Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2014 г. N 12АП-2988/14

г. Саратов

29 апреля 2014 г.

Дело N А06-4686/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 апреля 2014 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веряскиной С.Г.,

судей: Акимовой М.А., Александровой Л.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кушмухамбетовой Д.Ш.,

в отсутствие представителей сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Астраханская областная телерадиовещательная компания" (г. Астрахань, ОГРН 1023000846131, ИНН 3015057630) на решение арбитражного суда Астраханской области от 11 февраля 2014 года по делу N А06-4686/2013 (судья Моисеева О.Н.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Астраханская областная телерадиовещательная компания" (г. Астрахань, ОГРН 1023000846131, ИНН 3015057630)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (г. Астрахань, ОГРН 1023000863390, ИНН 3015011410)

о признании недействительным решения

заинтересованное лицо: Сотников Василий Николаевич (г. Астрахань)

УСТАНОВИЛ:

В арбитражный суд Астраханской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Астраханская областная телерадиовещательная компания" (далее заявитель, общество) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее УФАС по Астраханской области, Управление) от 19.03.2013 г. по делу N 26-Р-05-13.

Решением арбитражного суда Астраханской области от 11 февраля 2014 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Астраханская областная телерадиовещательная компания", не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству и назначении дела к судебному разбирательству размещена на сайте суда в сети Интернет 27 марта 2014 года.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает апелляционную жалобу без участия Сотникова В.Н., представителей общества с ограниченной ответственностью "Астраханская областная телерадиовещательная компания", Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в выпусках новостей на телеканале "РЕН ТВ - Астрахань" в 19 часов 30 минут 24.12.2012 года на 19 мин. 36 сек. по 20 мин. 13 сек., 26.12.2012 в 07 сачов 00 минут на 26 мин 02 сек по 26 мин 35 сек, 26.12.2012 в 12 часов 30 минут на 11 мин 08 сек по 11 мин 42 сек (часть 2 эфира новостей); 26.12.2012 в 19 часов 30 минут на 15 мин 47 сек по 16 мин 20 сек прозвучала реклама следующего содержания: "Впереди новогодние каникулы, время на которое приходится пик распродаж. Напоминаем нашим деловым партнерам, что с помощью одного материала на РЕН ТВ вы можете рассказать тысячам астраханцев, какие подарки, деликатесы они могут купить в вашем магазине, какие специальные предложения приготовила ваша компания, какое меню и праздничная программа будут в вашем кафе. И если хотите всех удивить, наши режиссеры помогут вам сделать видеопоздравление. Вы можете подарить его своему коллективу, отправить родственникам или поздравить с экрана телевизора всех астраханцев. Телефон коммерческого отдела канала 380-380. Мобильные телефоны вы видите на своих экранах.".

19.03.2013 г. решением комиссии Астраханского УФАС России по делу N 26-Р-05-13 реклама вышеуказанного содержания признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования ч.1 ст.14 Закона о рекламе.

Не согласившись с решением комиссии УФАС по Астраханской области, общество обратилось в арбитражный суд с вышеизложенными требованиями.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что поскольку информация, прозвучавшая в выпусках новостей на телеканале "РЕН ТВ - Астрахань" является рекламой, оспариваемое решение УФАС по Астраханской области является законным и обоснованным.

Апелляционный суд считает выводы суда первой инстанции правомерными по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "Акцепт" (Телевизионный канал РЕН ТВ) и ООО "Астраханская областная телерадиовещательная компания" (именуемое "Вещатель") заключен договор N N А-55/10-Р от 01.01.2010 об оказании услуг по распространению рекламы, согласно которому Вещатель оказывает услуги по распространению рекламных материалов, и договор N А-54/10-О от 01.01.2010 на предоставление неисключительной лицензии на передачу в эфир Сетевого программного блока Телеканала РЕН ТВ.

Порядок и очередность размещения в эфире телеканала РЕН ТВ рекламной информации и информационных материалов ООО "Астраханская телерадиокомпания" определяется в соответствии с условиями договоров, т. е. ежедневными плей листами и утвержденной программной сеткой эфира "РЕН ТВ - Астрахань".

