Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2014 г. N 15АП-3091/14

город Ростов-на-Дону

21 апреля 2014 г.

дело N А32-12563/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 апреля 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от истца: представитель Евтухова Ю.Ю., паспорт, по доверенности от 17.12.2013;

от ответчика: директор Кухаренко А.М., паспорт, по доверенности от 02.04.2014;

от третьего лица: представитель не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещено;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью ТЗФ "ХИМ"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 09.01.2014 по делу N А32-12563/2013

по иску открытого акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (филиал "Апшеронскэнергосбыт")

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью ТЗФ "ХИМ"

при участии третьего лица открытого акционерного общества "НЭСК-электросети" (филиал "Апшеронскэлектросеть")

о взыскании 363 618, 12 руб.

принятое судьей Орловой А.В.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края (далее - компания, истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью торгово-закупочной фирме "ХИМ" (далее - общество, ответчик) о взыскании задолженности по акту о неучтенном потреблении электроэнергии N 11868 от 30 июля 2012 года в сумме 270 145 руб. 50 коп. (с учетом уменьшения размера искового требования в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено открытое акционерное общество "НЭСК-электросети" (далее - сетевая организация, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 9 января 2014 года с общества в пользу компании взыскана задолженность по акту о неучтенном потреблении электроэнергии N 11868 от 30 июля 2012 года в сумме 270 145 руб. 50 коп., а также судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 10 272 руб. 36 коп.

Общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просило решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в иске. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Суд первой инстанции не дал оценку возражениям ответчика, представленным им письменным доказательствам, не указал мотивы, по которым отклонил данные доводы и доказательства. Акт исследования изделия N 115УР от 19 сентября 2012 года составлен неуполномоченным лицом, поскольку у ООО Научно-Производственная компания "Инкотекс" отсутствует свидетельство (лицензия) на право проведения метрологических экспертиз, а выполнение исследования и поверки спорного прибора учета его производителем свидетельствует о возможной заинтересованности исследователя. Судом первой инстанции не дана оценка доводу ответчика о проведении экспертизы комиссией, в компетенцию которой не входила выдача экспертных заключений. Истцом не доказан факт вмешательства в работу прибора учета именно ответчиком, поскольку после приобретения данного прибора учета 21 июля 2010 года он был установлен согласно акту N 1568 от 17 августа 2010 года, при этом была произведена установка элементов узла учета электрической энергии и проверка схемы учета на ТП-401, при этом как прибор учета, так и шкаф, в который он помещен, были опломбированы истцом, что подтверждается актом подписанным сторонами актом. В деле отсутствует журнал событий, указанный в акте исследования изделия N 115УР от 19 сентября 2012 года как доказательство вскрытия счетчика потребителем 21 июля 2010 года. Суд первой инстанции не принял во внимание, что обязанность по допуску прибора учета в эксплуатацию, в ходе которой устанавливается его пригодность к использованию, лежит на электроснабжающей организации; после допуска прибора учета 17 августа 2010 года истцом неоднократно проводились проверки данного прибора с его опломбировкой и допуском к расчету; счетчик в течение всего спорного периода находился в опломбированном шкафу, контроль потребителем осуществлялся лишь визуально, через смотровое окно. В акте N 11868 от 30 июля 2012 года отсутствуют сведения о нарушении целостности пломбы шкафа, в котором установлен электросчетчик. В акте исследования изделия N 115УР от 19 сентября 2012 года указано на обнаружение подклейки пломб госповерки, а не на факт механического воздействия на гос. пломбу. 25 ноября 2013 года ОД Отдела МВД России по Апшеронскому району было вынесено постановление о приостановлении дознания в связи с неустановлением лица, подлежащего привлечению в качестве подозреваемого по уголовному делу N13310478, возбужденному по факту хищения электроэнергии по адресу г. Апшеронск, ул. Королева 126, что является подтверждением непричастности общества к вмешательству в работу спорного электросчетчика.

В возражении на апелляционную жалобу компания просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества поддержал апелляционную жалобу.

Представитель компании поддержала доводы возражения на апелляционную жалобу.

Третье лицо, извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание не обеспечило.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и возражения на нее, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 12 июля 2005 года между истцом (энергоснабжающая организация) и ответчиком (абонент) был заключен договор энергоснабжения N 145, предметом которого являлась подача энергоснабжающей организацией электроэнергии и мощности и оплата ее абонентом на условиях и в количестве, определенных договором, и в пределах мощности, разрешенной техническими условиями на присоединение.

30 июля 2012 года компанией в отношении общества был составлен акт N 11868 о неучтенном потреблении электроэнергии, подписанный представителями гарантирующего поставщика и потребителя, согласно которому при проверке выявлено механическое воздействие на гос. пломбу на приборе учета Меркурий 230ART03СN, заводской номер 05285164. Счетчик демонтирован, упаковка опломбирована (номер пломбы 0058971) для доставки на экспертизу.

Спорный прибор учета был сдан на проверку в ООО "Научно-производственная компания "Инкотекс", которым составлен акт исследования изделия N 115 УР от 19 сентября 2012 года. Данным актом установлено несанкционированное вмешательство в конструкцию электронного узла: доработка счетчика не по КД (плата от автомобильной сигнализации, аккумуляторные батарейки, реле и проводники, с помощью которых инородная плата подключена к измерительным цепям электронного узла счетчика). Данным актом установлено, что указанное оборудование дает возможность дистанционно включать/отключать измерение электроэнергии.

