Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2014 г. N 09АП-8383/14

г. Москва

10 апреля 2014 г.

Дело N А40-44286/13

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 апреля 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей Е.А. Солоповой, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.С. Абрамовым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Зеленстрой-проект"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.12.2013 г.

по делу N А40-44286/13 вынесенное судьей М.В. Лариным

по заявлению ООО "Зеленстрой-проект"

к ИФНС России N 19 по г.Москве

о признании недействительным решения от 28.01.2013 N 854

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Ерошин В.А., паспорт, Казусь A.M. по дов. б/н от 18.10.2013, Соничев

А.С. по дов. б/н от 18.10.2013, петрова Е.Б. по дов. б/н от 04.07.2013

от заинтересованного лица - Зимнухов А.А. по дов. N 144-И от 21.08.2013, Павельева

Е.В. по дов. N 160-И от 04.04.2014

УСТАНОВИЛ:

ООО "Зеленстрой-проект" (далее - общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в суд с требованием к ИФНС России N 19 по г. Москве о признании недействительным решения от 28.01.2013 N 854 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.12.13г. отказано в удовлетворении исковых требований ООО "Зеленстрой-проект" о признании недействительным решения ИФНС России N 19 по г. Москве от 28.01.2013 N 854.

Не согласившись с Решением Арбитражного суда г. Москвы заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить Решение суда от 31.12.13г. и удовлетворить исковые требования ООО "Зеленстрой-проект".

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявителем указывается, на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Так, по мнению заявителя, является необоснованным вывод суда об аффилированности и подконтрольности ООО "Зеленстрой-проект" контрагентов ООО "Рельеф", ООО "РегионСтройСибирь", ООО "Лазурит". По мнению общества, выводы о взаимозависимости выше указанных организаций и заявителя противоречат положениям ст. 20 НК РФ.

Также заявителем указывается, на незаконность и не обоснованность решения суда, поскольку ООО "Зеленстрой-проект" представлены в материалы дела все необходимые первичные учетные документы подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, а также подтверждающие реальность расходов уменьшающих налогооблагаемую прибыль.

Кроме того, в обоснование доводов апелляционной жалобы, обществом указывается на отсутствие прямых взаимоотношений с организациями имеющими признаки фирм "однодневок".

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная проверка общества по вопросам правильности исчисления и уплаты всех налогов и сборов, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2010.

После окончания проверки составлен акт от 14.12.2012 N 654 (том 33 л.д. 115 -том 34 л.д. 94), рассмотрены возражения и материалы проверки (протокол от 28.01.2013).

По итогам рассмотрения вынесено решение от 28.01.2013 N 854 о привлечении к ответственности (том 1 л.д. 55 - том 2 л.д. 32), которым налоговый орган: привлек к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 2 203 299 руб., НДС в размере 2 068 879 руб., начислил пени по состоянию на 28.01.2013 по налогу на прибыль организаций в размере 15 088 517 руб., НДС в размере 14 592 193 руб., предложил уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 52 241 537 руб., НДС в размере 45 508 169 руб.

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 26.03.2013 N 21-19/029308@ (том 1 л.д. 33-54) решение налогового органа оставлено без изменения и утверждено (заявление представлено в суд 10.04.2013 - том 1 л.д. 2).

Налоговым органом в ходе выездной проверки установлено неправомерное отнесение обществом, осуществляющим по месту нахождения филиала в г. Тобольске Тюменской области деятельность по обслуживанию, благоустройству и ремонту объектов ЖКХ в Тюменской области по государственным контрактам, в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2008 - 2010 годы затрат на субподрядные работы, выполненные компаниями - субподрядчиками ООО "Рельеф" (105 596 807 руб.), ООО "РегионСтройСибирь" (24 437 691 руб.), ООО "Лазурит" (118 970 559 руб.) на общую сумму 249 005 057 руб., а также неправомерное отнесение предъявленного этими компаниями НДС в размере 45 508 169 руб. в составе налоговых вычетов.

По данным нарушениям судом первой инстанции правильно установлены следующие обстоятельства и факты.

Общество в проверяемый период (2008 - 2010 годы) осуществляло деятельность через свой филиал в г. Тобольске Тюменской области (по месту нахождения головной организации в г. Москве находилось 2 человека - генеральный директор Ерошин В.А. и главный бухгалтер Петрова Е.Б.), руководителем которого являлся директор филиала Гулевский К.Е., действующий на основании генеральной доверенности, выданной генеральным директором налогоплательщика Ерошиным В.А.

Директор филиала Гулевский К.Е. в действительности полностью руководил деятельностью общества, самостоятельно подписывал все первичные документы, отчетность, нанимал и увольнял работников, которые также находились по месту нахождения филиала (в г. Тобольске), выбирал контрагентов (заказчиков и субподрядчиков), заключал с ними договора (государственные и муниципальные контракты).