В соответствии с условиями Лицензии от 11.12.2012 N 22449 рекламные сообщения и материалы должны распространяться в порядке, предусмотренном законодательством РФ о рекламе ООО "Астраханская телерадиокомпания".

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее закон о рекламе) реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона).

Ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона).

В силу пункта 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" прерывание телепрограммы или телепередачи рекламой, то есть остановка трансляции телепрограммы или телепередачи для демонстрации рекламы, должно предваряться сообщением о последующей трансляции рекламы, за исключением прерывания спонсорской рекламой.

Согласно ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований ч. 1 ст. 14 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.

Как следует из материалов дела, вещание средства массовой информации "РЕН ТВ - Астрахань" на основании соответствующей лицензии осуществляет заявитель, который в силу п. 7 ст. 3 Закона о рекламе является рекламораспространителем.

При рассмотрении спора судом первой инстанции установлено и не оспаривается обществом, что указанная выше информация не предварялась сообщением о последующей трансляции рекламы.

Доводу заявителя о том, что указанная выше информация не является рекламой, дана надлежащая оценка судом первой инстанции, основания для переоценки которого у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Информация распространялась в эфире средств массовой информации (свидетельство о регистрации СМИ Эл N ТУ30-00209 (т. 1 л.д.38).

В соответствии со ст. 2 Закона РФ от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации" под средством массовой информации понимается периодическое печатное издание, сетевое издание, телеканал, радиоканал, телепрограмма, радиопрограмма, видеопрограмма, кинохроникальная программа, иная форма периодического распространения массовой информации под постоянным наименованием (названием).

Массовая информация, согласно ст. 2 Закона РФ от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации" - это предназначенные для неограниченного круга лиц печатные, аудио-, аудиовизуальные и иные сообщения и материалы.

Суд апелляционной инстанции находит верным вывод суда первой инстанции о том, что озвученная информация предназначалась для неограниченного, неопределенного круга лиц.

Довод заявителя о том, что в размещенной им информации отсутствует объект рекламирования, поскольку отсутствуют конкретные наименования рекламируемых товаров, размещение информации не было связано с предпринимательской деятельностью, информацию размещала редакция СМИ, которая не осуществляет предпринимательскую деятельность, апелляционный суд считает несостоятельным по следующим основаниям.

Информация следующего содержания: "Впереди новогодние каникулы, время на которое приходится пик распродаж. Напоминаем нашим деловым партнерам, что с помощью одного материала на РЕН ТВ вы можете рассказать тысячам астраханцев, какие подарки, деликатесы они могут купить в вашем магазине, какие специальные предложения приготовила ваша компания, какое меню и праздничная программа будут в вашем кафе. И если хотите всех удивить, наши режиссеры помогут вам сделать видеопоздравление. Вы можете подарить его своему коллективу, отправить родственникам или поздравить с экрана телевизора всех астраханцев. Телефон коммерческого отдела канала 380-380. Мобильные телефоны вы видите на своих экранах." в соответствии с п.1 ст. 3 Закона о рекламе является рекламой, поскольку обладает всеми признаками рекламы и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования и его продвижению на рынке, не относится к информации о телепередаче "Новости".

В соответствии с п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В данном случае в информации указано: "Напоминаем нашим деловым партнерам, что с помощью одного материала на РЕН ТВ вы можете рассказать тысячам астраханцев, какие подарки, деликатесы они могут купить в вашем магазине, какие специальные предложения приготовила ваша компания, какое меню и праздничная программа будут в вашем кафе. И если хотите всех удивить, наши режиссеры помогут вам сделать видеопоздравление. Вы можете подарить его своему коллективу, отправить родственникам или поздравить с экрана телевизора всех астраханцев.".

То есть, информация привлекает внимание потребителей к услугам по размещению рекламы в эфире РЕН ТВ и изготовлению видеопрезентаций, фильмов и рекламных роликов, что и является объектом рекламирования.

При этом информация размещалась в эфире СМИ "РЕН ТВ - Астрахань", распространяемого на территории Астраханской области в форме телеканала.

