Особенности привлечения иностранных высококвалифицированных специалистов к трудовой деятельности в России (Л.В. Андриченко, "Журнал российского права", N 7, июль 2011 г.)

Особенности привлечения иностранных высококвалифицированных специалистов к трудовой деятельности в России

В условиях проведения модернизации российской экономики и развития инновационного комплекса актуальной становится задача привлечения в страну зарубежных специалистов, обладающих высокой профессиональной квалификацией. Это связано с тем, что сегодня ключевая роль в обеспечении конкурентоспособности экономики отводится человеческому капиталу, в котором доминирующее положение занимает высококвалифицированный труд. По данным американских экономистов А. Бурстейна и А. Монге, снятие барьеров в привлечении иностранных менеджеров приводит к увеличению внутреннего валового продукта (ВВП) на 12% - намного большему, чем увеличение ВВП от притока зарубежных инвестиций*(1).

Анализ миграционной политики зарубежных стран, активно принимающих мигрантов (стран - рецепиентов), свидетельствует, что они давно включились в конкурентную борьбу за привлечение иностранных высококвалифицированных специалистов (далее - ВКС). США с начала 1970-х гг., а западноевропейские страны примерно с 1980-х гг. стали принимать законы, направленные на дифференцированную иммиграционную политику, основанную на селективном подходе к притоку иностранных мигрантов. Действующие современные законы в этих странах, принятые в конце 1990-х - начале 2000-х гг.*(2), - это уже законы второго, а то и третьего поколения, что свидетельствует об активном развитии ими данного законодательства с учетом потребностей экономики.

Что касается российского законодательства, то в нем до прошлого года фактически отсутствовали специальные нормы, регламентирующие вопросы привлечения в Россию для осуществления трудовой деятельности иностранных ВКС. Законодательство в основном было ориентировано на приток низкоквалифицированной иностранной рабочей силы.

В российском законодательстве был выделен ряд категорий иностранных специалистов, например, квалифицированных специалистов, в отношении которых устанавливался определенный преференциальный режим въезда в страну и осуществления в России трудовой деятельности. Однако режим привлечения квалифицированных специалистов не намного отличался от общего порядка привлечения иностранных работников.

Только с мая 2010 г. в результате внесения поправок в Федеральный закон от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации"*(3) была выделена категория иностранных граждан - высококвалифицированные специалисты, которые стали самостоятельным субъектом административных, трудовых и гражданско-правовых отношений. Позднее, в декабре 2010 г., состав лиц, подпадающих под данную категорию, был расширен*(4).

Еще до внесения в федеральное законодательство изменений, касающихся ВКС, данная категория была установлена в ряде международных договоров Российской Федерации, в частности в Соглашении между Правительством Российской Федерации и Правительством Французской Республики "О временной трудовой деятельности граждан одного государства на территории другого государства", заключенном в г. Рамбуйе 27 ноября 2009 г. Помимо иных вопросов в этом Соглашении дано определение ВКС, установлены требования, предъявляемые для их въезда на территорию договаривающихся государств, урегулирован порядок их привлечения к трудовой деятельности, закреплены основы их правового статуса. Правда, это Соглашение было ратифицировано в декабре 2010 г.*(5), т.е. уже после того, как были внесены в федеральное законодательство поправки, касающиеся ВКС.

Сегодня ВКС признается иностранный гражданин, отвечающий по меньшей мере двум условиям:

он должен иметь опыт работы, навыки или достижения в конкретной области деятельности;

условия привлечения его к трудовой деятельности в Российской Федерации должны предполагать получение им определенного уровня заработной платы (вознаграждения):

а) в размере не менее 1 млн. руб. из расчета за один год - для ВКС, являющихся научными работниками или преподавателями, в случае их приглашения для занятия научно-исследовательской или преподавательской деятельностью имеющими государственную аккредитацию высшими учебными заведениями, государственными академиями наук или их региональными отделениями, национальными исследовательскими центрами либо государственными научными центрами;

б) в размере не менее 2 млн. руб. из расчета за один год - для иных иностранных граждан.

В отношении ВКС, участвующих в реализации проекта "Сколково" в соответствии с Федеральным законом от 28 сентября 2010 г. N 244-ФЗ "Об инновационном центре "Сколково", требования к размеру заработной платы не установлены.

Для создания благоприятного миграционного климата государство предоставило ВКС множество различных преференций.

