Письмо Ассоциации российских банков от 19 апреля 2011 г. N А-01/5-274 О заключении на проект федерального закона N 521063-5 "О внесении изменений в федеральные законы "О банках и банковской деятельности" и "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)"

Письмо Ассоциации российских банков от 19 апреля 2011 г. N А-01/5-274

Ассоциацией российских банков проанализирован проект федерального закона N 521063-5 "О внесении изменений в федеральные законы "О банках и банковской деятельности" и "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (в части законодательного закрепления основных положений надзора на консолидированной основе) (далее - Законопроект), целью которого является приведение законодательной базы консолидированного надзора и раскрытия кредитными организациями, банковскими группами и банковскими холдингами информации о своей деятельности в соответствие с современной международной практикой в данной области.

Проведение мероприятий по совершенствованию правового регулирования деятельности банковских холдингов и банковских групп, направленного на повышение качества управления рисками в банковских группах и банковских холдингах и эффективности надзора за их деятельностью, на своевременное выявление сфер повышенных рисков, принимаемых кредитными организациями, является в настоящее время обоснованным и актуальным.

Таким образом, Законопроект заслуживает поддержки. Вместе с тем, Законопроект содержит ряд недостатков и нуждается в корректировке. В этой связи Ассоциацией российских банков при участии кредитных организаций подготовлено заключение по Законопроекту (прилагается).

Ассоциация российских банков просит учесть предложения банковского сообщества при доработке Законопроекта к первому чтению.

Приложение на 8 л.

Президент

Г.А. Тосунян

Заключение
Ассоциации российских банков по проекту федерального закона N 521063-5 "О внесении изменений в федеральные законы "О банках и банковской деятельности" и "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)"

Досье на проект федерального закона

Специалисты Ассоциации российских банков при участии кредитных организаций рассмотрели проект федерального закона N 521063-5 "О внесении изменений в федеральные законы "О банках и банковской деятельности" и "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (в части законодательного закрепления основных положений надзора на консолидированной основе) (далее - Законопроект), целью которого является приведение законодательной базы консолидированного надзора и раскрытия кредитными организациями, банковскими группами и банковскими холдингами информации о своей деятельности в соответствие с современной международной практикой в данной области.

Проведение мероприятий по совершенствованию правового регулирования деятельности банковских холдингов и банковских групп, направленного на повышение качества управления рисками в банковских группах и банковских холдингах и эффективности надзора за их деятельностью, на своевременное выявление сфер повышенных рисков, принимаемых кредитными организациями, является в настоящее время обоснованным и актуальным.

Таким образом, Законопроект заслуживает поддержки. Вместе с тем, Законопроект содержит ряд недостатков и нуждается в доработке, исходя из следующего.

1. Замечания и предложения по внесению изменений в статью 1 Законопроекта, предусматривающую внесение изменений в Федеральный закон от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее - Закон N 395-1).

1.1. В соответствии со статьей 4 Закона N 395-1 (в редакции Законопроекта) вводятся новые определения понятий "банковская группа" и "банковский холдинг". При этом из формулировок указанных определений следует, что в состав банковской группы или банковского холдинга входят кредитные организации.

Из статьи 4 Закона N 395-1 (в редакции Законопроекта) не ясно, праве ли иностранные банки входить в состав банковской группы или банковского холдинга, а также могут ли иностранные банки являться головными кредитными организациями банковской группы.

Согласно статье 1 Закона N 395-1 кредитной организацией является юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Банка России имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные Законом N 395-1. Иностранный банк - это банк, признанный таковым по законодательству иностранного государства, на территории которого он зарегистрирован (статья 1 Закона N 395-1).

Таким образом, из статьи 4 Закона N 395-1 (в редакции Законопроекта) следует, что с учетом определения понятий "кредитная организация" и "иностранный банк", содержащиеся в статье 1 Закона N 395-1, иностранные банки не входят в состав банковских групп и банковских холдингов.

Вместе с тем, из текста пунктов 4 и 5 статьи 1, а также из пункта 4 статьи 2 Законопроекта можно сделать вывод о том, что иностранные банки могут входить в состав банковской группы или банковского холдинга и быть их головной организацией. Так, например, согласно статье 43 Закона N 395-1 (в редакции Законопроекта) (пункт 5 статьи 1 Законопроекта) информация о деятельности участников банковской группы и банковского холдинга может представляться головной кредитной организации банковской группы и головной организации банковского холдинга, расположенным на территории иностранных государств.

