Трудовой договор с временно пребывающим иностранцем (Т. Линд, "Зарплата", N 5, май 2011 г.)

Трудовой договор с временно пребывающим иностранцем

Ваша компания решила заключить трудовой договор с иностранным работником, который имеет статус временно пребывающего. Разберемся, какие документы определяют срок пребывания трудовых мигрантов и как это влияет на оформление трудового договора*(1).

Вы собираетесь заключить трудовой договор с временно пребывающим на территории России иностранным гражданином. Давайте обсудим, какие обязательные условия нужно предусмотреть в этом договоре, на какой срок его можно заключить и как производить по нему выплаты.

Напомним, временно пребывающими признаются иностранные граждане, прибывшие в Российскую Федерацию на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и получившие миграционную карту, но не имеющие вида на жительство или разрешения на временное проживание. Об этом говорится в части 1 статьи 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ).

По истечении срока временного пребывания иностранный гражданин обязан выехать из Российской Федерации (п. 2 ст. 5 Закона N 115-ФЗ).

Категории временно пребывающих иностранных граждан

Процедура приема на работу временно пребывающих иностранных граждан зависит от того, в каком порядке они прибыли на территорию РФ - визовом или безвизовом. Данное обстоятельство определяет и обязательные условия, которые необходимо зафиксировать в трудовом договоре с этими категориями работников (см. схему).

Схема. Категории временно пребывающих иностранных граждан в зависимости от порядка их въезда в РФ

/-------------------------------\          /----------------------------\

|Безвизовые иностранные граждане|--\   /---|Визовые иностранные граждане|

\-------------------------------/  |   |   \----------------------------/

      |             /--------------+---/                           |

      |             |              \--------------\                |

/-------------------------------\          /----------------------------\

|   Высококвалифицированные     |          |      Обычные иностранцы    |

|         специалисты           |          |(не высококвалифицированные |

|                               |          |         специалисты)       |

\-------------------------------/          \----------------------------/

Безвизовыми называют иностранных граждан, прибывших на территорию Российской Федерации в порядке, не требующем получения визы.

Визовыми называют иностранных граждан, прибывших на территорию РФ в порядке, требующем получения визы.

Обе категории временно пребывающих иностранных граждан (визовые и безвизовые) включают в себя подкатегорию высококвалифицированных специалистов. Эти иностранные работники могут въезжать в Россию как в визовом порядке, так и без получения визы.

Но у высококвалифицированных специалистов (а также членов их семей, находящихся у них на иждивении) имеется возможность на срок действия трудового договора (или гражданско-правового договора на выполнение работ или оказание услуг) получить вид на жительство (п. 27 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

Заметим, что иностранец, не являющийся высококвалифицированным специалистом, вправе получить вид на жительство только после того, как проживет на территории РФ не менее одного года на основании разрешения на временное проживание (п. 2 постановления Правительства РФ от 01.11.2002 N 794).

Иностранный гражданин, получивший вид на жительство, приобретает статус постоянно проживающего в РФ. С этого момента он вправе работать без оформления разрешения на работу (п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ), а его трудоустройство происходит в обычном порядке - так же, как и российских граждан.

Ограничение срока трудовой деятельности

Нормы Закона N 115-ФЗ устанавливают ограничение для иностранных граждан в части прав распоряжаться своими способностями к труду на территории России, которое выражается в ограниченном сроке действия разрешения на работу. Причем для каждой категории временно пребывающих иностранных граждан продолжительность этого срока разная.

Для справки. Условия и процедура получения вида на жительство для высококвалифицированных иностранных специалистов установлены Административным регламентом по предоставлению Федеральной миграционной службой государственной услуги по выдаче иностранным гражданам и лицам без гражданства вида на жительство в Российской Федерации, утвержденным приказом ФМС России от 29.02.2008 N 41 (в редакции от 14.10.2010). Срок действия вида на жительство может быть продлен на срок продления трудового договора. Такая возможность предусмотрена пунктами 86.7 и 86.8 указанного выше документа.