Во-первых, эти преференции касаются существенного упрощения процедуры привлечения ВКС:

1) на них не распространяются квоты на выдачу приглашений на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности и на выдачу разрешений на работу*(6);

2) работодателю и заказчику не требуется получать разрешение на привлечение ВКС и использование их труда;

3) ВКС не требуется предоставлять медицинские справки для получения разрешения на работу*(7) (сохраняется только необходимость представления сертификата об отсутствии у них ВИЧ-инфекции в случае, если он ходатайствует о визе на срок более трех месяцев*(8));

4) по сравнению с иными категориями трудовых мигрантов срок получения разрешения на работу для ВКС сокращен почти вдвое (с одного месяца до 14 дней).

Во-вторых, преференции подразумевают существенное увеличение сроков нахождения иностранных ВКС на территории Российской Федерации на основании полученных ими первичных документов:

1) если всем другим трудовым мигрантам разрешение на работу выдается на один год, то ВКС - на срок действия трудового договора, но не более чем на три года, при этом разрешение на работу им может продлеваться неограниченное число раз, но не более чем на три года для каждого такого продления, в то время как все другие могут продлевать его не более чем на один год;

2) обыкновенная многократная рабочая виза им также выдается на срок действия договора, но не свыше трех лет, с последующим продлением срока действия указанной визы на срок действия трудового договора или гражданско-правового договора, но не более чем на три года для каждого такого продления (для остальных - не более чем на один год);

3) на срок действия договора как ВКС, так и членам его семьи по желанию оформляется вид на жительство (документ, подтверждающий их право на постоянное проживание в Российской Федерации, а также их право на свободный выезд с территории Российской Федерации и свободный въезд на ее территорию). Причем вид на жительство им может быть предоставлен со дня их прибытия в Российскую Федерацию независимо от срока их нахождения на территории России;

4) после досрочного расторжения договора с одним работодателем ВКС в течение 30 рабочих дней вправе искать нового работодателя; в это время сохраняют свое действие выданные им ранее разрешение на работу, виза и вид на жительство.

В-третьих, преференции касаются предоставления ВКС более благоприятного режима осуществления трудовой деятельности: в случае работы на территории нескольких субъектов РФ им может быть выдано разрешение на работу, действующее на территории всех этих субъектов. Причем количество субъектов Федерации, которые могут быть указаны в разрешении на работу, не ограничено.

В-четвертых, ВКС предоставляется благоприятный налоговый режим: ставка налога на доходы физических лиц в отношении доходов от осуществления ими трудовой деятельности составляет 13% независимо от их налогового статуса - резидент или нерезидент Российской Федерации (п. 3 ст. 224 НК РФ).

Установление указанных преференций создает благоприятный правовой режим для иностранных ВКС. Закрепление такого режима направлено на то, чтобы быстро обеспечивать потребности российской экономики в иностранной высококвалифицированной рабочей силе.

Внесенные в законодательство изменения должны способствовать развитию дифференцированного режима привлечения в страну иностранных квалифицированных трудовых ресурсов. Однако, несмотря на значительные новации, на практике проблема привлечения ВКС по-прежнему остра.

В то же время, поскольку со дня вступления в силу первых законодательных новелл (1 июля 2010 г.) прошел только год, вряд ли стоит торопиться с окончательными выводами. Тем более что существенные коррективы в законодательство, касающееся ВКС, были внесены совсем недавно: в декабре 2010 г. и в марте 2011 г.*(9). Первые из них позволили расширить перечень лиц, подпадающих под статус ВКС (изменения коснулись научных сотрудников и преподавателей вузов), а вторые - способствовали дополнительному снятию некоторых правовых и административных барьеров.

Согласно статистике с 1 июля 2010 г. по 20 мая 2011 г. ФМС России оформила 7322 разрешения на работу иностранным ВКС*(10). Количество ВКС, воспользовавшихся предоставленными льготами, не увеличилось по сравнению с количеством специалистов, ранее въезжавших на территорию Российской Федерации и осуществлявших трудовую деятельность на основе разрешений, которые предоставлялись им как квалифицированным специалистам.

В 2010 г. подавляющее большинство иностранных специалистов (28%) работало в г. Москве в области осуществления операций с недвижимостью, аренды в сфере услуг, 20% были задействованы в сфере оптовой и розничной торговли. Среди них - около 10% финансистов, 26% специалистов в области строительства, горнодобывающей и обрабатывающей промышленности, 16% других специалистов.