Налогоплательщик в лице его филиала в г. Тобольске в 2008 - 2010 годах на основании заключенных с органами местного самоуправления и органами муниципальных образований государственной власти Тюменской области (Департаменты, Администрации, Комитеты г. Тюмени и Тюменской области) государственных и муниципальных контрактов (т. 19, л.д. 71-106, т. 17, л.д. 1 -т. 19, л.д. 70, т. 12, л.д. 83-135, т. 23, л.д. 33-117, т. 8, л.д. 1- т. 10, л.д. 45, т. 14, л.д. 76-111, т. 20, л.д. 1-106, т. 15, л.д. 1- т. 16, л.д. 100, т. 13, л.д. 1-149, т. 10, л.д. 46-116, т. 12, л.д. 7-82, т. 14, л.д. 1-75, т. 11, л.д. 1-т. 12, л.д. 6) выполнял работы по обслуживанию, благоустройству и ремонту объектов жилищно-коммунального хозяйства в Тюменской области (благоустройство скверов, Тобольского Кремля, пешеходных зон и площадей, строительство пешеходных переходов, ремонт площадок и укрепление берега - устройство дамбы).

Работы на объектах ЖКХ производились частично налогоплательщиком собственными силами (штат работников составлял 85 человек, включая - главного инженера, начальника участка, прорабов, мастеров, геодезистов, механиков, рабочих, водителей - список работников - том 43 л.д. 5-7), частично с привлечением следующих субподрядчиков:

-ООО "Лазурит" (ИНН 7722611386), в лице генерального директора Бородина Д.Н., на основании договоров, актов и счетов-фактур (том 35 л.д. 9-14, том 36 л.д. 80-89, том 34 л.д. 114-119, том 35 л.д. 44, том 36 л.д. 63-69, том 35 л.д. 29-39, том 35 л.д. 129-143, том 35 л.д. 120-126, том 34 л.д. 104-110, том 35 л.д. 53-60) выполнял в качестве субподрядчика работы по благоустройству объектов ЖКХ на общую сумму 118 970 559 руб.;

-ООО "Рельеф" (ИНН 7203212797), в лице генерального директора Балашова В.П., на основании договоров, актов и счетов-фактур (том 38 л.д. 94-99, том 39 л.д. 42-46, 67-69, том 38 л.д. 3-8, том 4 л.д. 14 - том 5 л.д. 130, том 39 л.д. 78-94, том 39 л.д. 102) выполнял в качестве субподрядчика работы по благоустройству объектов ЖКХ на общую сумму 245 751 046 руб.;

-ООО СК "РегионСтройСибирь", в лице генерального директора Шембергера А.В., на основании договоров, актов и счетов-фактур (том 21 л.д. 7-13, том 22 л.д. 137 - том 23 л.д. 7, том 21 л.д. 19-28, том 21 л.д. 31-35) выполнял в качестве субподрядчика работы по благоустройству объектов ЖКХ на общую сумму 45 987 868 руб.

Перечень всех заказчиков с разбивкой по объектам, указанием номеров договоров, актов, а также привлеченных к участию в работах субподрядчиков (в том числе спорных) представлен налогоплательщиком в материалы дела в виде таблицы (том 43 л.д. 59-70).

Налоговый орган, отказывая в принятии расходов и вычетов по субподрядчикам ООО "Рельеф", ООО "РегионСтройСибирь", ООО "Лазурит" исходил из следующих обстоятельств установленных в ходе проверки:

основные субподрядчики (ООО "Рельеф" ИНН 7203212797, ООО "РегионСтройСибирь", а также филиал ООО "Рельеф" ИНН 7733078579 в г. Тюмени) полностью взаимозависимы и подконтрольны налогоплательщику, поскольку:

-заместитель директора филиала ООО "Зеленстрой-проект" Балашов В.П., ответственный за согласование и приемку работу у субподрядчиков и подписания актов КС-2, являлся учредителем и генеральным директором ООО "Рельеф" ИНН 7203212797, учредителем ООО "РегионСтройСибирь", а также директором филиала ООО "Рельеф" ИНН 7733078579 в г. Тюмени,

-генеральный директор ООО "РегионСтройСибирь" Шембергер А.В. являлся одновременно сотрудником ООО "Рельеф" ИНН 7203212797, то есть подчинялся напрямую Балашову В.П.,

- главным бухгалтером ООО "Рельеф" ИНН 7203212797, ООО "РегионСтройСибирь" являлась Медведева Ю.О., при этом, в штате обоих организаций были зарегистрированы одни и те же работники согласно реестрам сведений о доходах по форме 2-НДФЛ;

Общество и взаимозависимые с ним субподрядчики ООО "Рельеф" ИНН 7203212797, 000 "РегионСтройСибирь", филиал 000 "Рельеф" ИНН 7733078579 в г. Тюмени имели квалифицированный штат работников (85 человек, 50 человека и 50 человек соответственно), располагали возможностями выполнять спорные ремонтные работы на объектах заказчиков (муниципальные и государственные органы власти Тюменской области), в связи с наличием необходимых допусков, лицензий и разрешений, а также имущества и активов (сырье и материалы);

