Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2014 г. N 19АП-1493/14

г. Воронеж

22 апреля 2014 г.

Дело N А14-11112/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 апреля 2014 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Афониной Н.П.,

судей Яковлева А.С.,

Алферовой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ливенцевой Н.В.,

при участии:

от Бюджетного учреждения здравоохранения Воронежской области "Воронежская городская клиническая больница скорой медицинской помощи N 8": Божко А.Ю., представитель по доверенности б/н от 4.06.2013, паспорт РФ;

от общества с ограниченной ответственностью "Нефта-Камень": Машков А.В., представитель по доверенности б/н от 13.01.2014, паспорт РФ;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Бюджетного учреждения здравоохранения Воронежской области "Воронежская городская клиническая больница скорой медицинской помощи N 8" на решение Арбитражного суда Воронежской области от 04.02.2014 по делу N А14-11112/2013 (судья Стеганцев А.И.) по исковому заявлению Бюджетного учреждения здравоохранения Воронежской области "Воронежская городская клиническая больница скорой медицинской помощи N8" (ОГРН 1033600069964 ИНН 3663018865) к обществу с ограниченной ответственностью "Нефта-Камень" (ОГРН 1093668025197 ИНН 3665074030) об обязании устранить недостатки,

УСТАНОВИЛ:

Бюджетное учреждение здравоохранения Воронежской области "Воронежская городская клиническая больница скорой медицинской помощи N 8" (далее - истец, БУЗ ВО ГКБСМП N 8) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Нефта-Камень" (далее - ответчик, ООО "Нефта-Камень") об обязании в разумный срок безвозмездно устранить недостатки и дефекты в работе по капитальному ремонту-облицовка фасада теплоизоляционными панелями, выявленные в период гарантийного срока (с учетом уточнений в порядке ст.49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 04.02.2014 в иске отказано.

Не согласившись с указанным решением, БУЗ ВО ГКБСМП N 8 обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой общество просит отменить решение суда, ссылаясь на его незаконность и необоснованность.

По мнению заявителя жалобы, судом неполно исследованы обстоятельства, связанные с фактами выявления недостатков, извещения о них подрядчика и его отказа от составления двухстороннего акта.

В заседании суда представитель истца доводы жалобы поддержал, просил их удовлетворить, заявил ходатайство о назначении по делу комплексной пожарно-технической и строительно-технической судебной экспертизы с целью определения показателей пожаровзрывоопасности, определения недостатков работ, стоимости восстановительного ремонта, ссылаясь на отказ в удовлетворении заявленного ходатайства в суде первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции, с учетом материалов дела, мнения стороны, возражавшей против удовлетворения ходатайства, не находит оснований для его удовлетворения в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Данная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения об удовлетворении либо отклонении ходатайства.

В соответствии со ст. 85 АПК РФ комплексная экспертиза проводится не менее чем двумя экспертами разных специальностей.

На основании части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Исходя из смысла статьи 268 АПК РФ, удовлетворение судом апелляционной инстанции повторно заявленных ходатайств возможно в случае, если в их удовлетворении судом первой инстанции было отказано необоснованно либо они не были заявлены в суде первой инстанции по уважительным причинам.

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Как усматривается из материалов дела, в суде первой инстанции истцом заявлялось ходатайство о проведении комплексной экспертизы по делу, в его удовлетворении было отказано. Предложенные к исследованию истцом вопросы не влияет на правовую оценку входящих в предмет доказывания обстоятельств, исходя из представленных в материалы дела доказательств, условий заключенного сторонами договора и фактических действий сторон по его исполнению.

Следует также отметить, что правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

В данном случае суд апелляционной инстанции с учетом характера спорных отношений и круга обстоятельств, подлежащих доказыванию и имеющих значение для правильного рассмотрения настоящего дела, пришел к выводу о достаточности имеющихся в деле доказательств, в связи с чем не находит оснований для удовлетворения заявленного ходатайства.

Ответчик в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы, просил оставить решение суда без изменения.

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей сторон, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу нижеследующего.

Как следует из материалов дела, 07.11.2012, на основании протокола открытого аукциона в электронной форме N 1709-2ЭА от 24.10.2012 (реестровый номер аукциона 0131300000612003605), между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) был заключен договор N 948 на выполнение работ для нужд заказчика (далее - договор N 948) в соответствии с условиями которого, подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по капитальному ремонту - облицовка фасада теплоизоляционными панелями с цветным защитно-декоративным покрытием для повешения энергосбережения (ОКДП 4520000) и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его (п.1.1.).

Цена подлежащей выполнению работы по данному договору определяется согласно смете, представленной подрядчиком (приложение N 1 к договору) и составляет 20 020 000 руб., в том числе НДС 18%. Смета приобретает силу и становится неотъемлемой частью данного договора с момента утверждения ее заказчиком. Любые отклонения от локального сметного расчета не допустимы (п.3.1.).