Согласно данным ФМС России, за период с 1 января по 1 мая 2011 г. ситуация практически не изменилась: 30% иностранных специалистов занимаются операциями с недвижимым имуществом, арендой и предоставлением услуг, 22% - оптовой и розничной торговлей, 13% были задействованы в сфере обрабатывающей промышленности, 12% - в финансовой деятельности, 6% - в строительстве, 6% - на добыче полезных ископаемых, 11% - в других видах деятельности. Думается, вряд ли операции с недвижимостью и сфера услуг - это именно те области, где сейчас требуются серьезные инновации, которые окажут значительное влияние на модернизацию российской экономики.

Иначе выглядят показатели по ВКС в США, где высококвалифицированные иммигранты составляют 50% микробиологов, 45% всех научных работников в области медицины, 1/3 специалистов в области математики и теоретической физики, 27% специалистов в области программирования, а также 17% преподавателей высшей школы и администраторов баз данных и т.п.*(11).

Какова же причина не очень утешительных результатов в Российской Федерации? Основные проблемы лежат главным образом не в правовой плоскости, а в социальной, экономической, культурной, информационной и иных сферах*(12).

Тем не менее за прошедший период действия нового миграционного законодательства выявились существенные недостатки, которые отражаются на притоке иностранных ВКС. Конечно, нельзя не учитывать, что статус ВКС еще недостаточно "вписан" в российскую правовую систему. Многие новые нормы, касающиеся порядка въезда, пребывания, проживания и осуществления трудовой деятельности ВКС, пока недостаточно согласованы с нормами административного, финансового, трудового законодательств. Имеются проблемы, связанные: с несовершенством понятийного аппарата, используемого в целях регулирования указанных отношений; недостаточностью регламентации отдельных видов отношений, возникающих с участием ВКС; наличием коллизий правовых норм и пробелов в правовом регулировании отношений, возникающих с участием ВКС; и др.

В законодательстве не решен вопрос относительно возможности осуществления иностранным ВКС трудовой деятельности по совместительству. Хотя ТК РФ не содержит прямого запрета осуществления подобной деятельности ВКС по совместительству (ст. 282), миграционное законодательство такой возможности не предоставляет: разрешение на работу выдается на определенных условиях, а приглашающий специалиста работодатель принимает обязательство оплатить (возместить) расходы государства, связанные с возможным административным выдворением или депортацией. Представляется допустимым дать возможность иностранному ВКС работать по совместительству на территории Российской Федерации, тем более что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников - ВКС без разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Имеются и проблемы, связанные с оформлением отдельных документов для ВКС. Например, не ясно, что необходимо указывать в графе "должность" в документах на такого специалиста при оформлении разрешения на работу на основании гражданско-правового договора. Какая должность в таком случае будет указана в разрешении на работу? На практике указывается эквивалент должности, соответствующей выполняемым функциям согласно договору. Однако вообще не ясно, зачем соответствующую графу надо сохранять для ВКС, работающих по гражданско-правовому договору.

Отсутствует специальное регулирование, позволяющее привлекать к осуществлению трудовой деятельности на преференциальных условиях иностранных граждан, закончивших в Российской Федерации высшие учебные заведения, а также обучающихся или завершивших обучение в аспирантуре и докторантуре.

Существует недоработка в регламентации сроков пребывания иностранных ВКС в Российской Федерации. Дело в том, что статус ВКС связан с размером заработной платы, исчисляемой в расчете на год. Это дает возможность уплаты налогов на доходы физических лиц в размере 13%, а не 30%, как у других физических лиц, не являющихся резидентами. Таким образом, статус ВКС фактически нельзя получить, если иностранный гражданин заключает договор на срок менее одного года.

Правда, эту проблему работодатели (заказчики) и иностранные ВКС могут решить. Дело в том, что при досрочном расторжении трудового или гражданско-правового договора, которое может иметь место по инициативе любой из сторон, перерасчет налога на доходы физических лиц с 13% на 30% (в том числе, если иностранный гражданин проработал в Российской Федерации менее 183 дней) не производится. Фактически ни работодатели, ни иностранные ВКС не несут никаких потерь в связи с досрочным расторжением договора.

Полагаем, что законодателю в случае, если он рассчитывает, что преференции в виде 13% налогов на доходы физических лиц должны быть предоставлены только иностранным специалистам, проработавшим в России длительное время (не менее одного года), при досрочном расторжении трудового или гражданско-правового договора необходимо установить санкции для стороны, по инициативе (или по вине) которой произошло досрочное расторжение договора. Она должна возместить часть недоплаченного налога. Если же законодатель считает данную преференцию принципиальной, то более удачным представляется вариант регламентации размера заработной платы исходя из одного месяца.

