Кассационное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 28 февраля 2011 г. по делу N 33-5067 (ключевые темы: отпуск без сохранения заработной платы - статья 128 ТК - календарные дни - письменное заявление - работающий пенсионер)

Кассационное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 28 февраля 2011 г. по делу N 33-5067

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе

председательствующего Огановой Э.Ю., судей Вишняковой Н.Е., Гороховой Н.А.,

с участием прокурора Семёновой И.В.,

при секретаре Никитенко Е.В.,

заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Вишняковой Н.Е. дело по кассационной жалобе ЗАО "ПРОМТЕХНО АГ" на решение Никулинского районного суда г. Москвы от 26.10.2010 г., которым постановлено:

восстановить Карпова Б.П. на работе в должности инженера по охране труда ЗАО "ПРОМТЕХНО АГ".

Взыскать с ЗАО "ПРОМТЕХНО АГ" в пользу Карпова Б.П. средний заработок за время вынужденного прогула в размере ..., компенсацию морального вреда в размере ... рублей, а всего ...

Взыскать с ЗАО "ПРОМТЕХНО АГ" государственную пошлину в доход государства в размере ...

Установила:

истец Карпов Б.П. обратился в суд с иском к ответчику ЗАО "ПРОМТЕХНО АГ" о восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, взыскании компенсации морального вреда, мотивируя свои требования тем, что с 12.11.2009 г. он работал в ЗАО "ПРОМТЕХНО АГ" в должности инженера по охране труда, является работающим пенсионером по старости (по возрасту). 09.04.2010 г. он, пользуясь своим правом на отпуск без сохранения заработной платы, как работающий пенсионер (ст. 128 Трудового кодекса РФ) вручил работодателю заявление о предоставлении ему данного отпуска с 19 апреля 2010 г. продолжительностью 14 календарных дней (две недели). Его непосредственный начальник - главный инженер не возражал против предоставления отпуска, о чем имеется соответствующая отметка на заявлении. Заявление о предоставлении отпуска он (истец) подал заблаговременно, но так и не дождавшись должного оформления, ушел в положенный ему по закону отпуск. С 04.05.2010 года по 14.05.2010 г. он (истец) был нетрудоспособен, о чем свидетельствует листок временной нетрудоспособности.17.05.2010 г. ему был вручен приказ N 273к от 04.05.2010 г. о расторжении с ним трудового договора 16.04.2010 г. на основании подпункта "а" пункта б части 1 статьи 81 Трудового кодекса РФ (прогул). Истец считает увольнение незаконным, а приказ N273к от 04.05.2010 г. о расторжении трудового договора 16.04.2010 г. нарушающим его трудовые права, поскольку был уволен за прогулы 19.04.2010 г, 20.04.2010 г., 21.04.2010 г., 23.04.2010 г., 26.04.2010 г., 27.04.2010 г., 28.04.2010 г., 29.04.2010 г., и 30.04.2010 г., в то время когда он находился в отпуске без сохранения заработной платы, в соответствии со ст. 128 Трудового кодекса РФ, которой установлена обязанность работодателя предоставить отпуск без сохранения заработной платы работающему пенсионеру по старости (по возрасту) до 14 календарных дней в году на основании его письменного заявления.

Истец в судебном заседании поддержал заявленные исковые требования в полном объеме.

Представитель ответчика - Гануша М.Е. в судебном заседании исковые требования не признал, ссылаясь на то обстоятельство, что 09.04.2010 г. Карпов Б.П. написал заявление с просьбой предоставить ему отпуск без сохранения заработной платы как работающему пенсионеру сроком на две недели с 19 апреля 2010 г. Однако, время использования данного отпуска не было согласовано с единоличным исполнительным органом Общества - генеральным директором ЗАО "ПРОМТЕХНО АГ", что подтверждается отсутствием визы генерального директора о согласовании времени отпуска на заявлении Карпова Б.П.

Судом постановлено указанное выше решение, об отмене которого, как незаконного, в своей кассационной жалобе просит ответчик.

Проверив материалы дела, выслушав Карпова Б.П., представителя ответчика - Ильина О.В., прокурора, полагавшего решение законным и обоснованным, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к выводу о том, что не имеется оснований для отмены обжалуемого решения, постановленного в соответствии с фактическими обстоятельствами дела и требованиями действующего законодательства.

В силу ч. 2 ст. 128 ТК РФ, работодатель обязан на основании письменного заявления работника предоставить отпуск без сохранения заработной платы:

работающим пенсионерам по старости (по возрасту) - до 14 календарных дней в году;

Вынося решение об удовлетворении иска, суд исходил из того, что истец был уволен без законных оснований, т.к. он воспользовался своим правом на отпуск без сохранения заработной платы, предусмотренный ч. 2 ст. 128 ТК РФ, т.к. он является работающим пенсионером, о чём им было подано письменное заявление, на основании которого работодатель обязан был предоставить ему отпуск.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции, а доводы жалобы считает подлежащими отклонению, в силу следующего.

Помимо ежегодных оплачиваемых отпусков работникам в соответствии со статьей 128 ТК РФ могут предоставляться отпуска без сохранения заработной платы.