Срок действия разрешения на работу для безвизовых иностранных граждан

Согласно пункту 1.1 статьи 13.1 Закона N 115-ФЗ разрешение на работу выдается иностранному гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы:

- на срок временного пребывания (подп. 1 п. 1.1 ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ);

- срок действия трудового (или гражданско-правового) договора, но не более чем на один год со дня въезда иностранного гражданина в Россию - для безвизовых иностранных граждан (подп. 2 п. 1.1 ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ) и не более чем на три года - для высококвалифицированных специалистов (п. 12 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

Разрешение на работу выдано на срок временного пребывания

Разрешение на работу на срок временного пребывания оформляют, как правило, не относящиеся к категории высококвалифицированных специалистов иностранные граждане, прибывшие в Россию на заработки.

Напомним, что срок временного пребывания иностранного гражданина на территории России со дня въезда не может превышать 90 суток. Соответственно разрешение на работу, выданное иностранному гражданину на срок временного пребывания, будет действительно только в течение трех месяцев (ч. 2 п. 1 ст. 5 и п. 1.1 ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ).

Разрешение на работу выдано на срок действия трудового договора

Разрешение на работу на срок действия трудового договора оформляют, как правило, работодатели, привлекающие иностранных специалистов высокой квалификации. Но даже если трудовой договор с таким работником заключен на неопределенный срок, разрешение на работу будет выдано не более чем на три года, исчисляемые со дня въезда иностранного гражданина в Российскую Федерацию (п. 12 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

Если российский работодатель заключит трудовой договор на неопределенный срок с обычным трудовым мигрантом, срок действия разрешения на работу будет ограничен одним годом, исчисляемым со дня въезда иностранного гражданина на территорию России (подп. 2 п. 1.1 ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ).

Продление срока действия разрешения на работу

Срок действия выданного разрешения на работу может быть неоднократно продлен на срок действия трудового (гражданско-правового) договора, но не более чем:

- на один год со дня въезда иностранного гражданина в Российскую Федерацию (подп. 2 п. 1.1 ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ). Этот порядок распространяется на трудовых мигрантов, которые заключили трудовой договор с российским работодателем до окончания срока временного пребывания (то есть до истечения 90 суток со дня въезда в Россию);

- три года для каждого такого продления (п. 12 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ). Такой порядок предусмотрен для высококвалифицированных специалистов.

Срок действия разрешения на работу для визовых иностранных граждан

Иностранный гражданин, прибывающий в Российскую Федерацию в визовом порядке, имеет право работать только при наличии рабочей визы.

Обыкновенная рабочая виза выдается на основании приглашения, оформленного в соответствии с законодательством РФ, на срок до трех месяцев - если у иностранного гражданина нет трудового (гражданско-правового) договора с российским работодателем (п. 37 Административного регламента исполнения государственной функции по оформлению, выдаче, продлению срока действия, восстановлению и аннулированию виз иностранных граждан и лиц без гражданства, утвержденного приказом МИД России от 20.11.2007 N 19265).

После заключения трудового договора виза продлевается на срок действия трудового (гражданско-правового) договора, но со дня въезда в Российскую Федерацию не более чем (абз. 7 ст. 25.6 Федерального закона от 15.08.96 N 114-ФЗ "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию"):

- на год - для обычных трудовых мигрантов:

- три года - для высококвалифицированных специалистов.

Указанный срок может продлеваться на срок действия трудового (гражданско-правового) договора, но не более чем на три года для каждого такого продления.

Если на момент оформления визы трудовой (гражданско-правовой) договор заключен, то виза выдается сразу на срок действия трудового (гражданско-правового) договора с теми же ограничениями срока действия.

Поскольку срок действия визы определяет срок временного пребывания иностранного гражданина на территории России (п. 1 ст. 5 Закона N 115-ФЗ), очевидно, что он определяет и срок, на который может быть выдано разрешение на работу.

Резюме

В табл. 1 на с. 84 указаны сроки, на которые могут выдаваться разрешения на работу иностранным гражданам различных категорий.