В законодательстве РФ практически не регламентируются некоторые виды договоров, которые могли бы быть успешно применимыми к трудовой деятельности ВКС: договор секондмента, фриланса и др. Безусловно, внедрение таких форм организации трудовых отношений требует четкого закрепления гарантий трудовых прав работников в ТК РФ и обеспечения их последующего соблюдения.

Проблем в правовой регламентации отношений с участием ВКС довольно много. Несомненно, что со временем все они будут решены и получат надлежащую регламентацию. В данной статье хотелось бы остановиться на тех из них, которые снижают ценность самой идеи привлечения в Россию иностранных ВКС. Речь прежде всего идет о том, насколько достаточными на сегодня являются критерии, используемые для предоставления статуса ВКС.

Признание данного статуса за иностранным гражданином, привлекаемым для осуществления трудовой деятельности в Российской Федерации, осуществляется ФМС на основе заявки работодателя и заказчика. При этом, как уже отмечено, законодательство связывает предоставление статуса ВКС с наличием у иностранного гражданина опыта, навыков или достижений в определенной сфере деятельности и с установлением минимального размера заработной платы (вознаграждения) в расчете не менее чем на один год.

Однако если наличие соответствующей заработной платы - это обязательное условие выдачи разрешения на работу для ВКС, которое в императивном порядке должно быть зафиксировано в трудовом (гражданско-правовом) договоре, представляемом для получения разрешения на работу, то условие наличия у иностранного гражданина опыта, квалификационных навыков или достижений в определенной сфере деятельности устанавливается сегодня только работодателем (заказчиком). Объективные данные, которые могли бы служить основанием для признания иностранного гражданина ВКС (наличие документов и сведений, подтверждающих существование у специалиста профессиональных знаний и навыков, сведений о результатах трудовой деятельности иностранного гражданина, включая отзывы иных работодателей и заказчиков работ (услуг), в том числе иностранных, сведений, представленных организациями, профессионально занимающимися оценкой и подбором персонала, и др.), как следует из Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", безусловно должны представляться работодателем (заказчиком) в ФМС России или ее территориальные органы. Однако в ходатайстве о привлечении ВКС работодатель (заказчик) может отражать те сведения и документы, свидетельствующие о наличии у иностранного гражданина профессиональных знаний и навыков, которые сам сочтет нужным представить; при этом необязательно подтверждать эти сведения какими-либо официальными документами.

Таким образом, по сути, единственным обязательным условием для признания иностранного гражданина в Российской Федерации ВКС является размер его предполагаемой оплаты труда (вознаграждения). А проблемы, связанные с установлением уровня квалификации иностранных ВКС, ложатся исключительно на работодателей, заказчиков работ (услуг).

С одной стороны, в этом прослеживается определенный элемент доверия государства: если работодатель (заказчик) готов платить иностранному специалисту высокое вознаграждение, значит, он считает этого иностранного гражданина вполне высококвалифицированным. Также в этом подходе к регулированию указанных отношений проявилось и определенное стремление наиболее простым способом обеспечить баланс на рынке труда высококвалифицированной рабочей силы, исходя из интересов потребителя соответствующей трудовой услуги.

С другой стороны, при подобном регулировании с государства снимается необходимость решения проблемы установления соответствия квалификации иностранного специалиста национальным профессиональным стандартам.

В связи с этим отметим, что если на Западе имеются различные национальные системы квалификаций и профессиональных стандартов, то в Российской Федерации подобные современные профессиональные стандарты практически отсутствуют. Профессиональные стандарты, которые разрабатывались в виде различных квалификационных справочников (Единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих и Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих), уже не отвечают необходимым характеристикам, которые предъявляются работодателями к уровню знаний и квалификации, особенно если соответствующая организация занимается созданием инновационного продукта. Несмотря на огромный как практический, так и исследовательский интерес к проблематике профессиональных стандартов, ни в законодательстве, ни в экономической или правовой теории не сформировано даже единого определения профессиональных стандартов.

Работа в этом направлении в России только начинается. Так, в соответствии с решением Правительственной комиссии по высоким технологиям и инновациям сейчас ведется разработка профессиональных стандартов (квалификационных требований) по приоритетным должностям и профессиям работников высокотехнологичных отраслей экономики, формируется перечень таких должностей и профессий. Но эти стандарты должны быть во всех отраслях экономики.

