Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2014 г. N 09АП-3967/14

г. Москва

25 апреля 2014 г.

Дело N А40-148160/13

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 апреля 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.,

судей: Марковой Т.Т., Румянцева П.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жаботинским А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.12.2013 г. по делу N А40-148160/13, принятое судьей Аксеновой Е.А. (шифр судьи 121-512),

по заявлению Санкт-Петербургского государственного казенного учреждения "Дирекция транспортного строительства" (ОГРН 1037843033029, 194044, г.Санкт-Петербург, Нейшлотский пер., д. 8)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663, 123995, г. Москва, ул. Садовая Кудринская, д. 11)

третьи лица: 1) ЗАО "АБЗ-Дорстрой", 2) ЗАО "Буер", 3) ОАО "ГСК", 4) ЗАО "ММВБ- Информационные Технологии", 5) ЗАО "Синтез"

о признании незаконными и отмене решений и предписания,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Жукова Е.С. по доверенности N ИА/26404/13 от 09.07.2013;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен; 4) не явился, извещен; 5) Дмитриев Д.А. по доверенности N 2 от 18.04.2014;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г.Москвы обратилось Санкт-Петербургское государственное казенное учреждение "Дирекция транспортного строительства" с заявлением о признании недействительными решений ФАС России от 09.10.2013 по делам N К-1739/13, К-1740/13, К-1741/13, а также предписания от 09.10.2013 по делу N К-1739/13.

В качестве третьих лиц привлечены ЗАО "АБЗ-Дорстрой", ЗАО "Буер", ОАО "ГСК", ЗАО "ММВБ - Информационные Технологии", ЗАО "Синтез".

Решением суда от 13.12.2013 г. признаны недействительными решения ФАС России от 09.10.2013 по делам N К-1739/13, К-1740/13, К-1741/13, признано недействительным предписание ФАС России от 09.10.2013 по делу N К-1739/13. Суд обязал ФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в течение 30 дней со дня вступления судебного акта в законную силу. При это суд исходил из того, что спорные решения и предписание ФАС вынесены с нарушением Закона о размещении заказов, поскольку законность действий Заказчика подтверждается материалами дела.

Определением суда от 16.12.2013 в решении суда исправлена опечатка в части указания позиции ЗАО "Синтез".

С решением суд не согласился ответчик - Федеральная антимонопольная служба и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и отказать в удовлетворении требований. В обоснование своих требований ответчик ссылается на то, что действия ФАС соответствуют законодательству о размещении заказов.

Представитель заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился. Заявителем подано ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

Третье лицо (ЗАО "Синтез") возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения, поскольку считает решение суда законным и обоснованным. Третьим лицом представлены письменные объяснения.

Представители третьих лиц ЗАО "АБЗ-Дорстрой", ЗАО "Буер", ОАО "ГСК", ЗАО "ММВБ - Информационные Технологии", извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились.

ЗАО "ММВБ - Информационные Технологии" представлен отзыв на апелляционную жалобу. В отзыве на апелляционную жалобу содержится ходатайство о рассмотрение дела в отсутствие его представителя.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Срок, установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

Как следует из материалов дела 26.08.2013 г. заказчик разместил на официальном сайте www.zakupki.gov.ru извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту объекта "ул. Савушкина" (номер извещения 0372200067813000050).

09.10.2013 г. комиссией ФАС России рассмотрены жалобы ОАО "ГСК", ЗАО "Буер", ЗАО "АБЗ-Дорстрой" на действия Санкт-Петербургского государственного казенного учреждения "Дирекция транспортного строительства" при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту объекта "ул. Савушкина" (номер извещения 0372200067813000050).

По результатом проверки, Решениями ФАС России по делам N К- 1739/13, N К-1740/13, N К-1741/13 в действиях Заказчика установлены нарушения пункта 1 части 3, пункта 1 части 4 статьи 41.6 Федерального Закона от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов); в действиях Аукционной комиссии установлены нарушения пункта 1 части 9 статьи 17 Закона о размещении заказов, пункта 1,2 части 4 статьи 41.9 Закона о размещении заказов, части 6 статьи 41.9 Закона о размещении заказов.