В целях уточнения формулировок определения понятий "банковская группа" и "банковский холдинг" предлагаем внести в статью 4 Закона N 395-1 (в редакции Законопроекта) соответствующие изменения, прямо указывающие на то, что нерезиденты, в том числе иностранные банки, вправе входить в состав банковской группы или банковского холдинга и быть их головной организацией.

1.2.  В соответствии с частью 2 статьи 4 Закона N 395-1 (в редакции Законопроекта) банковской группой также признаются две и более кредитные организации, находящиеся под прямым или косвенным контролем одного и того же физического лица или одних и тех же юридических и (или) физических лиц. В этом случае указанные физические и (или) юридические лица обязаны определить кредитную организацию, которая будет исполнять функции головной кредитной организации банковской группы, определенные федеральными законами.

В Законопроекте не урегулирован порядок принятия решения физическими и (или) юридическими лицами об определении кредитной организации, которая будет исполнять функции  головной кредитной организации банковской группы.

В целях унификации процедуры принятия указанными физическими и (или) юридическими лицами указанного решения предлагаем в часть вторую статьи 4 Закона N 395-1 (в редакции Законопроекта) внести изменения, устанавливающие порядок принятия решения физическими и (или) юридическими лицами об определении кредитной организации, которая будет исполнять функции  головной кредитной организации банковской группы.

1.3. В соответствии со статьей 4 Закона N 395-1 (в редакции Законопроекта) вводится понятия "прямой контроль", а также уточняется понятие "существенное влияние".

В настоящее время в действующих нормативных правовых актах, в том числе в нормативных актах Банка России, применяемых кредитными организациями, в частности, для определения группы связанных заемщиков, определения лиц, связанных с банком, или определения лиц, оказывающих существенное (прямое или косвенное) влияние на решения, принимаемые органами управления банка, отсутствуют четкие перечни случаев и критерии контроля или существенного влияния, что создает определенные сложности в толковании указанных определений.

Полагаем, что положения Законопроекта, раскрывающие понятия "прямой контроль", и "прямое существенное влияние", не в полной мере устраняют имеющиеся в действующих нормативных правовых актах пробелы.

Так, в частях 4 и 5 статьи 4 Закона N 395-1 (в редакции Законопроекта) приводятся перечни случаев "прямого контроля" и "прямого существенного влияния", которые не является исчерпывающими.

Таким образом, в Законопроекте отсутствует четкий и закрытый перечень случаев контроля или существенного влияния, применение положений статьи 4 Закона N 395-1 (в редакции Законопроекта) будет и в дальнейшем вызывать значительные сложности в правоприменении, в частности при составлении соответствующей документации (отчетности).

В этой связи предлагаем слова ", в том числе" из части 4 и части 5 статьи 4 Закона N 395-1 (в редакции Законопроекта) исключить.

1.4. В соответствии с абзацами 6 и 7 части 5 статьи 4 Закона N 395-1 (в редакции Законопроекта) под прямым существенным влиянием понимается возможность оказывать влияние на принятие решений (действия) юридического лица, в частности, в силу того, что физическое лицо, входящее в состав органа управления или иного органа одного юридического лица и имеющее полномочия по распоряжению имуществом указанного юридического лица, одновременно является единоличным исполнительным органом другого юридического лица, а также физические лица, входящие в состав органа управления или иного органа одного юридического лица, составляют более трети состава органа управления или иного органа другого юридического лица.

В соответствии с пунктом 1 статьи 53 ГК РФ порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами.

Органами управления юридического лица, в том числе кредитной организации являются: общее собрание учредителей (акционеров, участников), совет директоров (наблюдательный совет), единоличный исполнительный орган и коллегиальный исполнительный орган (статья 11.1 Закона N 395-1, статьи 47, 64, 69, 70 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее Закон N 208-ФЗ), статья 32 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон N 14-ФЗ)). Кроме того, органом юридического лица является ревизионная комиссия (ревизор), которая (который) осуществляет контрольные функции и не вправе распоряжаться имуществом юридического лица.

В связи с тем, что действующим законодательством не установлены иные органы юридического лица, тем более, в состав которых входят физические лица, уполномоченные распоряжаться имуществом этого юридического лица, во избежание возникновения различных толкований предлагаем внести в абзацы 6 и 7 части 5 статьи 4 Закона N 395-1 (в редакции Законопроекта) изменения, уточняющие, какие органы юридического лица относятся к иным.