Таким образом, законодатель не имел возможности принять за основу подход к регулированию порядка привлечения в Россию ВКС, связанный с закреплением в качестве обязательного критерия четко выраженных квалификационных качеств иностранного специалиста: в отсутствие актуальных профессиональных стандартов этот подход не мог быть реализован на государственном уровне. К тому же государству пришлось бы осуществлять кадровый аудит иностранных специалистов, создавать службы оценки персонала и др., что потребовало бы существенных материально-финансовых и организационных затрат*(13) либо возложения этих расходов на работодателей.

На практике крупные работодатели несут подобные расходы, осуществляя проверку ВКС через различные кадровые агентства, но это не могут позволить себе НИИ, вузы и другие организации, которые часто не обладают достаточными возможностями в плане кадрового менеджмента.

К слову, в Великобритании, несмотря на значительное ужесточение контроля за въездом в страну иностранных ВКС, по официальным данным, вместо высококвалифицированных мигрантов в страну нередко приезжают не имеющие опыта работы специалисты, которые впоследствии становятся кассирами в супермаркетах и охранниками в магазинах. Количество такого рода "специалистов" в последние годы достигло 30% общего количества иностранцев, получивших разрешение на работу в Великобритании как ВКС*(14).

Даже учитывая сложности с определением профессиональных стандартов, законодатель должен постараться решить проблему определения минимальных обязательных критериев профессиональной квалификации иностранных специалистов, например, установив обязательное представление работником документа о высшем или ином профессиональном образовании, доказательств наличия опыта работы в течение определенного периода в соответствующей сфере и т.п.

В упоминавшемся Соглашении между Правительством Российской Федерации и Правительством Французской Республики "О временной трудовой деятельности граждан одного государства на территории другого государства" определение понятия "высококвалифицированный специалист" дано посредством установления четких критериев. Так, ВКС должны отвечать двум из трех следующих критериев: наличие документа о высшем образовании, соответствующего профессии, указанной в трудовом договоре; наличие опыта работы не менее пяти лет по профессии и должности, указанным в трудовом договоре; размер заработной платы в соответствии с трудовым договором, равный или превышающий 3200 евро в месяц.

В данном случае в качестве обязательных выступает не одно, а сразу два условия, что существенно снижает риск привлечения неквалифицированных иностранных специалистов. При этом в любом варианте выбора условий со стороны работодателя в качестве обязательного будет выступать условие, касающееся профессионально-квалификационных качеств иностранного специалиста*(15).

Условие относительно размера заработной платы специалиста в данном случае устанавливается применительно только к одному месяцу, что исключает ряд проблем, которые возникают у ВКС при краткосрочных въездах на территорию Российской Федерации.

Как уже указывалось, в настоящее время в Россию едут в основном специалисты из сфер осуществления операций с недвижимостью и услуг, что вряд ли соответствует целям, которые ставились при принятии указанного законодательства. Однако в связи с этим странно, почему государство, предоставляя такую "золотую карту"*(16) для ВКС, не подумало об определении хотя бы основных сфер экономики, в которые следует на льготных условиях привлекать иностранцев. Законодатель мог бы закрепить эту функцию за Правительством РФ.

Принятие законодательства, касающегося привлечения ВКС, обострило проблему правового регулирования порядка привлечения в Россию квалифицированных специалистов. На них, как и на ВКС, квоты на выдачу разрешений на работу не распространяются. В то же время, если иностранный квалифицированный специалист прибывает в Российскую Федерацию в порядке, требующем получения визы, приглашение на въезд в целях осуществления трудовой деятельности ему выдается в пределах квот, ежегодно утверждаемых Правительством РФ по предложениям региональных исполнительных органов государственной власти (с учетом демографической ситуации в регионе, а также возможностей субъекта Федерации по обустройству иностранных специалистов).

Законодательство не дает четкого определения понятию "квалифицированный специалист", ограничившись установлением перечня профессий (специальностей) и должностей, которые должны иметь иностранные граждане, чтобы получить статус квалифицированного специалиста (п. 4 ст. 18.1 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации"). Этот перечень принимается Минздравсоцразвития России по согласованию с Минэкономразвития России в соответствии с ежегодно определяемыми Правительством РФ потребностями в квалифицированных специалистах.

Анализ содержания этого перечня показывает, что в его состав каждый год включаются такие должности и профессии, как генеральный директор (акционерного общества, объединения, предприятия, генеральной дирекции, межотраслевого научно-технического комплекса, производственного объединения); директор (департамента, филиала, завода, по экономике, представительства, фабрики, дирекции, предприятия, фирмы, акционерного общества, объединения); президент ассоциации (концерна, корпорации и др.); председатель правления; заместитель председателя правления; инженеры (по защите информации, по автоматизации и механизации производственных процессов). В 2011 г. всего в перечне было 32 должности, из которых 22 - директоров и руководителей и только 10 - инженерных работников*(17). При этом провести четкие границы между ВКС и квалифицированными специалистами в соответствии с уровнем их квалификации невозможно.

Вполне очевидно, что на практике большинство специалистов, имеющих данные должности и профессии, будут привлекаться в Российскую Федерацию как ВКС, а не как квалифицированные специалисты, хотя здесь все зависит от усмотрения работодателя (заказчика). Возникает закономерный вопрос: насколько указанный перечень необходим, учитывая введение более упрощенного порядка привлечения ВКС?

Для ВКС существуют жесткие ограничения по размерам их заработной платы (вознаграждения), отсутствующие в отношении квалифицированных специалистов. Это играет определяющую роль в признании необходимости сохранения указанного перечня на данном этапе. В то же время, очевидно, предстоит не только скорректировать содержание перечня, придав большее значение видам экономической деятельности, но и усовершенствовать сам механизм его формирования. Существующий перечень не может охватить весь спектр профессий и должностей, необходимых для развития и модернизации экономики, и он сегодня служит целям привлечения лиц на определенные должности, а не специалистов высокой квалификации по определенным профессиям и специальностям.

В будущем формирование перечня профессий (специальностей, должностей) должно строиться с учетом потребности в ВКС, интересов приоритетных секторов экономики, а также на основе более четкого дифференцированного регулирования статуса иностранных специалистов и исходя из потребностей регионального рынка труда.

В настоящее время, как уже сказано, потребность в привлечении иностранных работников по приоритетным профессионально-квалификационным группам ежегодно определяется Правительством РФ на основании предложений субъектов Федерации*(18). Однако порядок подготовки таких предложений и направления их в федеральные органы исполнительной власти основан на рассмотрении заявок работодателей и заказчиков работ (услуг)*(19).

В то же время в Федеральном законе "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" не установлено, что иностранные работники, прибывшие на территорию Российской Федерации в порядке, не требующем получения визы, и получившие разрешение на работу, могут трудоустраиваться к тем работодателям, заявки которых на привлечение иностранных работников учтены субъектом РФ при определении потребности в привлечении иностранных граждан для осуществления трудовой деятельности. Это приводит к тому, что оказывается невозможным направить въезжающих в визовом порядке иностранных граждан в те отрасли и на те предприятия, которые не могут быть обеспечены российскими работниками.

По данным ФМС России, только 48% иностранных работников устраиваются на работу к конкретному работодателю, от которого поступила заявка, остальные после прибытия ищут работу самостоятельно. Кроме того, действующий порядок привлечения иностранных специалистов позволяет работодателю (заказчику) самостоятельно подбирать и нанимать работников из числа иностранных граждан, въехавших в безвизовом порядке, и не требует от работодателя (заказчика) обоснования целесообразности такого привлечения. Отсутствие указанной взаимосвязи снижает мотивацию работодателей относительно направления заявок, касающихся вакантных рабочих мест, на которые они предполагают принять иностранных работников, въезжающих на территорию Российской Федерации в безвизовом порядке. Все это не позволяет достоверно определять потребность в иностранной рабочей силе не только по приоритетным профессионально-квалификационным группам, но и общую.

Кроме того, существующий механизм квотирования предусматривает длительные сроки рассмотрения заявок работодателей, что приводит к излишне заблаговременной подаче таких заявок. За этот период ситуация на рынке труда многократно меняется, и работодатель может уже несколько раз принять и уволить работников.

В отличие от многих зарубежных стран, где проводится тест (оценка) рынка труда в случае привлечения иностранного специалиста, в Российской Федерации не выработан порядок определения реальной невозможности замещения вакансии российским работником*(20). Для этого, например, в Болгарии в соответствии с Законом об иностранцах работодатель должен доказать, что он активно искал работника не менее 15 дней, в том числе обращался в офисы Национального бюро по трудоустройству, давал объявления в СМИ и проч., но не нашел среди болгарских граждан или иностранцев, являющихся резидентами, претендентов на данную вакансию (при этом не имея возможности обучения необходимого персонала). Аналогичный порядок существует во многих странах Евросоюза, США, Канаде и др.