По указанным решениям выдано предписание, в соответствии с которым Заказчику, Аукционной комиссии предписано отменить протокол подведения итогов Аукциона от 01.10.2013 N 0372200067813000050-3, протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе от 01.10.2013 N 0372200067813000050-1, кроме того, Заказчику предписано привести документацию об Аукционе в соответствие с требованиями Закона о размещении заказов и с учетом решения от 09.10.2013 по делу N K-1739/12 и разместить соответствующую документацию на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru, назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе, дату рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе, дату проведения Аукциона, а также разместить на Официальном сайте информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе, дате рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе и дате проведения Аукциона, осуществить дальнейшее проведение процедуры размещения заказа в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о размещении заказов и с учетом решений от 09.10.2013 по делу N К-1739/13, N К-1740/13, N К-1741/13.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Согласно ч.1, 2 ст. 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. В случае проведения аукциона на право заключить контракт на поставку полиграфической продукции, геральдических знаков, официальных символов, знаков отличия и различия, наград, форменной одежды, жетонов и удостоверений, сувенирной продукции документация об аукционе может содержать требование о соответствии поставляемых товаров образцу или макету товара либо изображению товара, на поставку которого размещается заказ, в трехмерном измерении. При этом в случае, если иное не предусмотрено документацией об аукционе, поставляемый товар должен быть новым товаром.

С учетом положений части 2.1 и 3 статьи 10, части 2 статьи 22, части 2 статьи 34, части 1 статьи 41.6 и статьи 43 Закона о размещении заказов, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что заказчики, уполномоченные органы вправе самостоятельно принимать решение о способе размещения заказа, с предоставленным правом формирования лотов, определять содержание предмета контракта, предъявлять к нему требования в соответствии с собственными потребностями, определять объемы и достаточность критериев его индивидуализации. По смыслу названных норм Закона именно заказчик изначально определяет свои потребности в товарах, работах или услугах; требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг; требования к их безопасности; требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара; требования к размерам, упаковке, отгрузке товара; требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг его потребностям.

При проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту объекта ул. Савушкина" (номер извещения 0372200067813000050), ФАС России уже были проведены внеплановые проверки.

ФАС России, рассмотрев 26.08.2013 жалобу ООО "ГорСтрой", принято решение признать ее обоснованной в части неустановления надлежащих требований к характеристикам товара, используемого при выполнении работ, не соответствующие требованиям ГОСТов, на основании решения по делу от 26.08.2013 N К - 1394/13, Заказчику выдано предписание, в соответствии с которым Заказчику предписано привести документацию об Аукционе в соответствие с требованиями Закона о размещении заказов и с учетом решения от 26.08.2013 по делу N К -1394/13.

Предписание ФАС исполнено в срок, документация в части выявленных нарушений приведена Заказчиком в соответствие.

Впоследствии, ФАС России, рассмотрев 24.09.2013 жалобу ООО "Рубикон" было принято решение признать указанную жалобу обоснованной, признать нарушения, в том числе пункта 1 части 9 статьи 17, пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов. В связи с чем, на основании решения по делу от 24.09.2013 N К - 1602/13, принятого по итогам рассмотрения жалобы ООО "Рубикон", выдано обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о размещении заказов, в соответствии с которым Аукционной комиссии предписано при рассмотрении заявок на участие в Аукционе не учитывать требования, установленные Приложением N 3 "Основные требования к товарам, используемым при выполнении работ" к техническому заданию документации об Аукционе, к показателю "температура при отгрузке" по позициям "Асфальтобетонная смесь горячая крупнозернистая пористая марка 1", "Асфальтобетонная смесь горячая мелкозернистая плотная тип Б марка 1", "Асфальтобетонная смесь горячая мелкозернистая плотная тип А марка 1", к показателю "вес" по позиции "Люк легкий", а также требования к показателям товара, которые расширяют требования соответствующих ГОСТов.

При этом, ФАС России предписывает Заказчику руководствоваться требованиями ГОСТов, а не требованиями конкурсной документации, расширяющими требования соответствующих ГОСТов.