из анализа выписок по расчетным счетам в банках взаимозависимых с налогоплательщиком субподрядчиков 000 "Рельеф" ИНН 7203212797, ООО "РегионСтройСибирь" следует, что денежные средства на их счета поступают исключительно от налогоплательщика за выполненные субподрядные работы (другие поступления отсутствуют) и большая часть поступающих средств в размере 105 596 807 руб. и 24 437 691 руб. (50% от всех поступлений) в этот или на следующий день после получения перечислялась указанными организациями еще одному субподрядчику 000 "Лазурит" за выполненные работы по благоустройству объектов ЖКХ;

согласно встречной проверке 000 "Лазурит" (том 26 л.д. 47, том 41 л.д. 90-96), являющийся субподрядчиком общества непосредственно (на основании напрямую заключенных с ним договоров) и опосредованно (через подконтрольных Обществу компаний 000 "Рельеф" и 000 "РегионСтройСибирь", передавших часть работ в субподряд), не имеет имущества необходимого для выполнения работ, располагается в г. Москве (при проведении всех работ в Тюменской области), имеет штат работников (5 человек) не позволяющий выполнять подрядные работы в Тюменской области, исчисляет и уплачивает минимальные налоги (1-5 тыс. руб.), то есть по существу является "фирмой - однодневкой";

генеральный директор 000 "Лазурит" Бородин Д.Г. (т.ЗЗ, л.д.26-29) и главный бухгалтер Лысенко С.А. (т.49, л.д.89-92) показали на допросе в инспекции, что:

- в их должностные обязанности входило только подписание готовых (оформленных) документов по взаимоотношениям с заказчиками (общество и др аффилированные с ним организации),

-персонал, основные средства и техника на балансе отсутствовали, имелся только 5 человек занимающиеся административной работой,

-какие организации ими привлекались в качестве субподрядчиков для выполнения заказов налогоплательщика и иных лиц им не известно,

- поскольку выбор субподрядчиков ими не осуществлялся, документы по взаимоотношениям с ними подписывались уже готовые,

- контролем и принятием у субподрядчиков работ никто не занимался;

субподрядчик 000 "Лазурит" являлся аффилированным с обществом, поскольку:

- 000 "Рельеф" (ИНН 7733078579), директором филиала в г. Тюмени которого являлся Балашов В.П. (заместитель директора филиала общества в г. Тобольске), был зарегистрирован в Москве по одному адресу с 000 "Лазурит", располагались в одном офисе, имели один общий контактный телефон,

- генеральный директор 000 "Рельеф" (ИНН 7733078579) Никитина И.В. и главный бухгалтер Шапп Е.В., а также главный бухгалтер 000 "Лазурит" Лысенко С.А. являлись одновременно сотрудниками обоих организаций, также как и остальные работники московского офиса 000 "Рельеф" (ИНН 7733078579);

из анализа выписок по расчетным счетам в банках субподрядчика 000 "Лазурит" (т. 26, л.д.32-38, 39-46,72-150,т.д.27,л.д.1-30) следует, что:

- основными и фактически единственными плательщиками являлись общество действующее непосредственно или через взаимозависимых с ним субподрядчиков (000 "Рельеф" ИНН 7203212797, 000 "РегионСтройСибирь", 000 "Рельеф" ИНН 7733078579),

-практически все поступающие денежные средства (более 95%) в этот или на следующий день после получения перечислялась на счета следующих компаний -субподрядчиков 2-звена ООО "Бетон-Строй", 000 "СибКомСпецСтрой", 000 "СК "СибирьРегион", 000 "ПроектСтрой", 000 "Артель-Индустрия", 000 "Авит", 000 "Терем", также являющихся "фирмами - однодневками" (встречные проверки - т. 27, л.д.131-133, т. 27, л.д.130, т. 28, л.д.26, т. 42, л.д.34-51, т. 42, л.д.21-33, т. 28, л.д.79-82, т. 29, л.д.2-6, т. 29, л.д.1, т. 29, л.д.3-5, т. 29, л.д.15-16, т. 29, л.д.113-114, т. 29, л.д.115, т. 41, л.д. 137-147, т. 42, л.д. 12-20, допросы руководителем - т. 27, л.д. 136-145, т. 28, л.д.29-37, т. 28, л.д. 92-99, т. 28, л.д.84-91, т. 29, л.д.7-14, т. 29, л.д.23-31, т. 29, л.д.118-124, т. 41, т. 29, л.д.125-128, т. 32, л.д.135-142),

-отсутствовали иные операции, обычные для предпринимательской деятельности, включая - аренда офиса, техники, покупка материалов, услуг связи и транспорта, коммунальных и эксплуатационных платежей,

-заработная плата и налоги либо вообще не уплачивались, либо уплачивались в минимальном размере (от 200 до 1 000 руб.);