Таким образом, в механизме квотирования сегодня используется только один критерий - численный, да и то с определенной долей условности. Что же касается второго критерия - качественного состава мигрантов (по группам профессий, специальностей и должностей), то он практически не работает*(21).

Целесообразно совершенствовать порядок привлечения квалифицированных специалистов в Российскую Федерацию. При составлении перечня квалификационных требований к иностранным ВКС и квалифицированным специалистам необходимо учитывать (за отсутствием профессиональных стандартов) положения Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих*(22), в рамках которого унифицированы нормативы регламентации труда работников для обеспечения единого подхода к подбору персонала соответствующей квалификации и соблюдения единых принципов тарификации работ.

В дальнейшем требуется усовершенствовать эти справочники с учетом четких разработанных профессиональных стандартов. Кроме того, для совершенствования порядка привлечения квалифицированных специалистов следует использовать и позитивный опыт ряда иностранных государств. Вряд ли сегодня можно отказаться полностью от системы квотирования, однако данная система нуждается в корректировке в целях использования всех ее возможных преимуществ, прежде всего касающихся учета различных критериев оценки трудоспособности привлекаемых иностранных работников.

Высказываемые предложения по введению балльной системы, которая используется в США, Канаде, Великобритании, а также вводится в ряде стран Евросоюза, вряд ли можно воспринимать безоговорочно, учитывая значительное количество иностранных работников в России, а также безвизовый режим пересечения границы, установленный в отношении многих стран. В то же время балльная система может использоваться и давать серьезные преимущества при организованном наборе иностранных работников в стране их гражданской принадлежности (постоянного проживания) для реализации крупного экономического проекта. В этом случае балльная система обеспечила бы конкурсный набор иностранных работников в соответствии с требуемой профессией и квалификацией. Но при такой системе необходимо развитие трудовых бирж, служб занятости, кадровых агентств и др.

Представляется, что существующее нормативное регулирование направлено на привлечение в страну узкого круга иностранных ВКС. При этом в правовом регулировании имеет место пересечение вопросов, касающихся ВКС и квалифицированных специалистов. В связи с этим подход к регулированию вопросов квалифицированной миграции требует дальнейшей детализации и в первую очередь дифференциации правового статуса иностранных специалистов.

Библиографический список

Гуриев С., Цывинский О. Лучшая инвестиция // Ведомости. 2011. 18 янв.

Гуриев С., Цывинский О. Ratio economica: Иностранные головы // Ведомости. 2010. 16 февр.

"Золотая карта" России. Выступление директора ФМС К.О. Ромодановского на Санкт-Петербургском международном экономическом форуме // Земляки. 2010. N 7.

Левицкая А.Ю. О привлечении высококвалифицированных специалистов, необходимых для модернизации российской экономики. М., 2010.

Л.В. Андриченко,

руководитель Центра публично-правовых

исследований ИЗиСП, доктор юридических наук

"Журнал российского права", N 7, июль 2011 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Гуриев С., Цывинский О. Лучшая инвестиция // Ведомости. 2011. 18 янв.

*(2) Данные законы подверглись значительным коррективам в период мирового экономического кризиса в 2009-2010 гг.

*(3) См. Федеральный закон от 19 мая 2010 г. N 86-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" и отдельные законодательные акты Российской Федерации".

*(4) См. Федеральный закон от 23 декабря 2010 г. N 385-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

*(5) См. Федеральный закон от 28 декабря 2010 г. N 393-ФЗ "О ратификации Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Французской Республики о временной трудовой деятельности граждан одного государства на территории другого государства".

*(6) В настоящее время сопоставимый правовой режим в этом отношении установлен только для квалифицированных специалистов, на которых квота на выдачу разрешений на работу также не распространяется, но зато на них распространяется квота на выдачу приглашений на въезд, если въезд осуществляется на основании визового режима. Квота на выдачу разрешений на работу также не распространяется на иностранных граждан, осуществляющих трудовую деятельность по патенту, однако такой режим в отношении данных лиц вытекает из особенностей, связанных с получением самого патента.