Таблица 1. Срок действия разрешения на работу временно пребывающим иностранным гражданам

Определяющее обстоятельство	Срок действия разрешения на работу	Основание (норма Закона N 115-ФЗ)
Безвизовые (за исключением высококвалифицированных специалистов)
Трудовой договор не заключен	Не дольше срока временного пребывания, то есть не более 90 суток со дня въезда иностранного гражданина в РФ	Часть 2 пункта 1 статьи 5 и пункт 1.1 статьи 13.1
Трудовой договор заключен	На срок действия трудового договора, но не более чем на один год, исчисляемый со дня въезда иностранного гражданина в РФ
Визовые (за исключением высококвалифицированных специалистов)
Оформлена обыкновенная рабочая виза	На срок действия визы, но не более чем на один год	Пункт 1 статьи 5 и пункт 1.1 статьи 13.1
Высококвалифицированные специалисты* (безвизовые)
Трудовой договор не заключен	Не дольше срока временного пребывания, то есть не более 90 суток со дня въезда иностранного гражданина в РФ	Часть 2 пункта 1 статьи 5 и пункт 12 статьи 13.2
Трудовой договор заключен	На срок действия трудового договора, но не более чем на три года, исчисляемый со дня въезда иностранного гражданина в РФ
Высококвалифицированные специалисты* (визовые)
Оформлена обыкновенная рабочая виза + заключен трудовой договор	На срок действия визы, но не более чем на три года	Пункт 12 статьи 13.2
* К высококвалифицированным специалистам относятся и иностранные граждане, привлекаемые к работе в инновационном центре "Сколково". Разрешение на работу им выдается на срок действия трудового договора (или гражданско-правового договора), но не более чем на три года со дня въезда в РФ (п. 2 ст. 16 Федерального закона от 28.09.2010 N 244-ФЗ, ч. 3 ст. 5 и п. 4.8 ст. 13 Закона N 115-ФЗ).

Срок действия трудового договора

Итак, мы выяснили, что возможность временно пребывающего иностранного гражданина трудиться на территории России ограничена, в частности, сроком действия разрешения на работу, так как он имеет право осуществлять трудовую деятельность на территории Российской Федерации только при наличии соответствующего разрешения на работу. Значит ли это, что с таким иностранным гражданином нужно заключать только срочный трудовой договор? Давайте разберемся.

Трудовые отношения с иностранными гражданами регулируются Трудовым кодексом Российской Федерации, если иное не предусмотрено международным договором (ч. 5 ст. 11 ТК РФ).

Для справки. Разрешение на работу дает возможность иностранному гражданину работать на территории России при следующих ограничениях:

- только в заявленной должности;

- в течение заявленного срока;

- на заявленной территории.

Нарушение одного или нескольких из этих условий карается запредельными штрафами, вплоть до приостановления деятельности компании до 90 суток.

Срочный договор заключается только в случаях, предусмотренных статьей 59 Трудового кодекса, а также в других случаях, предусмотренных федеральным законом. Об этом также сказано в статье 59 ТК РФ.

Ни в Законе N 115-ФЗ, ни в Трудовом кодексе не указано основание для заключения срочного трудового договора с иностранным гражданином, а только установлено ограничение - работать с оформленным разрешением на работу, которое в свою очередь ограничено сроком.

На практике органы Федеральной миграционной службы РФ принимают только договоры с указанием срока договора (срочные договоры). Поскольку иностранные граждане могут осуществлять трудовые функции на территории РФ только при наличии разрешения на работу.

В результате работодатели вынуждены выполнять требование отделения Федеральной миграционной службы Российской Федерации, то есть заключать трудовой договор на определенный срок в зависимости от категории иностранного работника (см. табл. 2 ниже).

Таблица 2. Срок трудового договора в зависимости от категории работников

Категория иностранного работника	Срок трудового договора
Безвизовые иностранные граждане	Не более одного года
Визовые иностранные граждане	На один год
Высококвалифицированные специалисты	Не более трех лет

Далее поговорим о формулировках, которые можно предусмотреть в трудовом договоре с временно пребывающими иностранными гражданами.