компании - субподрядчики 2-звена согласно анализу выписок по их расчетным счетам (т. 27, л.д. 120-127, т. 28, л.д.38-78, т. 47, л.д. 1-80, т. 28, л.д. 142-149, т. 29, л.д.32-50, т. 30, л.д.1-140, т. 46, л.д.1-139) все поступающие от 000 "Лазурит" денежные средства:

- перечислялись на расчетные счета контрагентов 3-звена 000 "Импульс - ТМ", 000 "ПЛАЗА СТАЙЛ", 000 "СЕРТЭК", 000 "Вектор", 000 "Восток", 000 "Сибирь Инвест", 000 "Планета-Строй", 000 "СибКомСпецСтрой", 000 "Рубикон-Сервис", 000 "Евро-Фасад", 000 "Инжтехник", 000 "Техника+", 000 "СпецСтройРеконструкция", 000 "Вариант", 000 "Агропромстрой", 000 "Строймонтаж", которые также являются "фирмами - однодневками" (встречные проверки - т. 27, л.д.148-149, т. 42, л.д.68-71, т. 28, л.д.21, т. 42, л.д.72-80, т. 49, л.д.97, т. 42, л.д.81-91, т. 49, л.д.95-96, т. 42, л.д.92-97, т. 29, л.д.2-6, т. 29, л.д.51, т. 42, л.д.114-121, т. 32, л.д.85-90, т. 42, л.д.122-129, т. 42, л.д. 130-136, т. 42, л.д. 136-143, т. 32, л.д.129-131, т. 42, л.д.144-148, т. 32, л.д.128, т. 41, л.д.130-136, т. 32, л.д.106-107, т. 32, л.д.108-109, допросы руководителем - т. 28, л.д.1-7, т. 28, л.д.13-16, т. 28, л.д.101-108, т. 28, л.д.109- 116, т. 32, л.д.118-126, т. 32, л.д.110-117, т. 32, л.д.97-105),

- основанием платежа по всем перечислениям являлось "за продукцию", "за оборудование", "за товар", "за поставку автотранспорта", при этом, платежи "за работы", "СМР", "за подряд" отсутствовали;

согласно банковским выпискам по счетам контрагентов 3-звена (т. 28, л.д.8-12, т 47, л.д.81-136, т. 45, л.д.57-143, т. 28, л.д. 117-141, т. 29,л.д.52-82, т. 29, л.д.83-91, т. 29, л.д.91-112, т. 31, л.д.128-142, т. 32, л.д.91-92, т. 30, л.д.1-127, т. 44, л.д.1-150, т. 45, л.д.1- 56, т. 48, л.д.1-150, т. 49, л.д.1-2, т. 33, л.д. 1-21):

- поступившие на счета денежные средства от общества, через субподрядчика 000 "Лазурит" и его контрагентов 2-звена, снимались наличными, перевозились в оффшорные юрисдикции либо производились покупки векселей и иных ценных бумаг,

- какие-либо платежи, характеризующие предпринимательскую деятельность (выплата заработной платы, аренда офиса, оплата коммунальных и иных услуг) не производились;

часть денежных средств, поступающих на счета контрагентов 3-звена (000 "Техника+", 000 "СпецСтройРеконструкция", 000 "Инжтехника") от Общества (через субподрядчика 000 "Лазурит" и контрагента 2-звена 000 "ПроектСтрой"), снимались наличными главным бухгалтером 000 "Рельеф" ИНН 7733078579 Шапп Е.В. либо членами его семьи (отцом и др. родственниками), при том, что указанный гражданин или его родственники согласно данным 2-НДФЛ числились в штате как аффилированных друг с другом 000 "Рельеф" (ИНН 7733078579) и 000 "Лазурит", так и контрагентов 2-го (000 "ПроектСтрой") и 3-го звена (000 "Техника-ь", 000 "СпецСтройРеконструкция", 000 "Инжтехника").

Рассмотрев представленные доказательства, судом сделан правомерный вывод, согласно которому налоговый орган обоснованно отказал в применении вычетов и расходов в отношении субподрядчиков ООО "Рельеф" ИНН 7203212797, 000 "РегионСтройСибирь", 000 "Лазурит" в виду следующего.

Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53) предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с пунктами 2, 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, с учетом позиции изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, от 25.05.2010 N 15658/09 может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделке, то есть при наличии недостоверных первичных документов подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

При этом, оформление сделки и первичных документов по ней за подписью лица, отрицающего их подписание и/или наличие у него полномочий руководителя (недостоверные документы по сделке), нарушение контрагентом по сделке налогового законодательства, участие в сделках посредников и осуществление транзитных платежей через счета в одном банке, использование специальных форм расчетов и источников платежей в силу пункта 5, 9 и 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 и перечисленных постановлений Президиума ВАС РФ сами по себе при отсутствии обстоятельств отраженных в пункте 5 постановления или осведомленности об этих обстоятельствах налогоплательщика в силу взаимозависимости или аффилированности не являются основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Налоговым органом установлено, что общество, действуя исключительно через филиал в г. Тобольске, контролируемый директором филиала Гулевским К.Е. и его заместителем Балашовым В.П., совместно с взаимозависимыми и подконтрольными компаниями ООО "Рельеф" ИНН 7203212797 (г. Тюмень), ООО "РегионСтройСибирь", ООО "Рельеф" ИНН 7733078579 (г. Москва, филиал в г. Тобольске), имеющими достаточно квалифицированных работников в штате (штат работников в филиале налогоплательщика - 85 человек, у ООО "Рельеф" и ООО "РегионСтройСибирь" - 50 человек, с учетом того, что работники одной компании являлись одновременно работниками другой), имущество, транспортные средства, сырье и материалы, надлежащим образом оформленные лицензии, разрешения и свидетельства, в 2008 - 2010 годах выполняло собственными силами и силами привлеченных взаимозависимых компаний работы по обслуживанию, благоустройству и ремонту объектов ЖКХ в Тюменской области по государственным (муниципальным) контрактам, составляющих около 100% всех заказов и получающее за выполненные работы выделенные заказчикам бюджетные средства.

Из всех выделенных бюджетных средств (за 3 года выделено более 1,1 млрд. руб.) более 85% переводилась обществом перечисленным выше полностью взаимозависимым и подконтрольным субподрядчикам, а также привлеченной компании - субподрядчику ООО "Лазурит", которой аффилированные с налогоплательщиком субподрядчики также переводили более 50% поступившей от Общества выручки за выполненные работы.

Соответственно, общество, имеющее необходимые для выполнения работ для государственных и муниципальных заказчиков, силы и средства (квалифицированный персонал, имущество, технику и др.), совместно с полностью подконтрольными ему компаниями (ООО "Рельеф" ИНН 7203212797 (г. Тюмень), 000 "РегионСтройСибирь", 000 "Рельеф" ИНН 7733078579 (г. Москва, филиал в г. Тобольске) передавала непосредственно или через эти компании более 65% объемов всех работ по благоустройству объектов ЖКХ в Тюменской области в субподряд - компании 000 "Лазурит".

При этом, из анализа выписок по расчетным счетам самого налогоплательщика, взаимозависимых с ним лиц, а также привлеченного субподрядчика 000 "Лазурит", следует, что источником выручки для всех указанных контрагентов является исключительно (99%) общество, перечисляя денежные средства поступившие из бюджетов либо непосредственно на счет 000 "Лазурит", либо проводя их через счета подконтрольных компаний.

Судом сделан правомерный вывод согласно которому, никаких экономических оснований совершения указанных выше хозяйственных операций по привлечению иной компании - субподрядчика 000 "Лазурит" для налогоплательщика, действующего через филиал в г. Тобольске и контролирующего своих прямых (основных) субподрядчиков (000 "Рельеф" ИНН 7203212797 (г. Тюмень), 000 "РегионСтройСибирь", 000 "Рельеф" ИНН 7733078579 (филиал в г. Тобольске), не имелось, с учетом следующего:

- наличия квалифицированного персонала, техники и материалов, достаточных для качественного выполнения работ по благоустройству объектов ЖКХ в Тюменской области,

- нахождение привлеченного субподрядчика в г. Москве, отсутствие у него филиала по месту работ (в Тюменской области),

-отсутствие у субподрядчика квалифицированного персонала (по данным 2-НДФЛ в организации работало 5 человек на административных должностях),

-регистрация за несколько месяцев до заключения договора (сентябрь 2007 года), что свидетельствует об отсутствии какой-либо репутации на рынке ЖКХ, тем более в Тюменской области.

-Судом обоснованно отклонен довод налогоплательщика об отсутствии взаимозависимости и подконтрольности обществу компаний 000 "Рельеф" ИНН 7203212797 (г. Тюмень), 000 "РегионСтройСибирь", 000 "Рельеф" ИНН 7733078579 (филиал в г. Тобольске) т.к. рассматриваемый довод противоречит представленным инспекцией в материалы дела следующим доказательствам:

-согласно данным ЕГРЮЛ заместитель директора филиала общества Балашов В.П., ответственный за согласование и приемку работу у субподрядчиков и подписания актов КС-2, являлся учредителем и генеральным директором 000 "Рельеф" ИНН 7203212797, учредителем 000 "РегионСтройСибирь", а также директором филиала 000 "Рельеф" ИНН 7733078579 в г. Тюмени,

-генеральный директор 000 "РегионСтройСибирь" Шембергер А.В. являлся одновременно сотрудником 000 "Рельеф" ИНН 7203212797, то есть подчинялся напрямую Балашову В.П., главным бухгалтером 000 "Рельеф" ИНН 7203212797, 000 "РегионСтройСибирь" являлась Медведева Ю.О., при этом, в штате обоих организаций были зарегистрированы одни и те же работники согласно реестрам сведения о доходах по форме 2-НДФЛ,

- выручка на счета указанных организаций поступает только от налогоплательщика и только за переданные в субподряд работы по благоустройству объектов ЖКХ.