В соответствии со ст. 128 ТК РФ, по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, продолжительность которого определяется по соглашению между работником и работодателем.

Работодатель обязан на основании письменного заявления работника предоставить отпуск без сохранения заработной платы:

участникам Великой Отечественной войны - до 35 календарных дней в году;

работающим пенсионерам по старости (по возрасту) - до 14 календарных дней в году;

родителям и женам (мужьям) военнослужащих, погибших или умерших вследствие ранения, контузии или увечья, полученных при исполнении обязанностей военной службы, либо вследствие заболевания, связанного с прохождением военной службы, - до 14 календарных дней в году;

работающим инвалидам - до 60 календарных дней в году;

работникам в случаях рождения ребенка, регистрации брака, смерти близких родственников - до пяти календарных дней;

в других случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, иными федеральными законами либо коллективным договором.

Таким образом, исходя из положений указанной нормы закона, отпуска без сохранения заработной платы, предусмотренные ст. 128, подразделяются на 2 группы: те, которые даются по усмотрению работодателя (т.е. работодатель вправе отказать в предоставлении отпуска) (ч. 1 ст. 128 ТК РФ), и те, которые работодатель обязан предоставить по заявлению работника (ч. 2 ст. 128 ТК РФ).

В соответствии с ч. 1 ст. 128 ТК РФ, продолжительность таких отпусков определяется по соглашению между работником и работодателем. Таким образом, в каждом конкретном случае продолжительность отпуска без сохранения заработной платы определяется по соглашению сторон в зависимости от обстоятельств (причин), по которым возникла необходимость в таком отпуске.

Отпуск без сохранения заработной платы может быть предоставлен (по письменному заявлению работника) только при наличии уважительной причины. Поэтому в заявлении работник обязан указать причину, по которой ему необходим отпуск.

Является ли причина уважительной, решает работодатель.

К первой группе относятся отпуска, предоставляемые по семейным и другим уважительным причинам.

Ко второй - отпуска, предусмотренные ч. 2 ст. 128 для отдельных категорий работников и предоставление которых является не правом, а обязанностью работодателя на основании письменного заявления работника.

При этом, ст. 128 ТК РФ не содержит права работодателя определять период времени и продолжительность данного отпуска, а говорит лишь об обязанности его предоставить по заявлению работника.

Как видно из материалов дела, не оспаривалось ответчиком, Карпов Б.П. 09.04.2010 г. подал заявление о представлении ему отпуска без сохранения заработной платы на 2 недели с 19.04.2010 г.

Ответчик обязан был данный отпуск ему предоставить, что им, в нарушение положений ч. 2 ст. 128 ТК РФ, сделано не было.

Как разъяснено в п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 2 от 17 марта 2004 г., если трудовой договор с работником расторгнут по подпункту "а" пункта 6 части первой статьи 81 ТК РФ за прогул, необходимо учитывать, что увольнение по этому основанию, в частности, может быть произведено:

д) за самовольное использование дней отгулов, а также за самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный). При этом необходимо учитывать, что не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя.

На заседании судебной коллегии представителем ответчика было заявлено о необоснованности взыскания с них компенсации морального вреда и госпошлины в доход государства, т.к. истец был от её оплаты освобождён.

Данные доводы не могут служить основанием для отмены решения, т.к. не соответствуют нормам материального и процессуального права.

Так, в силу ст. 237 ТК РФ, моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора.

В ходе судебного разбирательства был установлен факт незаконных действий работодателя, повлекших за собой незаконное увольнения истца, в связи с чем он был восстановлен на работе. Таким образом, моральный вред подлежит возмещению с учётом положений ст. 237 ТК РФ.

При этом, Карпов Б.П. освобождён от уплаты госпошлины в соответствии ч. 1 п.п. 1 ст. 333.36 НК РФ, а в силу ст. 103 ГПК РФ, издержки, понесенные судом в связи с рассмотрением дела, и государственная пошлина, от уплаты которых истец был освобожден, взыскиваются с ответчика, не освобожденного от уплаты судебных расходов, пропорционально удовлетворенной части исковых требований. В этом случае взысканные суммы зачисляются в доход бюджета, за счет средств которого они были возмещены, а государственная пошлина - в соответствующий бюджет согласно нормативам отчислений, установленным бюджетным законодательством Российской Федерации. Таким образом, суд обоснованно взыскал госпошлину с ответчика в доход государства при удовлетворении иска Карпова, который в силу закона от уплаты госпошлины при подаче иска был освобождён.

Доводы кассационной жалобы направлены на иное толкование норм материального права и не могут служить основанием для его отмены.

Разрешая спор, суд правильно определил юридически значимые обстоятельства. Установленные судом обстоятельства подтверждены материалами дела и исследованными судом доказательствами, которым суд дал надлежащую оценку. Выводы суда соответствуют установленным обстоятельствам. Нарушений норм процессуального и материального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 360, 361 ГПК РФ, судебная коллегия определила:

решение Никулинского районного суда г. Москвы от 26 октября 2010 г. оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: