Письмо Ассоциации российских банков от 20 сентября 2011 г. N А-01/5-708 О Заключении Ассоциации российских банков по проектам федеральных законов "О деятельности по взысканию просроченной задолженности" и "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О деятельности по взысканию просроченной задолженности"

Письмо Ассоциации российских банков
от 20 сентября 2011 г. N А-01/5-708

Ассоциация российских банков направляет Вам подготовленное с участием банковского сообщества заключение по проектам федеральных законов "О деятельности по взысканию просроченной задолженности" и "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О деятельности по взысканию просроченной задолженности".

Ассоциация российских банков просит Вас учесть мнение банковского сообщества при доработке указанных законопроектов и выражает уверенность в дальнейшем плодотворном сотрудничестве по вопросам совершенствования действующего законодательства.

Приложение: на 4 л.

Президент

Г.А. Тосунян

Заключение
Ассоциации российских банков по проектам федеральных законов
"О деятельности по взысканию просроченной задолженности" и "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О деятельности по взысканию просроченной задолженности"

Ассоциация российских банков проанализировала положения проекта федерального закона "О деятельности по взысканию просроченной задолженности" (далее - Законопроект) и проекта федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О деятельности по взысканию просроченной задолженности" (далее - Проект) и сообщает следующее.

В настоящее время отсутствует законодательное регулирование профессиональной деятельности по взысканию просроченной задолженности (так называемой коллекторской деятельности), а также деятельности иных лиц по взысканию просроченной задолженности. Хотя действующее законодательство не запрещает осуществлять такую деятельность, отсутствие ее специального правового регулирования в ряде случаев приводит к нарушению прав не только должников, но и кредиторов.

В этой связи разработка указанных законопроектов заслуживает поддержки. Вместе с тем, Законопроект и Проект содержат ряд недостатков и требуют доработки.

I. Проект федерального закона "О деятельности по взысканию просроченной задолженности"

В целом содержание Законопроекта соответствует потребностям рынка, однако нуждается в определенной доработке, исходя из следующего.

1. Из определения "деятельность по взысканию просроченной задолженности" (ст. 2 Законопроекта) не совсем ясно, охватывается ли указанным понятием представление интересов кредитора в судебных органах, хотя на практике очень часто функция привлекаемого кредитором посредника включает как ведение дела в суде, так и действия по фактическому взысканию задолженности.

В этой связи считаем необходимым изложить определение "деятельность по взысканию просроченной задолженности" в следующей редакции:

"Деятельность по взысканию просроченной задолженности - юридические и фактические действия, совершаемые взыскателем и направленные на погашение должником просроченной задолженности, а также на представление интересов кредитора в суде (арбитражном суде, третейском суде)".

2. Поскольку в понятие "взыскатель" включаются индивидуальные предприниматели, предлагаем абзац четвертый ст. 2 Законопроекта изложить в следующей редакции:

"Договор на взыскание просроченной задолженности - договор, заключаемый между кредитором и взыскателем в целях взыскания просроченной задолженности, соответствующий обязательным требованиям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации и настоящим Федеральным законом, содержащий условия осуществления взыскания.".

3. Предлагаем исключить из определения "соглашение о реструктуризации просроченной задолженности" (ст. 2 Законопроекта) упоминание о "прощении просроченной задолженности или ее части". Реструктуризация кредиторской задолженности - это пересмотр условий обслуживания долга по кредиту. Понятие реструктуризация задолженности предполагает, что задолженность, и, соответственно, обязательство, продолжает существовать, но уже в изменённом виде. В случае новации, отступного, а также прощения долга обязательство прекращается. В этой связи называть указанные способы "реструктуризацией" некорректно. Кроме того, если участниками отношений являются коммерческие организации, то прощение долга может быть квалифицировано как дарение, что запрещено в отношениях между ними.

4. Законопроектом предполагается, что в качестве субъекта коллекторской деятельности будет выступать профессиональный участник коллекторской деятельности (статья 2 Законопроекта), действующий только от имени кредитора. Между тем, до настоящего времени отношения между банками и коллекторами, чаще всего, строятся по агентской схеме, которая в соответствии с нормами ГК РФ допускает совершение коллектором юридических действий как от собственного имени, так и от имени банка (в зависимости от того, как этот вопрос решен банком и коллектором в соглашении). На наш взгляд, целесообразно предоставить возможность банкам и коллекторам самим решать вопрос выбора типа договора в рамках ГК РФ, который регулировал бы их права и обязанности, поскольку подобная норма может привести к искусственному ограничению развития рынка коллекторских услуг, так как в этом случае банки будут работать только со "своими" коллекторами в целях минимизации рисков.