1.5. В соответствии с частью 9 статьи 4 Закона N 395-1 (в редакции Законопроекта) головная организация банковского холдинга для управления деятельностью участников банковского холдинга вправе создать управляющую компанию банковского холдинга и возложить на нее исполнение обязанностей, которые в соответствии с Законом N 395-1 возлагаются на головную организацию банковского холдинга. При этом в части 9 статьи 4 Закона N 395-1 (в редакции Законопроекта) предусмотрено, что головная организация банковского холдинга обязана иметь возможность определять решения управляющей компании банковского холдинга по вопросам, отнесенным к компетенции собрания ее учредителей (участников), в том числе касающимся ее реорганизации и ликвидации.

Из Закона N 208-ФЗ и Закона N 14-ФЗ следует, что управление деятельностью каждого участника банковского холдинга осуществляют коллегиальный исполнительный орган и единоличный исполнительный орган общества, а акционеры (участники) (контролирующие лица) преимущественно определяют стратегию развития и осуществляют общий контроль за деятельностью общества.

В этой связи предлагаем в предложении первом части 9 статьи 4 Закона N 395-1 (в редакции Законопроекта) слова "для управления деятельностью участников банковского холдинга" заменить словами "для организации стратегического управления и контроля за деятельностью участников банковского холдинга".

1.6. В соответствии с пунктом 2 статьи 1 Законопроекта предлагается в статью 8 Закона N 395-1 внести следующие изменения.

1.6.1. Согласно подпункту "в" пункта 2 статьи 1 Законопроекта головная организация банковской группы обязана ежегодно раскрывать, в частности, консолидированный отчет о движении денежных средств, подготовка которого требует значительных трудозатрат, учитывая традиционно большой объем подготавливаемой банками в январе-феврале отчетности. При этом в соответствии с Указанием Банка России от 12.11.2009 N 2332-У "О перечне, формах и порядке составления и представления форм отчетности кредитных организаций в Центральный банк Российской Федерации" срок сдачи годовой консолидированной отчетности без аудиторского заключения установлен не позднее 2-х месяцев после отчетной даты.

Необходимо отметить, что годовая отчетность кредитных организаций, включая отчет о движении денежных средств, представляется вместе с аудиторским заключением после утверждения годовым собранием и публикации данной отчетности.

Из текста подпункта "в" пункта 2 статьи 1 Законопроекта не ясно, должна ли будет указанная в статье 8 Закона N 395-1 (в редакции Законопроекта) отчетность содержать уже составленный отчет о движении денежных средств или такой отчет будет включен только в состав годовой консолидированной отчетности, предоставляемой вместе с аудиторским заключением после утверждения годовым собранием и публикации данной отчетности.

В этой связи предлагаем в подпункт "в" пункта 2 статьи 1 Законопроекта внести соответствующие уточнения.

1.6.2. В подпункте "в" пункта 2 статьи 1 Законопроекта установлена обязанность головной организации банковского холдинга по раскрытию консолидированной отчетности по формам и в сроки, установленные Банком России. Иными словами, в Законопроекте предусматривается регулирование отчетности организаций, не являющихся кредитными.

Регулирование деятельности организаций, не являющихся кредитными, не входит в компетенцию Банка России. В этой связи полагаем, что при установлении форм консолидированной отчетности и сроков ее представления необходимо согласование с Минфином России.

1.7. В соответствии с частью 2 статьи 43 Закона N 395-1 (в редакции Законопроекта) участники банковской группы и банковского холдинга обязаны представлять головной кредитной организации информацию о своей деятельности. Однако ответственность за нарушение требований федеральных законов, связанных с участием в банковской группе и (или) банковском холдинге, в том числе непредставления информации, представления неполной или недостоверной информации, непроведения обязательного аудита, нераскрытия консолидированной отчетности и аудиторского заключения о ее достоверности, установлена только в отношении кредитных организаций (см. пункт 15 статьи 3 Законопроекта).

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду пункт 15 статьи 2 Законопроекта

В то же время действующее законодательство не содержит механизмов воздействия на участников банковской группы или банковского холдинга (особенно косвенных участников), в том числе со стороны головной организации, а также мер их ответственности. В Законопроекте также отсутствуют такие положения.

В этой связи, а также в целях недопущения необоснованного привлечения головных кредитных организаций банковских групп к ответственности за нарушение действующего законодательства, обусловленное несоблюдением участниками банковской группы, не являющимися кредитными организациями, требований федеральных законов, связанных с участием в банковской группе, предлагаем внести в Законопроект соответствующие изменения, предусматривающие меры ответственности, которые могут быть приняты к таким участникам банковской группы.

2. Замечания и предложения по внесению изменений в статью 2 Законопроекта, предусматривающую внесение изменений в Федеральный закон от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (далее - Закон N 86-ФЗ).

2.1. В соответствии со статьей 57 Закона N 86-ФЗ (в редакции Законопроекта) расширен перечень лиц, у которых Банк России имеет право запрашивать и получать информацию. При этом сам перечень такой информации, как и в действующей редакции Закона N 86-ФЗ, устанавливается Советом директоров Банка России.

В целях доведения до сведения кредитных организаций и головных организаций банковских холдингов перечня запрашиваемой у них информации, а также во избежание возникновения разногласий между Банком России и кредитными организациями, головными кредитными организациями банковских групп и головными организациями банковских холдингов при исполнении ими запросов Банка России о представлении информации предлагаем часть вторую статьи 57 Закона N 86-ФЗ (в редакции Законопроекта) после слов "Советом директоров" дополнить словами "и опубликованным на официальном сайте Банка России".

2.2. Согласно абзацу 2 части 5 статьи 64 Закона N 86-ФЗ (в редакции Законопроекта) к группе связанных заемщиков относятся, в частности, юридические и физические лица, связанные таким образом, что ухудшение экономического положения одного лица может явиться причиной неисполнения (ненадлежащего исполнения) другим лицом (другими лицами) обязательств по кредитным требованиям перед кредитной организацией, в том числе в силу того, что юридические и (или) физические лица предоставили непосредственно или через третьих лиц денежные средства, полученные от кредитной организации по договору займа (кредита, депозита), другому лицу или группе лиц по договору займа (кредита, депозита).

В связи с тем, что в Законопроекте не установлен механизм выявления вышеуказанных экономических взаимосвязей, представляется, что при выполнении требований, установленных абзацем 2 части 5 статьи 64 Закона N 86-ФЗ (в редакции Законопроекта), у кредитных организаций возникнут сложности. Кроме того, из Законопроекта не ясно, каковы последствия непредставления заемщиком кредитной организации соответствующей информации.

В целях обеспечения эффективности выполнения требований абзаца 2 части 5 статьи 64 Закона N 86-ФЗ (в редакции Законопроекта), а также в целях недопущения необоснованного применения к кредитным организациям мер воздействия за их неисполнение в случае невозможности получения необходимой информации предлагаем дополнить абзац 2 части 5 статьи 64 Закона N 86-ФЗ (в редакции Законопроекта) предложением вторым следующего содержания:

"Кредитные организации относят юридических и физических лиц к группе связанных заемщиков на основании документов, предоставляемых лицом, получившим от кредитной организации (банковской группы, банковского холдинга) денежные средства по договору займа (кредита, депозита). Перечень документов, необходимых кредитной организации, для выявления групп связанных заемщиков, определяется кредитной организацией самостоятельно, исходя из критериев, установленных настоящей статьей. Ответственность за достоверность и полноту предоставленных документов, характеризующих взаимосвязи заемщиков, несет лицо, предоставившее такую информацию. Кредитная организация освобождается от ответственности в случае непредставления лицом, получившим от кредитной организации (банковской группы, банковского холдинга) денежные средства по договору займа (кредита, депозита), указанной информации.".

2.3. В соответствии с частью 1 статьи 64.1 Закона N 86-ФЗ (в редакции Законопроекта) вводится новый норматив максимального размера риска на связанное с кредитной организацией лицо, максимальное значение которого устанавливается в размере 20% от размера собственных средств (капитала) кредитной организации.

Одновременно согласно части 1 статьи 64 Закона N 86-ФЗ (в редакции Законопроекта) норматив максимального размера риска на одного заемщика или группу связанных заемщиков не должен превышать 25% размера собственных средств (капитала) кредитной организации.

Из этого следует, что, если связанное с банком лицо входит в группу связанных заемщиков или все заемщики в группе являются связанными с банком лицами, то норматив максимального риска на группу связанных заемщиков не должен будет превышать 20% от размера собственных средств (капитала) кредитной организации.

В целях недопущения различных толкований положений части 1 статьи 64 и части 1 статьи 64.1 Закона N 86-ФЗ (в редакции Законопроекта) при расчете норматива максимального размера риска на одного заемщика или группу связанных заемщиков предлагаем в части 1 статьи 64.1 Закона N 86-ФЗ (в редакции Законопроекта) слова "20 процентов" заменить словами "25 процентов".