09.10.2013 ФАС России принимает к рассмотрению жалобы ОАО "ГСК", ЗАО "АБЗ-Дорстрой", ЗАО "Буер" и, проводя внеплановую проверку, выявила очередные нарушения в действиях Заказчика и документации об аукционе, которые ранее контролирующим органом не были выявлены.

В соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с частью 9 настоящей статьи. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 настоящего Федерального закона. В случае, если внеплановая проверка осуществляется на основании жалобы участника размещения заказа, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения указанной жалобы принимается единое решение.

В соответствии с п. 3.32 Административного регламента, утвержденного Приказом ФАС России от 24.07.2012 N 498 (далее - Административный регламент) комиссия при рассмотрении жалобы осуществляет в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов и настоящим Регламентом внеплановую проверку соблюдения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов при размещении заказа, являющегося предметом рассмотрения жалобы.

Внеплановая проверка проводится одновременно с рассмотрением жалобы.

При этом проверяется соответствие всех действий (бездействия) Заказчика, оператора электронной площадки, в том числе не указанных в жалобе, а также всех документов по организации и проведению торгов или запроса котировок, относящихся к размещению заказа, являющегося предметом жалобы, требованиям законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

Таким образом, Комиссия ФАС осуществляет проверку соответствия всех действий (бездействия) Заказчика, в том числе не указанных в жалобе Заявителей, а также извещения о проведении торгов, запроса котировок, документации о торгах, соответствующих протоколов, составленных в ходе размещения заказа, требованиям законодательства о размещении заказов.

Как правильно установлено судом первой инстанции по результатам каждой последующей проверки антимонопольным органом были выявлены новые обстоятельства и позиции не соответствующие требованиям действующих нормативов.

В частности, при рассмотрении жалоб ОАО "ГСК", ЗАО "АБЗ-Дорстрой", ЗАО "Буер", ФАС России установлено, что участник размещения заказа ЗАО "Синтез" неправомерно допущен к участию в Аукционе, по следующим основаниям.

В пункте "Щебень М800 фракции 10-20 мм" раздела "Дорожная одежда" Приложения N 3 к Техническому заданию документации об Аукционе установлены, в том числе требования к полным остаткам на ситах с диаметром отверстий 0,5(d+D): от 60 до 80 % по массе.

Из материалов дела следует, что при изучении первой части заявки ЗАО "Синтез" на участие в Аукционе, представленной на заседание Комиссии представителями Заказчика, Комиссией установлено, что в вышеуказанном пункте заявки указано: "полные остатки на ситах с диаметром отверстий 0,5(d+D): "50% по массе", что не соответствует требованиям документации об Аукционе.

Однако, допуск ЗАО "Синтез" осуществлен Заказчиком во исполнение предписаний ФАС России, которым предписывает Заказчику руководствоваться требованиями ГОСТов, а не требованиями конкурсной документации, расширяющими требования соответствующих ГОСТов.

Так, в документации заказчика содержится требования к полным остаткам на ситах с диаметром отверстий 0,5(d+D): от 60 до 80 % по массе.

ЗАО "Синтез" в заявке указано: "полные остатки на ситах с диаметром отверстий 0,5(d+D): "50% по массе".

При этом, в соответствии с требованиями ГОСТ 8267-93 "Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия", к полным остаткам на ситах с диаметром отверстий 0,5(d+D): указано от 30 до 60 % по массе.

Таким образом, во исполнение предписания ФАС заказчик не учел показатели, указанные в документации об аукционе, а использовал требования установленные ГОСТом, которому в свою очередь соответствует предложение ЗАО "Синтез".

Указанные обстоятельства ответчиком не опровергнуты.

С учетом изложенного, отказывая в удовлетворении требования, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что спорные решения и предписание ФАС вынесены с нарушением Закона о размещении заказов, и оспариваемыми решением и предписанием нарушены права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.12.2013 г. по делу N А40-148160/13 с учетом определения суда об исправлении опечатки от 16.12.2013 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

Т.Т. Маркова П.В. Румянцев