Фрагменты возможных формулировок трудового договора

Каждая из формулировок, приведенных ниже, устанавливает срочный характер трудового договора с иностранным работником, позволяет работодателю не расторгать с ним такой договор каждый год при условии, что у иностранного работника на момент окончания срока одного разрешения на работу получено новое разрешение на работу на новый срок.

Формулировка трудового договора для безвизового иностранного работника

Для иностранных работников, прибывших на территорию Российской Федерации в безвизовом порядке, формулировка трудового договора, устанавливающая его срочный характер, может быть следующей:

"1.2. Настоящий Договор вступает в силу "____"___________ 20____ г. Работник приступает к исполнению обязанностей по настоящему Договору при наличии разрешения на работу.

1.3. Настоящий Договор заключен на один год при условии наличия действующего разрешения на работу, полученного Работником (далее - Разрешение). Основанием для заключения настоящего Договора на определенный срок является то обстоятельство, что работа Работника для Работодателя в соответствии с законодательством возможна только при условии наличия Разрешения".

Трудовой договор с безвизовым иностранным работником заключается при условии наличия у него разрешения на работу. Но и отсутствие этого разрешения не препятствует заключению трудового договора.

Просто в одном из пунктов договора нужно будет обязательно указать, что трудовой договор начинает действовать с момента получения иностранным гражданином соответствующего разрешения на работу.

Напомним, что безвизовый иностранный гражданин самостоятельно получает разрешение на работу и предъявляет его работодателю на момент трудоустройства.

Работодатель вправе заключить трудовой договор с таким иностранным специалистом на уже указанный в разрешении на работу срок, но не более чем на один год.

Формулировка трудового договора для визового иностранного работника

Для визовых иностранных работников возможна такая формулировка трудового договора:

"1.2. Настоящий Договор вступает в силу "___"___________________20____г. Работник приступает к исполнению обязанностей по настоящему Договору с момента получения разрешения на работу.

1.3. Настоящий Договор заключен на период действия соответствующего разрешения на привлечение и использование иностранных работников полученного Работодателем, и разрешения на работу, полученного Работником (далее совокупно именуемых - Разрешения). Основанием для заключения настоящего Договора на определенный срок является то обстоятельство, что работа Работника для Работодателя в соответствии с законодательством возможна только при условии наличия указанных Разрешений".

Обратите внимание: для получения разрешения на привлечение иностранной рабочей силы одним из обязательных документов для представления в территориальное отделение Федеральной миграционной службы России является проект трудового договора, содержащий основные условия договора и подписанный работником и работодателем.

Об этом сказано в пункте 43.3 Административного регламента предоставления Федеральной миграционной службой, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющими переданные полномочия Российской Федерации в области содействия занятости населения, Федеральным агентством морского и речного транспорта и Федеральным агентством по рыболовству государственной услуги по выдаче заключений о привлечении и об использовании иностранных работников, разрешений на привлечение и использование иностранных работников, а также разрешений на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства, утвержденного приказом ФМС России N 1, Минздравсоцразвития России N 4, Минтранса России N 1, Госкомрыболовства России N 2 от 11.01.2008 (в редакции от 30.09.2010), далее - Административный регламент.

Если документы для получения разрешения на привлечение иностранной рабочей силы и разрешений на работу подаются в службу одного окна, то проект трудового договора необходим.

После получения разрешения на работу работодатель выдает работнику разрешение на работу под роспись (п. 10 Административного регламента) и заключает с ним трудовой договор.

Формулировка трудового договора для высококвалифицированного иностранного работника

В отличие от выше описанного случая трудовой договор с высококвалифицированным иностранным специалистом должен быть заключен до получения им разрешения на работу. Но дата начала действия такого трудового договора начинается с момента получения иностранцем разрешения на работу (подп. 2 п. 6 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

Формулировка трудового договора для высококвалифицированных иностранных работников может быть такой:

"1.2. Настоящий Договор вступает в силу "___"________ 20____ г. Работник приступает к исполнению обязанностей по на стоящему Договору с момента получения разрешения на работу.