В соответствии с пунктом 1 статьей 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности, в том числе:

- одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов,

- одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению,

- лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства.

Суд на основании пункта 2 данной статьи может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

В данном случае из перечисленных выше обстоятельств, следует, что компании ООО "Рельеф" ИНН 7203212797 (г. Тюмень), 000 "РегионСтройСибирь", 000 "Рельеф" ИНН 7733078579 (филиал в г. Тобольске), которым налогоплательщик передавал в субподряд значительную часть работ, являются полностью взаимозависимыми и подконтрольными обществу в лице директора филиала в г. Тобольске Гулевскому К.Е. и его заместителю Балашову В.П.

Судом также правомерно отмечено, что спорный субподрядчик 000 "Лазурит", которому поступают денежные средства за работы от общества непосредственно и опосредовано через подконтрольных ему компаний, также является аффилированным с налогоплательщиком лицом:

-000 "Рельеф" (ИНН 7733078579), директором филиала в г. Тюмени которого являлся Балашов В.П. (заместитель директора филиала общества в г. Тобольске), был зарегистрирован в Москве по одному адресу с 000 "Лазурит", располагались в одном офисе, имели один общий контактный телефон,

-генеральный директор 000 "Рельеф" (ИНН 7733078579) Никитина И.В. и главный бухгалтер Шапп Е.В., а также главный бухгалтер 000 "Лазурит" Лысенко С.А., являлись одновременно сотрудниками обоих организаций, также как и остальные работники московского офиса 000 "Рельеф" (ИНН 7733078579).

Из анализа представленных инспекцией документов и результатов мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении спорного субподрядчика 1-звена (000 "Лазурит"), а также 2-го и 3-го звеньев, судом установлена фактическая невозможность выполнения указанными организациями работ по обслуживанию, благоустройству и ремонту объектов ЖКХ в Тюменской области, в виду следующего:

генеральный директор спорного субподрядчика 1-го звена 000 "Лазурит" Бородин Д.Г., с которым налогоплательщиком были напрямую заключены договора субподряда, а также которому были переданы в субподряд часть работ от взаимозависимых с налогоплательщиком компаний 000 "Рельеф" ИНН 7203212797 (г. Тюмень), 000 "РегионСтройСибирь", а также главный бухгалтер Лысенко С.А. показали, что:

-подписывали только готовые (оформленные) документы по взаимоотношениям с заказчиками (Общество и др. аффилированные с ним организации),

-персонал, основные средства и техника на балансе отсутствовали, имелось только 5 человек занимающихся административной работой,

-все работы передавались на субподряд, при этом, выбором субподрядчиков они не занимались, документы по взаимоотношениям с ними подписывались уже готовые, контроль и принятием у субподрядчиков работ не производился;

согласно реестров сведениях о доходах по форме 2-НДФЛ все работники полностью взаимозависимой с обществом компании 000 "Рельеф" (ИНН 7733078579), включая ее директора Никитиной И.В. и бухгалтера Шапп Е.В., числились в штате спорного субподрядчика ООО "Лазурит", что с учетом показаний его директора Бородина Д.Г. и бухгалтера Лысенко С.А., также работающей в 000 "Рельеф" (ИНН 7733078579), свидетельствует о подконтрольности спорного субподрядчика обществу и отсутствие самостоятельных действий его уполномоченных лиц (директора и бухгалтера) по выбору как заказчиков (заказчики были только налогоплательщик и его подконтрольные компании), так и субподрядчиков, документы по которым передавались в уже "готовом виде только для подписи" через 000 "Рельеф" (ИНН 7733078579);

компания - субподрядчик 000 "Лазурит" согласно представленной отчетности, проведенной в отношении нее встречной проверке, а также с учетом вынесенного в отношении нее ИФНС России N 15 по г. Москве решения от 25.04.2012 N16-08/906 по выездной налоговой проверке за 2008 - 2010 год, признанного законным решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.04.2013 по делу N А40Л 42080/12-108-227:

-являлась "фирмой - однодневкой", не имеющей квалифицированных работников, имущества, транспортных средств и активов для надлежащего выполнения работ для заказчика (единственным заказчиком являлось общество),

-никаких работ и иных операций субподрядчик в действительности не выполнял и выполнять не мог,

- налоги в отчетности исчислялись к уплате в минимальном размере, путем уменьшения доходов полученных от якобы выполнения заказов общества на расходы по передаче их в субподряд таким же "фирмам - однодневкам", не сдающим отчетность и не уплачивающим налогов в бюджет;