В соответствии с пунктом 5.1. указанного договора заказчик обязан в течение 2-х дней с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат) по акту сдачи-приемки, а при обнаружении отступлений от данного договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (п.5.3.).

Согласно пункту 5.4. вышеуказанного договора заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Ответчиком (подрядчиком) были выполненные предусмотренные вышеуказанным договором работы, результат которых был передан истцу (заказчику) по актам (КС-2) о приемке выполненных работ N 1 от 25.12.2012 на сумму 10 425 252,23 руб. и N 2 от 25.12.2012 на сумму 9 594 747,77 руб., которые были подписаны истцом без замечаний в отношении их объема, качества и стоимости.

Выполненные ответчиком работы были оплачены истцом в полном объеме.

Актами технического состояния объекта от 14.05.2013 и от 06.06.2013, составленными БУЗ ВО ГКБСМП N 8 без участия подрядчика, было установлены следующие дефекты и недостатки выполненных работ: нарушена технология монтажа панелей "Фастпластер"; после демонтажа строительных лесов места их крепления к стенам заделаны фрагментами панелей некачественно, поверхность вставок панелей выступает над уровнем облицованных панелей; фасадные теплоизоляционные панели отличаются по цветовой гамме; на стенах фасада по периметру здания отсутствуют декоративные панели; и др.

Истец, претензией от 04.06.2013 за исх.N 591, предложил ответчику направить своего представителя для составления двухстороннего акта согласования порядка и сроков устранения недостатков.

Представитель ответчика, ознакомившись с актом от 06.06.2013, изложил в нем свои возражения.

В ходе плановой выездной проверки Отделом надзорной деятельности по Левобережному району г. Воронежа ГУ МЧС России по Воронежской области был составлен акт N 240 от 24.07.2013, согласно которого выявлено нарушение ФЗ N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности", а именно для отделки стен фасадных частей зданий применяются горючие материалы.

Предписанием N 240/1/1 от 24.07.2013 рекомендовано устранить указанное нарушение.

На основании проведенного по заказу истца исследования спорные плиты пенополистирольные относятся к классу пожарной опасности строительных материалов КМ1.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком принятых на себя договорных обязательств по безвозмездному устранению недостатков выполненных работ, истец обратился в арбитражный суд с настоящими исковыми требованиями.

В соответствии со ст. ст. 309, 310 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Исходя из правовой природы отношений, вытекающих из договора от 07.11.2012 N 948, к возникшему спору подлежат применению нормы Главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о договорах подряда (параграф 1 "Общие положения о подряде", параграф 5 "Подрядные работы для государственных и муниципальных нужд") и Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 и пунктом 1 статьи 9 Федерального закона РФ N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Под муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации, функций и полномочий муниципальных заказчиков.

Муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами, с учетом положений Федерального закона N 94-ФЗ.

Сложившиеся правоотношения сторон являются отношениями по исполнению договора подряда.

В силу пункта 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (п.4 ст.753 ГК РФ).

Ответчиком работы выполнены и оплачены в полном объеме.

Истец просил ответчика в разумный срок, безвозмездно устранить недостатки и дефекты в работе по капитальному ремонту - облицовка фасада теплоизоляционными панелями с цветным защитно-декоративным покрытием для повышения энергосбережения, выявленные в период гарантийного срока.

В соответствии со статьями 721, 722 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при условии неисполнения условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота (ч.2 ст. 724 ГК РФ).

Договором установлен гарантийный срок не менее 5 лет с момента подписания акта выполненных работ (п. 6.3).

Согласно п. 6.10 договора наличие дефектов, выявленных в течение гарантийного срока, устанавливаются двухсторонним актом, который подписывается заказчиком и подрядчиком.

Исходя из представленных в материалы дела актов от 14.05.2013 и от 06.06.2013, следует, что проверка проводилась без участия ответчика, доказательства извещения ответчика и вызова его для участия в указанных проверках, не представлено.

Истец, претензией от 04.06.2013 за исх.N 591, предложил ответчику направить своего представителя для составления двухстороннего акта согласования порядка и сроков устранения недостатков.

Представитель ответчика 10.06.2013, ознакомившись с актом от 06.06.2013, изложил в нем свои возражения, указав на необходимость привлечения независимой экспертизы.

В силу п. 6.12 договора при отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов заказчик для их подтверждения вправе привлечь для проведения независимой экспертизы специализированную организацию, которая составит соответствующий акт, фиксирующий дефекты.

18 ноября 2013 г. истцом получено заключение об испытании изделий, веществ и материалов - образцы панелей облицовочных (фасадных) на соответствие требованиям пожарной безопасности, проведенное ФГБУ СЭУ ФПС ИПЛ по Курской области. Заключением установлено, что представленный материал относится к классу пожарной безопасности КМ1.