1.3. Настоящий Договор заключен на период действия соответствующего разрешения на работу, полученного Работником (далее - Разрешение). Основанием для заключения настоящего Договора на определенный срок является то обстоятельство, что работа Работника для Работодателя в соответствии с законодательством возможна только при условии наличия Разрешения. В случае получения Работником нового разрешения на работу срок действия настоящего Договора продлевается на срок действия разрешения на работу, но не более чем на три года".

Обратите внимание: согласно статье 58 ТК РФ трудовой договор заключается на срок не более пяти лет. При этом обязательно указываются обстоятельства и причины, послужившие основанием для заключения срочного договора (ст. 57 ТК РФ).

То есть в соответствии с действующей редакцией Трудового кодекса указание срока действия разрешения на работу и возможности его дальнейшего переоформления (получение нового разрешения) не дает права неоднократно пролонгировать действие трудового договора.

В то же время ФМС России требует заключать трудовой договор с высококвалифицированным иностранным специалистом на срок не более трех лет с возможностью пролонгации этого срока, ссылаясь на Закон N 115-ФЗ и Административные регламенты, где имеются указания на возможность продления трудового договора с таким работником.

Если срок разрешения на работу истек раньше срока действия трудового договора

Если в период действия трудового договора с иностранным работником срок действия разрешения на работу истекает, а новое еще не оформлено, то, чтобы не нарушать миграционное законодательство в части привлечения к трудовой деятельности иностранного работника без разрешения на работу, трудовой договор с ним следует расторгнуть на основании пункта 9 части первой статьи 83 Трудового кодекса (прекращение трудового договора в связи с истечением срока действия специального права в соответствии с федеральными законами, если это влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору).

При получении нового разрешения на работу можно заключить новый трудовой договор с этим иностранным работником.

Обязательные условия трудового договора

Трудовой договор с иностранным работником заключается в соответствии с требованиями Трудового кодекса. Его содержание установлено статьей 57 ТК РФ. А условия, обязательные для включения в договор, перечислены в части 2 указанной статьи. Остановимся подробнее на каждом из них.

Место работы

В трудовом договоре обязательно должно быть указано место работы. Следует учитывать, что иностранный работник имеет право работать на территории того субъекта, где ему выдано разрешение на работу (п. 4.2 ст. 13 и п. 12 ст. 13.2. Закона N 115-ФЗ). То есть работодатель не вправе принять на работу иностранного специалиста, которому выдано разрешение на работу в другом субъекте.

Однако существуют исключения для иностранных работников, например при направлении работника в служебную командировку или служебную поездку в другой субъект Российской Федерации, о которой мы расскажем в ближайших номерах журнала.

Трудовая функция

Следующее обязательное условие трудового договора - указание трудовой функции сотрудника (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации, конкретного вида поручаемой работнику работы).

Заметим, что в разрешении на работу должность иностранного работника указывается в полном соответствии с требованиями квалификационных справочников, утверждаемых Правительством Российской Федерации. Поэтому во избежание недоразумений в трудовом договоре иностранного работника следует указывать должность, соответствующую указанной должности в разрешении на работу.

Дата начала работы

Дата начала работы указывается в любом трудовом договоре. Если заключается срочный трудовой договор, необходимо указать также срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора с иностранным работником. Пример формулировки пункта в трудовом договоре об основании заключения срочного трудового договора приведен выше.

Примечание. Зарплата валютного нерезидента

Если иностранный работник на основании письменного заявления попросит организацию-работодателя перевести заработную плату на его счет за рубежом, то в этом случае последнему необходимо руководствоваться Федеральным законом от 10.12.2003 N 173-ФЗ (в редакции от 07.02.2011) "О валютном регулировании и валютном контроле".

Условия оплаты труда

Еще одно обязательное условие трудового договора - указание условий оплаты труда (в том числе размера тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплат, надбавок и поощрительных выплат).

Так как условия оплаты труда иностранных работников не отличаются от условий оплаты труда граждан РФ, размер заработной платы таких работников указывается в рублях (ст. 131 ТК РФ).