Истцом был произведен расчет стоимости выявленного объема неучтенного потребления электрической энергии в объеме 85 281 кВт/ч за период с 14 марта 2012 года по 30 июля 2012 года, стоимость которой составила 363 618 руб. 12 коп.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1 статьи 544 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. Постановлением Правительства РФ от 4 мая 2012 года N 442, (далее - Основные положения N 442) безучетным является потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Из пункта 192 Основных положений N 442 следует, что факт безучетного потребления электрической энергии подтверждается составленным энергоснабжающей организацией или сетевой организацией актом о неучтенном потреблении электрической энергии.

Имеющийся в деле акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 30 июля 2012 года N 11868 соответствует требованиям пункта 193 Основных положений N 442, подписан представителями гарантирующего поставщика и потребителя. Факт вмешательства в работу спорного прибора учета, выразившемся в установке инородной электронной платы, которая дает возможность дистанционно включать/отключать измерение электроэнергии, подтверждается актом исследования изделия N 115 УР от 19 сентября 2012 года, составленным ООО "Научно-производственная компания "Инкотекс".

Довод апелляционной жалобы о недоказанности факта вмешательства в работу прибора учета именно ответчиком, поскольку после приобретения данного прибора учета 21 июля 2010 года он был установлен согласно акту N 1568 от 17 августа 2010 года, при этом была произведена установка элементов узла учета электрической энергии и проверка схемы учета на ТП-401, при этом как прибор учета, так и шкаф, в который он помещен, были опломбированы истцом, что подтверждается соответствующим актом, подписанным сторонами, подлежит отклонению поскольку пунктом 1 статьи 539, пунктом 1 статьи 543 ГК РФ обязанность по обеспечению исправности прибора учета возложена на абонента. Тот факт, что спорный прибор учета находился в опломбированном шкафу, а контроль за данным прибором осуществлялся потребителем лишь визуально, через смотровое окно, не опровергает вывод суда первой инстанции о безучетном потреблении электроэнергии, поскольку при возможности дистанционного включения/выключения прибора учета вмешательство в его работу, приводящее к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности), не требует непосредственного доступа к нему, а следовательно может осуществляться без нарушения пломб на шкафу, в котором размещен спорный прибор учета.

Довод апелляционной жалобы о том, что акт исследования изделия N 115 УР от 19 сентября 2012 года составлен неуполномоченным лицом, поскольку у ООО "Научно-производственная компания "Инкотекс" отсутствует свидетельство (лицензия) на право проведения метрологических экспертиз, подлежит отклонению, поскольку обществом не доказано, что проведенное ООО "Научно-производственная компания "Инкотекс" исследование относится к лицензируемым видам деятельности. Как следует из материалов дела, ООО "Научно-производственная компания "Инкотекс" является производителем спорного прибора учета, что свидетельствует о наличии у него необходимых технических познаний в области проведенного исследования.

При рассмотрении дела ответчик не ходатайствовал о назначении по делу судебной экспертизы для установления факта вмешательства в спорный прибор учета, в силу чего доказательства, позволяющие достоверно опровергнуть результаты исследования, выраженные в акте N 115 УР от 19 сентября 2012 года, в деле отсутствуют.

Довод апелляционной жалобы о том, что 25 ноября 2013 года ОД Отдела МВД России по Апшеронскому району было вынесено постановление о приостановлении дознания в связи с неустановлением лица, подлежащего привлечению в качестве подозреваемого по уголовному делу N 13310478, возбужденному по факту хищения электроэнергии по адресу г. Апшеронск, ул. Королева 126 не опровергает вывод суда первой инстанции о безучетном потреблении ответчиком электрической энергии. Постановления органов дознания о приостановлении дознания не относится к числу юрисдикционных актов, которые обладают свойством преюдициальости для арбитражных судов в соответствии со статьей 69 АПК РФ.

При таких обстоятельствах у апелляционного суда отсутствуют основания для оценки в качестве необоснованного вывода суда первой инстанции о безучетном потреблении ответчиком электрической энергии.

В соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к данным Основным положениям; при этом объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с названным документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно представленной в материалы дела копии акта N 1207 предыдущая контрольная проверка ответчика была проведена 14 марта 2012 года. Проверка, выявившая факт безучетного потребления электрической энергии, на основании которой составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии, проведена 30 июля 2012 года.

На основании вышеуказанного акта истцом была правомерно рассчитана стоимость неучтенной потребленной электроэнергии за период с 14 марта 2012 года по 30 июля 2012 года в объеме 85 281 кВт/час, стоимость которой по установленному истцу тарифу согласно расчёту предельных уровней нерегулируемых цен (3,61336 руб. за 1 кВт/час) составляет 363 618 руб. 12 коп.

Поскольку на день принятия судебного решения ответчик оплатил задолженность в части 93 472 руб. 62 коп., постольку суд первой инстанции обосновано взыскал с ответчика в пользу истца задолженность за безучетное потребление электроэнергии в сумме 270 145 руб. 50 коп.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что основания для отмены или изменения решения суда по доводам апелляционной жалобы в обжалуемой части отсутствуют. Нарушения процессуального права, определенных частью 4 статьи 270 АПК РФ в качестве безусловных оснований отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлены.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат отнесению на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 9 января 2014 года по делу N А32-12563/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

Б.Т. Чотчаев Н.В. Ковалева