2.4. В соответствии со статьей 74 Закона N 86-ФЗ (в редакции Законопроекта), если головная кредитная организация банковской группы и кредитная организация - участник банковской группы или банковского холдинга не исполняют предписания Банка России об устранении нарушений либо если указанные нарушения создают угрозу законным интересам кредиторов (вкладчиков) кредитной организации, Банк России вправе, в частности потребовать от головной кредитной организации банковской группы замены руководителей отдельных участников банковской группы, перечень должностей которых установлен федеральными законами.

Следует отметить, что ни действующее корпоративное, ни трудовое законодательство не содержит термина "замена" руководителя. Более того, решение вопроса об образовании исполнительного органа и досрочном прекращении его полномочий является компетенцией общего собрания акционерного общества и общества с ограниченной ответственностью, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества (подпункт 8 пункта 1 статьи 48 Закона N 208-ФЗ и подпункт 4 пункта 2 статьи 33 Закона N 14-ФЗ).

Таким образом, вопрос о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа общества может быть решен только на общем собрании акционеров (участников), в том числе на внеочередном или на заседании совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Согласно пункту 1 статьи 55 Закона N 208-ФЗ внеочередное общее собрание акционеров проводится, в частности по решению акционеров (акционера), являющихся владельцами не менее чем 10 процентов голосующих акций общества на дату предъявления требования. Заседание совета директоров (наблюдательного совета) общества созывается председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества по его собственной инициативе, по требованию члена совета директоров (наблюдательного совета), ревизионной комиссии (ревизора) общества или аудитора общества, исполнительного органа общества, а также иных лиц, определенных уставом общества (пункт 1 статьи 68 Закона N 208-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 35 Закона N 14-ФЗ внеочередное общее собрание участников общества созывается, в частности по требованию участников общества, обладающих в совокупности не менее чем одной десятой от общего числа голосов участников общества.

Частью 1 статьи 4 Закона N 395-1 (в редакции Законопроекта) установлено, что банковской группой признается не являющееся юридическим лицом объединение юридических лиц, находящихся под прямым или косвенным контролем либо существенным влиянием одной кредитной организации (головная кредитная организация банковской группы). Банковской группой также признаются две и более кредитные организации, находящиеся под прямым или косвенным контролем одного и того же физического лица или одних и тех же юридических и (или) физических лиц. В этом случае указанные физические и (или) юридические лица обязаны определить кредитную организацию, которая будет исполнять функции головной кредитной организации банковской группы, определенные федеральными законами.

В статье 4 Закона N 395-1 Закона (в редакции Законопроекта) приводятся случаи "прямого контроля", "косвенного контроля" и "существенного влияния", не все из которых позволяют головной кредитной организации банковской группы выполнить требование Банка России о замене руководителей отдельных участников банковской группы (досрочном прекращении их полномочий).

Учитывая изложенное, предлагаем изменить порядок принятия решения о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа и иных руководителей организаций, входящих в состав банковской группы.

Например, полагаем возможным предусмотреть право Банка России потребовать от кредитной организации, входящей в состав банковской группы или банковского холдинга, проведения мероприятий, направленных на принятие соответствующим органом управления кредитной организации указанного решения, а также решения об избрании нового руководителя.

В соответствии со статьей 56 Закона N 86-ФЗ (в редакции Законопроекта) Банк России является органом банковского регулирования и банковского надзора. Банк России осуществляет постоянный надзор за соблюдением кредитными организациями, банковскими группами и банковскими холдингами законодательства Российской Федерации, нормативных актов Банка России, установленных ими обязательных нормативов. Надзор за финансовыми организациями - участниками банковских групп и банковских холдингов, не являющимися кредитными организациями, осуществляют федеральные органы исполнительной власти в соответствии с федеральными законами.

Принимая во внимание положения статьи 56 Закона N 86-ФЗ (в редакции Законопроекта), по вопросу о замене руководителя финансовой или иной организации, входящей в состав банковской группы или банковского холдинга представляется целесообразным наделить федеральные органы исполнительной власти, осуществляющие надзор за финансовыми или иными организациями, правом по представлению Банка России потребовать от финансовых или иных организаций проведения мероприятий, направленных на принятие соответствующим органом управления финансовой или иной организации решения о досрочном прекращении полномочий руководителя этой организации и избрании нового руководителя.