Также в трудовом договоре согласно статье 136 Трудового кодекса должны быть предусмотрены порядок, место и сроки выплаты заработной платы.

Формулировка условий оплаты труда иностранного работника может быть следующей:

"5.1. Оклад работника составляет (__________) рублей в месяц.

5.2. Работодатель производит Работнику выплату премий в соответствии с Положением о премировании.

5.3. Заработная плата выплачивается дважды в месяц - 3-го и 18-го числа каждого месяца.

5.4. Работодатель обязуется производить уплату необходимых платежей в соответствии с законодательством*(2) с выплат и вознаграждений по настоящему договору. Работодатель также несет ответственность за удержание и перечисление налога на доходы физических лиц в отношении заработной платы и иных выплат Работнику в соответствии с действующим законодательством.

5.5. Если иное не указано в настоящем Договоре или не установлено законодательством, заработная плата и иные суммы, причитающиеся Работнику, выплачиваются в рублях на банковский счет, открытый Работнику в банке, указанном Работодателем, при этом Работодатель оплачивает расходы в виде ежегодной комиссии за ведение банковской карты, выпущенной к этому счету, или на банковский счет, указанный Работником, при этом возможные расходы по оплате банковского перевода несет Работодатель".

Кроме того, работодатель может предусмотреть в трудовом договоре другие дополнительные выплаты иностранному работнику, как, например, доплату за наставничество.

Если заработная плата оговорена в валюте

Очень часто работодатель сталкивается с проблемой, когда заработная плата иностранца изначально оговаривалась в валюте. В основном это касается визовых иностранных работников и высококвалифицированных специалистов. Но поскольку работодатель обязан установить в трудовом договоре заработную плату в рублях, получается, что при скачке курса валют работник может получать меньше оговоренной изначально суммы.

В этом случае целесообразно предусмотреть в трудовом договоре вариант с компенсацией работнику разницы курса валют.

Формулировка в трудовом договоре может быть следующей:

"5.20. Работодатель выплачивает Работнику компенсацию в случае изменения курса евро в большую сторону по сравнению с установленным курсом евро в размере____________ рублей. Данная компенсация относится только к сумме, установленной пунктом 5.1 настоящего Договора. (Сумма, указанная в пункте 5.1 настоящего Договора должна быть не менее______________ евро согласно курсу, установленному в настоящем пункте). Расчет компенсации производится ежемесячно. Компенсация выплачивается Работнику не реже чем раз в полгода или месяц в день выплаты заработной платы за месяц, следующий за отчетным периодом (полугодием).

В случае если курс евро по отношению к рублю в течение месяца увеличится на 10% от курса евро, указанного в настоящем пункте, то выплата компенсации осуществляется в день выплаты заработной платы в месяц, следующий за месяцем, в котором произошло изменение курса согласно настоящему пункту. Компенсация, подлежащая уплате согласно абзацу 1 настоящего пункта (уплачиваемая по истечении полугодия), уменьшается на сумму (суммы), выплаченную (выплаченные) Работнику согласно настоящему абзацу".

Режим рабочего времени

Режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя) иностранного сотрудника также должен соответствовать Трудовому кодексу.

Если работнику устанавливается ненормированный рабочий день, то в трудовом договоре следует предусмотреть как это условие, так и компенсацию за такую работу в виде предоставления дополнительного оплачиваемого отпуска в размере не менее трех календарных дней (ст. 119 ТК РФ).

При предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска иностранному работнику также следует руководствоваться нормами, установленными Трудовым кодексом.

Вредные условия труда

Возможно, что приглашенный иностранец будет занят на тяжелых работах либо работах с вредными и (или) опасными условиями труда. Характеристики условий труда на рабочем месте оговорены в трудовом договоре. В этом случае такому сотруднику полагаются льготы и компенсации за работу в соответствующих условиях согласно российскому законодательству и внутренним локальным нормативным актам работодателя. Их также необходимо перечислить в трудовом договоре.

Условия, определяющие характер работы

В ряде случаев в трудовом договоре необходимо указать условия, определяющие характер работы (подвижной, разъездной, в пути и т. п.).