*(7) Речь идет о документах, подтверждающих отсутствие заболевания наркоманией либо заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции), либо одного из инфекционных заболеваний, представляющих опасность для окружающих. Перечень таких заболеваний утвержден постановлением Правительства РФ от 2 апреля 2003 г. N 188. Данная преференция, хотя и объяснима особым статусом ВКС, тем не менее ведет к нарушению конституционного принципа равноправия.

*(8) См. п. 46 постановления Правительства РФ от 9 июня 2003 г. N 335 "Об утверждении Положения об установлении формы визы, порядка и условий ее оформления и выдачи, продления срока ее действия, восстановления ее в случае утраты, а также порядка аннулирования визы".

*(9) См. Федеральный закон от 20 марта 2011 г. N 42-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" и отдельные законодательные акты Российской Федерации".

*(10) При этом, как и ранее, иностранные специалисты едут преимущественно из Германии, США, Великобритании и Франции. По данным ФМС России, 77,6% разрешений на работу для ВКС оформлены в г. Москве.

*(11) См.: Левицкая А.Ю. О привлечении высококвалифицированных специалистов, необходимых для модернизации российской экономики. М., 2010.

*(12) В России качество жизни не соответствует ее стоимости. Москва занимает лишь 69-е место среди крупных городов мира по качеству жизни, но третье место по стоимости жизни для иностранцев. Неудивительно, что иностранные специалисты в России обходятся компаниям очень дорого. По оценкам банка HSBC, изучившего 3100 иностранных специалистов в 26 странах, 40% иностранных специалистов зарабатывают свыше 200 000 долл. в год, а 30% - свыше 250 000 долл. Россия занимает первое место (из 26 стран, представленных в опросе) по размеру заработной платы иностранных специалистов, но 24-е место по качеству жизни (уровень медицинского обслуживания - на 25-м месте, возможность устройства детей в школы - на 26-м) (см.: Гуриев С., Цывинский О. Ratio economica: Иностранные головы // Ведомости. 2010. 16 февр.).

*(13) В зарубежных странах данные полномочия осуществляют органы (бюро, департаменты и пр.) по трудоустройству. В Российской Федерации вопросы выдачи разрешений на занятие трудовой деятельностью иностранным гражданам, контроля за осуществлением трудовой деятельности иностранных граждан находятся в ведении ФМС России и ее территориальных органов.

*(14) См.: Великобритания ограничит въезд в страну высококвалифицированных мигрантов в 2011 г. URL: http://www.ansol2001.ru/news/?news_id=473.

*(15) В большинстве зарубежных стран, активно нацеленных на принятие ВКС, необходимым условием приобретения специалистом такого статуса также всегда выступают его профессиональные качества.

*(16) "Золотая карта" России. Выступление директора ФМС К.О. Ромодановского на Санкт-Петербургском международном экономическом форуме // Земляки. 2010. N 7. 

*(17) См.: приказ Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 24 января 2011 г. N 22н "Об утверждении перечня профессий (специальностей, должностей) иностранных граждан - квалифицированных специалистов, трудоустраивающихся по имеющейся у них профессии (специальности), на которых квоты не распространяются, на 2011 год".

*(18) См.: постановление Правительства РФ от 28 ноября 2009 г. N 961 "Об определении на 2010 год потребности в привлечении в Российскую Федерацию иностранных работников".

*(19) См.: постановление Правительства РФ от 22 декабря 2006 г. N 783 "О порядке определения исполнительными органами государственной власти потребности в привлечении иностранных работников и формирования квот на осуществление иностранными гражданами трудовой деятельности в Российской Федерации".

*(20) В настоящее время существует только порядок подготовки и выдачи заключений о привлечении и использовании иностранных работников. Речь при этом, однако, идет об определении общей потребности в иностранных специалистах, а не о проведении тестирования рынка труда по каждому иностранному специалисту.

*(21) В России практически ни разу не использовался и третий возможный критерий квотирования - дифференциация по стране, откуда прибыли мигранты, который применяется для обеспечения защиты не только рынка труда, но и национальной безопасности в целом.

*(22) Постановлением Правительства РФ от 31 октября 2002 г. N 787 установлено, что Единый квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и служащих состоит из квалификационных характеристик должностей руководителей, специалистов и служащих, содержащих должностные обязанности и требования, предъявляемые к уровню знаний и квалификации руководителей, специалистов и служащих. Постановлением Минтруда РФ от 9 февраля 2004 г. N 9 утвержден Порядок применения Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих.