Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 мая 2010 г. N КА-А40/5229-10-П по делу N А40-46466/08-90-173 Признавая незаконным решение о доначислении НДС, пени и штрафа, суд исходил из того, что налогоплательщиком налоговая база по НДС в отношении реализуемого имущества определена в соответствии с требованиями действующего законодательства

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 28 мая 2010 г. N КА-А40/5229-10-П по делу N А40-46466/08-90-173

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2010 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Бочаровой Н.Н.

судей Долгашевой В.А., Тетёркиной С.И.

при участии в заседании:

от заявителя - Сатюкова Е.П. дов-ть от 14.12.09 б/н; Позднякова Е.В. дов-ть от 12.04.10 N 10; Сайгина Н.В. дов-ть от 14.12.09 б/н;

от заинтересованного лица - Горчилин И.О. дов-ть 13.05.10 N 05-12/24081; Сатин Д.С. дов-ть от 24.02.10 N 05-12/08108,

рассмотрев 27.05.2010 в судебном заседании кассационную жалобу АКБ "Азия - Инвест Банк" (ЗАО) на решение от 16.12.2009 Арбитражного суда г. Москвы, принятое судьей Петровым И.О., на постановление от 11.03.2010 Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Яковлевой Л.Г., Марковой Т.Т., Сафроновой М.С. по иску (заявлению) АКБ "Азия - Инвест Банк" (ЗАО) о признании частично недействительными ненормативных актов к межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве, установил:

АКБ "Азия - Инвест Банк" (ЗАО) (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения от 30.04.2008 N 508 и требования от 11.07.2008 N 862, выставленного по состоянию на 11.07.2008.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2008, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2009, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 05.05.2009 указанные судебные акты отменены в части эпизода, связанного с реализацией здания, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Маросейка, д. 10/1, стр. 2. Дело в данной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.12.2009 в удовлетворении требования заявителя отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2010 решение от 16.12.2009 оставлено без изменения.

Законность судебных актов проверяется в порядке статей 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой общества, в которой ставится вопрос об их отмене, и об удовлетворении требований общества в полном объеме. В обоснование жалобы общество ссылается на неприменение судами нормы материального права, подлежащей применению, - пункта 3 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующей порядок определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость при реализации имущества, подлежащего учету налогоплательщиком по стоимости с учетом уплаченного налога, и применение к спорным правоотношениям не подлежащей применению нормы материального права - пункта 5 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, имеющей иной (не оспариваемый сторонами по данному делу) предмет правового регулирования - отнесение сумм налога на затраты по производству и реализации товара.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представители налогового органа против доводов жалобы возражали, ссылаясь на то, что судебные акты являются законными и обоснованными.

В судебном заседании в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 9 часов 30 минут 27 мая 2010 года, после чего рассмотрение доводов и возражений относительно них было продолжено.

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и соблюдения процессуального права, доводы кассационной жалобы и возражений относительно них, заслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции полагает, что судебные акты подлежат отмене.

Как следует из материалов дела и установлено судами, по результатам выездной налоговой проверки правильности и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2004 по 31.12.2006 инспекцией вынесено решение от 30.04.2008 N 508 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которое обжаловано заявителем в УФНС России по г. Москве.

С учетом изменений, внесенных в него решением УФНС от 02.07.2008 N 34-25/062233, оспариваемым решением обществу доначислен налог на добавленную стоимость за июнь 2006 в сумме 7 919 091 рубль, пени в сумме 1 789 111 рублей, штраф по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 1 584 314 рублей по операции реализации банком здания.

На основании данного решения в адрес заявителя выставлено требование об уплате налога по состоянию на 11.07.2008 N 862, которым заявлению было предложено уплатить указанные выше суммы налогов, пени и штрафов в срок до 21.08.2008.

Основанием для доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 7 919 091 рубль, пени и штрафа послужили выводы инспекции о том, что банк в нарушение порядка исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость, установленного пунктом 5 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, предусмотренного учетной политикой банка, при реализации в 2006 году здания, приобретенного в 2004 году, уплатил налог на добавленную стоимость с разницы между ценой приобретения и ценой реализации здания, а не в полном объеме.

Отказывая в удовлетворении требования заявителя, суды исходили из правомерности доначисления налоговым органом налога на добавленную стоимость, поскольку банк нарушил порядок исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость, предусмотренный пунктом 5 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, и установленный в учетной политике банка. Как следует из учетной политики банка, при исчислении налога на добавленную стоимость применяется пункт 5 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации. Согласно главе 2 учетной политики банка уплата налога в бюджет по операциям, подлежащим налогообложению, производится по мере получения оплаты. При этом суммы налога, уплаченные по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, приобретаемым для основной производственной деятельности банков, включаются в затраты, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций.

Исходя из положений пункта 2 статьи 11, подпункта 5 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации, а также пункта 3 статьи 5, статьи 6 Федерального закона "О бухгалтерском учете", суды указали на обязанность банка следовать установленному в учетной политике способу учета налога на добавленную стоимость, а также на применение банком пункта 5 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации на протяжении всех налоговых периодов, относящихся между датой приобретения здания по рассмотренной в ходе проверки сделке заявителя с объектом продажи до даты его продажи. Также суды указали на неправомерность применения банком пункта 3 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку согласно счету-фактуре от 29.06.2006 N 629, банком получен налог на добавленную стоимость в сумме 8 629 868 рублей 14 копеек, и указанная сумма подлежала уплате в бюджет.

При этом судами не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 5 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации банки имеют право включать в затраты, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций, суммы налога, уплаченные поставщикам по приобретенным товарам (работам, услугам). При этом вся сумма налога, полученная ими по операциям, подлежащим налогообложению, подлежит уплате в бюджет.

Указанный способ учета "входного" налога на добавленную стоимость закреплен в учетной политике банка.

Между тем, приобретенное банком в 2004 году имущество не использовалось в банковской деятельности, здание не было введено в эксплуатацию, сумма налога на добавленную стоимость, предъявленная банку при приобретении здания, была учтена на счете 60701 "Вложение в приобретенное здание" в составе капитальных вложений.

Порядок определения налоговой базы по сделке по реализации имущества, ранее принятого к учету с учетом уплаченного при приобретении налога на добавленную стоимость, прямо установлен пунктом 3 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым налоговая база по такому имуществу определяется как разница между ценой реализуемого имущества, определяемой с учетом статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом налога акциза (для подакцизных товаров), и стоимостью реализуемого имущества (остаточной стоимостью с учетом переоценок).

Включение налога на добавленную стоимость в стоимость имущества, не используемого в банковской деятельности, соответствует позиции Министерства финансов Российской Федерации, изложенной в письме от 31.05.2007 N 03-07-05/30, а пункт 5 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит запрета на учет налога на добавленную стоимость в стоимости имущества, в случаях, установленных пунктами 2 и 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем суд считает, что учет таким образом банком налога на добавленную стоимость пункту 5 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации не противоречит.

Иных оснований, исключающих возможность включения налога на добавленную стоимость в стоимость такого имущества, налоговым органом не указано.

Правильное определение налоговой базы по спорному имуществу банком в соответствии с пунктом 3 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган не оспаривает.

С учетом изложенного, в данном случае налогоплательщиком налоговая база по налогу на добавленную стоимость в отношении реализуемого имущества определена в соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем недоимка по налогу на добавленную стоимость, доначисленная оспариваемым решением налогового органа, у налогоплательщика не возникла, поскольку недоимка возникает в случае, если бы банк отнес на расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, сумму уплаченного налога на добавленную стоимость по приобретенному имуществу, тогда в соответствии с пунктом 5 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации вся сумма налога, полученная по указанной реализации имущества, подлежала бы уплате в бюджет.

Выводы суда первой инстанции о неправомерном применении банком пункта 3 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с тем, что банком при реализации имущества был выставлен счет-фактура, в которой указана сумма налога на добавленную стоимость со всей стоимости здания - в размере 8 629 868 рублей 14 копеек, и не указана ставка налога на добавленную стоимость в размере 18/118 с пометкой с "межценовой разницы", суд кассационной инстанции считает ошибочным, поскольку в налоговом законодательстве не содержится норм, обязывающих лиц, выставивших такой счет-фактуру, перечислить в бюджет всю сумму налога.

Выводы суда первой инстанции о фактическом учете налога на добавленную стоимость в расходах по налогу на прибыль в 2006 году, со ссылкой на то, что финансовый результат, отнесенный на доходы, учитываемые при определении налога на прибыль, был определен банком с учетом суммы налога на добавленную стоимость, уплаченного продавцу, также неправомерность определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость по реализации имущества, отраженного в учете с включением в стоимость налога на добавленную стоимость, не подтверждают, поскольку обстоятельства, касающиеся определения налоговой базы по налогу на прибыль в 2006 году, к предмету настоящего спора не относятся.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции считает, что у судов отсутствовали основания для отказа заявителю в удовлетворении заявленных требований.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права либо законность решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций повторно проверяется арбитражным судом кассационной инстанции при отсутствии оснований, предусмотренных пунктом 3 части 1 той же статьи Кодекса.

Учитывая вышеизложенное и принимая во внимание, что при новом рассмотрении дела судом первой инстанции были в полном объеме выполнены указания суда кассационной инстанции и установлены все имеющие значение для дела фактические обстоятельства, но были неправильно применены нормы материального права, судебная коллегия кассационной инстанции полагает возможным в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не передавая повторно дело на новое рассмотрение, отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 16.12.2009 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2010 года и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных АКБ "Азия-Инвест Банк" (ЗАО) требований.

Судебные расходы в виде уплаченной по платежным поручениям от 12.01.2010 N 1302, от 14.04.2010 N 1636, от 21.04.2010 N 1666 государственной пошлины, понесенные обществом при рассмотрении дела в суде апелляционной и кассационной инстанций, подлежат распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 декабря 2009 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2010 года по делу N А40-46466/08-90-173 отменить.

Признать недействительным решение межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве от 30.09.2008 N 508, требование межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве N 862 по состоянию на 11.07.2008 в части доначисления НДС за июнь 2006 года в сумме 7 919 091 рубль, соответствующих пени и штрафа.

Взыскать с межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве в пользу АКБ "Азия-Инвест Банк" (ЗАО) судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Председательствующий судья

Н.Н. Бочарова

Судьи

В.А. Долгашева

С.И. Тетёркина