Как уже отмечалось ранее, временно пребывающие иностранные граждане вправе вести трудовую деятельность только в том регионе, который указан в разрешении на работу. В то же время для них существуют определенные исключения при направлении их в регион, где у них отсутствует разрешение на работу. Эти исключения как раз и связаны с возможностью иностранного сотрудника, имеющего статус временно пребывающего, перемещаться по территории нашей страны, не нарушая миграционного законодательства.

Но чтобы ни к сотруднику, ни к организации-работодателю у представителей ФМС России не возникло никаких претензий, последнему нужно правильно составить все необходимые документы, в том числе подробно прописать условие, определяющее характер работы в трудовом договоре с иностранным работником.

Формулировка трудового договора, если, например, иностранному работнику устанавливается разъездной характер работы, может быть следующей:

"3.7. Работа Работника по настоящему Договору имеет разъездной характер.

3.8. Работодатель обязуется возмещать Работнику обоснованные расходы, связанные со служебными поездками в соответствии с Правилами и действующим законодательством.

Работодатель обязуется возмещать следующие расходы, связанные со служебными поездками:

- расходы по проезду на основании представленных Работником Работодателю документов о произведенных расходах;

- расходы по найму жилого помещения (если таковые требуются при направлении в служебные поездки);

- дополнительные расходы (суточные);

- иные расходы, производимые Работником с разрешения Работодателя.

Указанные расходы возмещаются Работнику в размере, установленном Правилами, действующим законодательством и настоящим Договором на основании представленных Работодателю подтверждающих документов о произведенных расходах.

Работнику не компенсируются расходы по найму жилого помещения в городе___________. В других городах России возмещение расходов по найму жилого помещения производится в порядке, определенном в настоящем пункте".

Условие о социальном страховании работника

Обязательное страхование не положено. Временно пребывающие на территории России иностранные граждане не подлежат ни обязательному медицинскому страхованию, ни обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, так как выплаты и иные вознаграждения в их пользу по трудовым и гражданско-правовым договорам не облагаются страховыми взносами. Об этом говорится в пункте 15 части 1 статьи 9 Федерального закона от 24.07.2009 N 212-ФЗ "О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования".

По договору можно. Тем не менее работодатель вправе предусмотреть в трудовом договоре с такими работниками условие о предоставлении им дополнительного медицинского страхования. Формулировка этого условия в трудовом договоре может быть следующей:

"5.5. Работодатель обязуется застраховать работника по договору добровольного медицинского страхования".

Но вот для высококвалифицированных специалистов условие об обеспечении их медицинского страхования обязательно должно быть включено в трудовой (или гражданско-правовой) договор (п. 14 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ). Данное условие должно реализовываться одним из следующих способов:

- путем выдачи иностранному специалисту соответствующего полиса;

- путем заключения работодателем или заказчиком работ (услуг) с медицинской организацией договора на получение первичной медико-санитарной помощи и специализированной медицинской помощи.

Обратите внимание: в трудовом договоре с высококвалифицированным специалистом обязательно следует предусмотреть, что медицинское страхование распространяется не только на самого работника, но и на членов его семьи, прибывших вместе с ним в Россию.

Формулировка в этом случае может быть следующей:

"5.5. Работодатель обязуется застраховать работника и членов его семьи по договору добровольного медицинского страхования".

Пособие от работодателя. Работодатель вправе производить компенсационные выплаты работнику в случае временной утраты им трудоспособности. Но источником финансирования таких выплат будут собственные средства работодателя, а не средства Фонда социального страхования РФ. Второй вариант - застраховать работника на случай утраты трудоспособности в любой страховой компании, предоставляющей такие возможности.

Обеспечение жильем

В трудовом договоре с временно пребывающим иностранным работником можно зафиксировать и другие обязательные условия, если они предусмотрены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Так, в качестве дополнительного обязательного условия трудового договора следует предусмотреть пункт о предоставлении иностранному специалисту жилого помещения или о выплате ему компенсации за наем жилого помещения.