5. Условия договора о взыскании просроченной задолженности между кредитором и взыскателем, изложенные в статье 4 Законопроекта, являются существенными условиями в соответствии с пунктом 2 статьи 432 ГК РФ, однако последствия их несоблюдения в проектируемой статье Законопроекта не предусмотрены. В этом случае действуют правила пункта 1 статьи 432 ГК РФ, и договор о взыскании просроченной задолженности между кредитором и взыскателем будет считаться незаключенным в связи с несоблюдением требований в отношении условий, "необходимых для договоров данного типа".

В то же время, в пункте 1 части 2 статьи 4 Законопроекта содержатся требования, например, о предоставлении информации о месте регистрации и(или) фактического места жительства физического лица. Однако актуальная информация о месте жительства либо регистрации физического лица на момент заключения договора о взыскании просроченной задолженности может быть неизвестна кредитору, что, очевидно, не должно сказываться на возможности заключения договора.

6. В части 2 статьи 9 Законопроекта используется понятие "недобросовестная деятельность", а частью 5 этой же статьи в отношении взыскателя предусмотрена ответственность в случае признания его деятельности недобросовестной. Однако в рамках Законопроекта не раскрывается понятие недобросовестной деятельности, равно как и отсутствуют ссылки на другие законодательные акты, раскрывающие это понятие. В этой связи необходимо либо ввести в Законопроект определение недобросовестной деятельности взыскателя, либо отказать от его использования.

7. В части 3 статьи 5 Законопроекта предлагаем скорректировать порядок направления денежных средств, внесенных должником без указания назначения платежа, лишив коллекторов возможности произвольно определять назначение платежей, очередность которых определенна законом или договором.

8. Пунктом 6 части 2 статьи 9 установлено правило, согласно которому не допускается частое общение взыскателя с должником, однако такое общение происходит порой по инициативе должника либо в его интересах. В этой связи предлагаем не конкретизировать время общения взыскателя с должником, а установить в проектируемой статье правило, запрещающее "необоснованно часто контактировать с должником по инициативе взыскателя".

9. Учитывая, что статья 12 Законопроекта предоставляет субъектам коллекторской деятельности право запрашивать определенную информацию о должнике, а проектируемая статья 13 обязывает государственные органы, организации и учреждения представлять запрашиваемую информацию, норму статьи 12 Законопроекта в части предоставления сведений, составляющих государственную или иную охраняемую законом тайну, предлагаем изложить так же как в части 1 статьи 13 Законопроекта, исключив возможность предоставлять подобную информацию без согласия должника.

II. Проект федерального закона "О внесении в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О деятельности по взысканию просроченной задолженности"

1. Статья 19 Законопроекта предусматривает обязанность саморегулируемой организации коллекторов публиковать в СМИ соответствующую информацию о своей организации, которая, в том числе, является значимой для кредиторов. Однако, нормы Проекта не предусматривают внесение изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) об ответственности саморегулируемых организаций коллекторов за неопубликование информации, предусмотренной нормой статьи 19 Законопроекта. В этой связи предлагаем внести соответствующие изменения в КоАП РФ.

2. Предлагаем внести изменения в пункт 2 статьи 857 ГК РФ, которыми будет устранено противоречие между предлагаемой редакцией статьи 26 Закона N 395-1 в редакции Проекта и нормой пункта 2 статьи 857 ГК РФ, содержащей закрытый перечень лиц (не являющихся государственными органами и должностными лицами), которым могут предоставляться сведения, составляющие банковскую тайну.

3. Статьей 2 Проекта предлагается внести дополнения в статью 14.43 КоАП РФ об ответственности взыскателя при осуществлении недобросовестной деятельности при взыскании просроченной задолженности. Необходимо отметить, что нормы Законопроекта не раскрывают понятие "недобросовестная деятельность", следовательно, применять санкции к недобросовестным взыскателям будет проблематично.