В соответствии с п. 4 ст. 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В данном случае дефекты, отраженные в актах: "нарушена технология монтажа панелей "Фастпластер"; после демонтажа строительных лесов места их крепления к стенам заделаны фрагментами панелей некачественно, поверхность вставок панелей выступает над уровнем облицованных панелей; фасадные теплоизоляционные панели отличаются по цветовой гамме; на стенах фасада по периметру здания отсутствуют декоративные панели" были обнаружены комиссией БУЗ ВО ГКБСМП N 8, при этом в актах не указано, каким способом выявлены дефекты и недостатки, а также не конкретизировано их местонахождение на фасаде здания и др.

Кроме того, исходя из представленных в материалы дела актов, суд области правомерно посчитал, что указанные в данных актах недостатки и дефекты, по сути, являются дефектами явного характера. Поэтому они должны были быть обнаружены при приемке истцом (заказчиком) результата выполненных работ от ответчика (подрядчика). Тем не менее, акты (КС-2) о приемке выполненных работ были подписаны без каких-либо замечаний со стороны заказчика (истца по делу).

В соответствии с п. 3 ст. 720 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Каким образом были установлены недостатки и дефекты выполненных работ в актах от 14.05.2013 и от 06.06.2013 не указано.

Кроме того, истец в результате уточнений требований просил устранить дефекты - облицовка фасада теплоизоляционными панелями с цветным защитно-декоративным покрытием для повышения энергосбережения, не указав, какие работы необходимо произвести. Принятия положительного судебное решение по заявленным требованиям не будет отвечать принципу исполнимости. В ранее изложенных уточнениях просил демонтировать панели полностью и выполнить работы - облицовку фасада из строительных материалов отвечающего требованиям к огнестойкости и пожарной опасности, при удовлетворении которых исключается возможность устранения недостатки в виде: "крепления к стенам заделаны фрагментами панелей некачественно, поверхность вставок панелей выступает над уровнем облицованных панелей; фасадные теплоизоляционные панели отличаются по цветовой гамме; на стенах фасада по периметру здания отсутствуют декоративные панели", отраженные в акте.

Согласно ФЗ от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности", строительные конструкции по пожарной опасности подразделяются на классы: непожароопасные (К0); малопожароопасные (К1), умереннопожароопасные (К2), пожароопасные (К3).

Установлено, что аукционной документацией, условиями договора были определены технические характеристики панели - КМ2. Ответчик утверждал, что были смонтированы панели согласно условиям договора - КМ2, истец представил доказательства установку ответчиком панелей КМ1, то есть еще более высокого класса пожарной опасности.

В соответствии с п. 1 ст. 755 ГК РФ, подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

В силу части 1 статьи 723 и части 1 статьи 754 ГК подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах; в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика, в частности, безвозмездного устранения недостатков.

Материалами дела установлено, что работы выполнены в соответствии с условиями договора подряда.

Ссылка истца на п. 7.4.5 договора - немедленно предупредить заказчика о независящих от подрядчика обстоятельствах, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы, не является основанием для удовлетворения иска об устранении недостатков.

Истец утверждал, что горючесть фасада здания больницы делает невозможным его эксплуатацию по целевому назначению в соответствии с прямым запретом, указанном в п. 8 ст. 87 ФЗ от 22.07.2008 N 123-ФЗ.

Согласно положения статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан был предупредить заказчика об обстоятельствах, создающих невозможность завершения работы в срок и до получения от него указаний работу приостановить.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Из смысла названной правовой нормы следует, что подрядчик, как профессиональный участник подрядных отношений, должен предупредить заказчика о возникших в ходе строительства обстоятельствах, о наличии которых заказчику не было известно.

Вместе с тем, создание необходимых условий для выполнения работ подрядчиком в соответствии со статьей 740 ГК РФ, а также выполнение иных обязательств (статья 718, 743, 747, 750 ГК РФ), являются обязанностями заказчика в силу закона.

В силу пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В силу положений вышеназванной статьи приостановление работ является правом, а не обязанностью подрядчика.

С учетом установленных судом обстоятельств, в удовлетворении иска правомерно отказано.

Суд первой инстанции правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся, в силу части 4 статьи 270 АПК РФ, безусловным основанием для отмены принятого судебного акта.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу статьи 110 АПК РФ государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы относится на ее заявителя и возврату либо возмещению не подлежит.

Руководствуясь статьями 110, 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 04.02.2014 по делу N А14-11112/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Бюджетного учреждения здравоохранения Воронежской области "Воронежская городская клиническая больница скорой медицинской помощи N8" (ОГРН 1033600069964 ИНН 3663018865) - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.П. Афонина

Судьи

А.С. Яковлев Е.Е. Алферова