вывод сделанный в оспариваемом решении, а также в решении по выездной проверке ООО "Лазурит" налоговым органом по месту его учета и судом по делу N А40-142080/12-108-227, подтверждается анализом движения денежных средств, поступающих на расчетный счет спорного субподрядчика от общества и его подконтрольных компаний:

-все поступающие денежные средства ООО "Лазурит" перечисляет в этот или на следующий день контрагентам 2-звена за субподрядные работы ООО "Бетон-Строй", ООО "СибКомСпецСтрой", ООО "СК "СибирьРегион", ООО "ПроектСтрой", ООО "Артель-Индустрия", ООО "Авит", ООО "Терем",

-данные организации - контрагенты 2-звена согласно проведенным встречным проверкам, допросам лиц, числящихся руководителями этих организаций, выписок по их расчетным счетам - являются "фирмам - однодневкам", не сдающим отчетность и не уплачивающим налогов в бюджет, не имеющими работников, средств и активов для выполнения каких-либо работ, тем более на территории Тюменской области,

-перечисленные выше контрагенты 2-звена в день получения денежных средств от ООО "Лазурит" или на следующий день перечисляют их организациям - контрагентам 3-звена (ООО "Импульс - ТМ", ООО "ПЛАЗА СТАЙЛ", ООО "СЕРТЭК", ООО "Вектор", ООО "Восток", ООО "Сибирь Инвест", ООО "Планета-Строй", ООО "СибКомСпецСтрой", ООО "Рубикон-Сервис", ООО "Евро-Фасад", ООО "Инжтехник", ООО "Техника+", ООО "СпецСтройРеконструкция", ООО "Вариант", ООО "Агропромстрой", ООО "Строймонтаж"), также являющимся согласно встречных проверок и допросов - "фирмами - однодневками", не уплачивающими налогов и не сдающими налоговую отчетность, не имеющими работников и имущества,

-контрагенты 3-звена также в день поступления денежных средств перечисляли их на покупку валюты для перевода иностранным компаниям, находящимся в оффшорных юрисдикциях (Кипр, Виргинские острова и др. островные государства), на покупку векселей организаций не имеющих активов, а также часть денежных средств снималась наличными.

-Более того, налоговым органом установлено, что контрагент 2-го звена ООО "ПроектСтрой" и контрагенты 3-го звена (ООО "Техника+", ООО "СпецСтройРеконструкция", ООО "Инжтехника") являлись аффилированными с налогоплательщиком, поскольку в каждом из них числился в штате главный бухгалтер ООО "Рельеф" ИНН 7733078579 Шапп Е.В. (директор филиала в г. Тюмени являлся Балашов В.П.), при этом, поступающие от общества через 000 "Лазурит" на контрагентов 3-звена денежные средства выдавались наличными Шаппу Е.В. либо членами его семьи (отцом и др. родственниками).

Общество в обоснование доводов апелляционной жалобы, а также в целях подтверждения реальности работ, выполненных в 2008 - 2010 годах спорными субподрядчиками указало на следующие обстоятельства:

- в силу нехватки рабочего персонала (прорабы, мастера и др.) на каждом из спорных объектов отсутствовала возможность обеспечения выполнения всех работ на всех объектах силами исключительно своих работников, поэтому возникла необходимость привлечения по некоторым видам работ субподрядчиков (включая спорных), работники которых участвовали в выполнении работ;

при заключении договоров налогоплательщик проявил должную осмотрительность, получив от спорных контрагентов копии регистрационных документов, включая лицензии, а также налоговая и бухгалтерская отчетность;

- все работы, выполненные субподрядчиками, были сданы заказчикам, что подтверждается представленными в материалы дела договорами и актами.

Суд, проанализировав представленные документы, считает, что они не подтверждают реальность выполнения работ на объектах ЖКХ Тюменской области по следующим основаниям.

Общество и подконтрольные ему взаимозависимые компании - субподрядчики ООО "Рельеф" ИНН 7203212797 (г. Тюмень), ООО "РегионСтройСибирь", ООО "Рельеф" ИНН 7733078579 (г. Москва, филиал в г. Тобольске) согласно представленным документам:

-обладали всей необходимой разрешительной документацией для надлежащего выполнения работ,

-имели значительный и квалифицированный персонал (рабочие и инженерно-технические работники), обладающий надлежащей квалификацией,

-имели оборотные средства, активы, имущество и средства, необходимые для выполнения специализированных работ.

При этом, на значительную часть работ (65 процентов) привлекался субподрядчик, который, как установлено судом, не обладал работниками, активами, техническими средствами для выполнения работ по заключенным с ними договорам, никаких самостоятельных действий по заключению и исполнению договоров, а также выполнению работ исходя из показаний его директора, не производил, подписывал готовые документы, работы не контролировал и не принимал.

Более того, указанный субподрядчик зарегистрирован незадолго до заключения договоров с ним (за 3 месяца), в действительности являлся аффилированным с налогоплательщиком через одного из основных субподрядчиков (ООО "Рельеф" ИНН 7733078579), с учетом места нахождения (офис у обоих организаций по одному адресу в г. Москве), одних и тех же работников (в обоих компаниях) и выполнение "инструкций" данных из филиала в г. Тюмени его директором Балашовым В.П.

Довод общества о невозможности силами своих рабочих и инженерно-технического персонала выполнить весь объем работ на всех объектах судом был правомерно отклонен, поскольку никаких оснований и документального подтверждения невозможности налогоплательщик не представил, то есть не доказал необходимость привлечения на выполнение работы субподрядчиков и выполнение части работ не собственными силами (с учетом привлечения работников взаимозависимых субподрядчиков).

Представленные в материалы дела документы, полученные в ходе мероприятий налогового контроля в отношении спорного субподрядчика ООО "Лазурит", а также контрагентов 2-го и 3-го звена, которым от него перечислялись денежные средства (протоколы допросов их руководителей, встречные проверки, данные о налоговой и бухгалтерской отчетности, выписки по расчетным счетам в банках) подтверждают невозможность выполнения ими каких-либо работ по благоустройству объектов ЖКХ, тем более в Тюменской области (все организации находились в г. Москве, не имели работников и в их операциях отсутствовали расходы на выплату заработной платы или наем персонала).

Учитывая изложенные выше обстоятельства судом обоснованно сделан вывод, согласно которому фактически на всех объектах работы выполнялись непосредственно рабочими и инженерно-техническим персоналом общества и взаимозависимых с ним субподрядчиков 000 "Рельеф" ИНН 7203212797 (г. Тюмень), 000 "РегионСтройСибирь", 000 "Рельеф" ИНН 7733078579 (г. Москва, филиал в г. Тобольске), спорная организация - субподрядчик 1-звена 000 "Лазурит" к выполнению работ в действительности не привлекалась, никакие работы не выполняла и выполнять не могла в виду отсутствия квалифицированного персонала, а также необходимости его привлечения, фиктивности всех документов и оформление сделок (проведение в учете хозяйственных операций) только "на бумаге", с единственной целью незаконно уменьшить налоговые обязательства (выручку от заказчиков за выполненные работы), а также получить бюджетные средства от заказчиков в завышенном размере.

Пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

Довод налогоплательщика о том, что он не знал и не мог знать о недостоверности документов исходящих от его контрагентов (субподрядчиков) судом был правомерно отклонен, поскольку по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки (оказание услуг, выполнение работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09).

Судом была установлена аффилированность и подконтрольность спорных субподрядчиков 1-звена (в том числе спорного субподрядчика 000 "Лазурит"), а также частично субподрядчиков 2-го и 3-го звена обществу в лице заместителя директора филиала в г. Тобольске Балашову В.П., в связи с чем, представленные регистрационные документы спорных субподрядчиков, правомерно не приняты в качестве подтверждения проявления должной осмотрительности.

Все указанные выше документы, с учетом аффилированности и подконтрольности, были составлены с участием налогоплательщика и его руководства, в связи с чем, являются дополнительным подтверждением полной взаимозависимости и подконтрольности субподрядчиков 1-звена руководству налогоплательщика.

Учитывая изложенное, судом исходя из совокупности представленных в материалы дела документов правильно установлено, что:

- ООО "Лазурит" никаких работ для общества на объектах в 2008 - 2010 годах не выполняли и выполнять не могли в виду отсутствия рабочих, средств и возможностей, а также передачи всех работ в субподряд "фирмам - однодневкам", при отсутствии контроля за их выполнением и подписанием "готовых" документов его руководством (директором и бухгалтером),

- все работы выполнялись непосредственно работниками общества или взаимозависимых с ним субподрядчиков ООО "Рельеф" ИНН 7203212797 (г. Тюмень), ООО "РегионСтройСибирь",

- руководство общества в лице директора филиала в г. Тобольске Гулевского К.Е. и его заместителя Балашова В.П. не проявило никакой осмотрительности при выборе этой организации (ООО "Лазурит") в качестве субподрядчика, было осведомлено при заключении договоров об отсутствии возможности выполнить работы, учитывая отсутствие какой-либо репутации на рынке работ с объектами ЖКХ в Тюменской области, а также установленной судом аффилированности между ними.

Таким образом, суд правомерно согласился с выводом налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с контрагентами ООО "Рельеф" ИНН 7203212797 (г. Тюмень), ООО "РегионСтройСибирь" и ООО "Лазурит", выраженной в незаконном (в отсутствии реальности и осмотрительности) включении затрат и НДС по этим организациям в состав расходов и вычетов в 2008 - 2010 годах, в связи с чем, решение от 28.01.2013 N 854 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения является законным и обоснованным, соответствующим НК РФ и Постановлению Президиума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, основания для удовлетворения апелляционной жалобы общества отсутствуют.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.12.2013 г. по делу N А40-44286/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Е.А. Солопова Р.Г. Нагаев