Такое обязательное условие устанавливается пунктом 5 статьи 16 Закона N 115-ФЗ и Порядком представления гарантий материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранных граждан и лиц без гражданства на период их пребывания в Российской Федерации, утвержденным постановлением Правительства РФ от 24.03.2003 N 167.

Если работодатель является приглашающей стороной, то он обязан гарантировать иностранному гражданину предоставление ему жилья на период его пребывания в Российской Федерации (чаще это условие касается визовых и высококвалифицированных специалистов).

Варианты возможных формулировок данного условия трудового договора приведены ниже.

"5.7. Работодатель ежемесячно оплачивает расходы Работника по найму жилой площади в г._____________ в размере (до удержания налогов)________________(______________) рублей или в размере (до удержания налогов) рублевого эквивалента (__________________) евро (по официальному обменному курсу Центрального банка РФ на дату выплаты). Данные расходы возмещаются Работнику при предоставлении им Работодателю копии договора найма жилья, а также документа (например, расписки, приходного кассового ордера и т. п.), подтверждающего факт уплаты денег наймодателю".

"5.7. Заработная плата (должностной оклад), указанная в пункте 5.1. настоящего Договора, включает расходы Работника по найму жилой площади в г. Москве".

"5.7. Работодатель за свой счет предоставляет Работнику жилищное обеспечение в соответствии с действующим законодательством РФ на весь период работы Работника по настоящему Договору".

Иные условия

Кроме того, в трудовом договоре в качестве дополнительных условий договора может быть предусмотрено любое условие, не ухудшающее положение работника. Следует помнить, что если стороны предусмотрели то или иное условие в трудовом договоре, то оно уже будет считаться обязательным условием как для работодателя, так и для работника.

Действия работодателя после заключения трудового договора с временно пребывающим иностранным работником

При заключении трудового договора с безвизовым иностранным гражданином работодатель обязан уведомить об этом по установленной форме в трехдневный срок (п. 9 ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ):

- территориальный орган в сфере миграции (Управление ФМС РФ);

- территориальный центр занятости населения.

Что касается визовых иностранных граждан, то уведомить о заключении трудового договора с такими работниками нужно только территориальное отделение миграционной службы (Управление ФМС РФ). Однако делать это обязаны только организации, оказывающие услуги по трудоустройству (п. 4.7 ст. 13 Закона N 115-ФЗ).

Напомним, что за неуведомление миграционной службы, службы занятости, налогового органа предусмотрен штраф (ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ):

- для должностных лиц - от 35 000 руб. до 50 000 руб.;

- для юридических лиц - от 400 000 руб. до 800 000 руб. либо административное приостановление деятельности на срок до 90 суток.

Ответственность работодателя

По общему правилу работодатель обязан заключить трудовой договор с работником в течение трех дней с момента фактического допущения работника к работе (ч. 2 ст. 67 ТК РФ). В случае незаключения трудового договора наступает ответственность за нарушение трудового законодательства, предусмотренная статьей 5.27 КоАП РФ.

Штраф за нарушение трудового законодательства по той же статье КоАП РФ может быть наложен и на работодателя, отказавшегося заключить трудовой договор с иностранным гражданином, которому он оформил разрешение на работу. Так как работодатель, представляя в территориальный орган ФМС России проект трудового договора с иностранным специалистом, гарантировал фактическое заключение этого договора с ним.

Т. Линд,

юрист ООО "Медиа-Маркт-Сатурн"

"Зарплата", N 5, май 2011 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Данный материал продолжает цикл статей об иностранных работниках, начатый в журнале "Зарплата", 2010, N 12. В статье "Принимаем на работу иностранца" мы рассмотрели, какие документы необходимы для приема на работу иностранных граждан и какие действия необходимо предпринять работодателю после заключения с такими гражданами трудового договора.

*(2) Напомним, что с 1 января 2010 года суммы выплат и вознаграждений по трудовым договорам иностранных граждан, временно пребывающих на территории Российской Федерации, страховыми взносами не облагаются (п. 15 ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 24.07.2009 N 212-ФЗ).