Как следует их свидетельства о регистрации СМИ, тематикой СМИ является, в том числе и реклама.

Заявитель имеет лицензию на телевизионное вещание указанного СМИ, следовательно, является распространителем информации.

При этом Заявитель, как следует из п. 2.1 устава, является коммерческой организацией, основной целью деятельности которого является извлечение прибыли.

Согласно п. 2.2 устава Заявителя предметом деятельности Заявителя является, в том числе: телевизионное вещание, производство телевизионных программ, производство кино-телефильмов, производство всех видов рекламы, размещение телевизионной продукции, то есть фактически то, что является объектом рекламирования.

Редакция СМИ вещание не осуществляет, поскольку не является самостоятельным юридическим лицом и не имеет соответствующей лицензии, следовательно, не может признаваться рекламораспространителем.

Заявитель же в целях продвижения своих услуг и распространил рекламу.

Кроме того в размещенной заявителем информации указан телефон коммерческого отдела канала 380-380, что также подтверждает направленность на получение прибыли.

Заявитель указывает, что информация не сопровождалось каким-либо привлекающим внимание видеорядом, а была просто произнесена диктором новостей.

Однако ч. 1 ст. 14 Закона о рекламе направлена на недопущение остановки трансляции телепрограммы или телепередачи для демонстрации рекламы без предварительного сообщения о последующей трансляции рекламы.

Потребитель должен понимать, когда заканчивается телепрограмма телепередача и начинается реклама.

Кроме того, вышеуказанная информация не относится к информации, раскрытие и распространение которой является обязательным в соответствии с федеральным законом.

Согласно ч.1 и 2 ст. 9 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300 "О защите прав потребителей" исполнитель обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы, информацию о виде деятельности, номере лицензии и (или) номере свидетельства о государственной аккредитации, сроках действия указанных лицензии и (или) свидетельства, а также информацию об органе, выдавшем указанные лицензию и (или) свидетельство. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске. Трансляция звукового сообщения в эфире канала на Астраханскую область не может быть отнесена к информации, размещенной на вывеске организации, поскольку вывеска имеет графическое изображение и располагается в месте осуществления деятельности юридического лица. Из материалов дела следует (вх. N 1057 от 06.02.2013 г), что адрес редакции:

г. Астрахань, ул. 1-я Перевозная, д. 129а (свидетельство о СМИ Эл N ТУ30-00209). Кроме того, услуги по изготовлению и распространению рекламы не относятся к основным видам деятельности ООО "Астраханская телерадиокомпания".

Вышеуказанная информация также не входит в перечень обязательных сообщений на основании ст.35 Закона РФ от 27.12.1991 г. "О средствах массовой информации" и не относится также и к логотипу, поскольку логотип телепрограммы является графическим изображением, а рекламная информация, являющаяся предметом данного рассмотрения, не описывает какой-либо логотип, а является звуковой информацией, которая сообщает о возможности заключения договора на информационное обслуживание.

Размещение информации о том, что оказываются услуги по размещению рекламы и изготовлению видеопрезентации, фильмов, рекламных роликов напрямую направлено на привлечение внимания лиц, не являющихся клиентами общества к оказываемым заявителем услугам, на формирование и поддержание интереса данных лиц к ним, и их продвижение на рынке.

В виду изложенного, не имеют правового значения доводы заявителя о том, что информация не сопровождалось каким-либо привлекающим внимание видеорядом, а была произнесена диктором новостей.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод заявителя, изложенный в апелляционной жалобе, о том, что объявление имеет адресованность и содержит конкретное указание на определенный круг лиц, которым она адресована "напоминаем нашим деловым партнерам", что исключает квалифицирующий признак рекламы как привлечение к объекту рекламирования внимания неопределенного круга лиц.

В п. 1 ст. 3 Закона о рекламе прямо указаны все необходимые признаки рекламы. Данный перечень является исчерпывающим и не содержит таких квалифицирующих признаков как анализ целого видеоряда в его сочетании с вербальными элементами, т. е. комбинации текста и изображения, использование специальных невербальных приемов для выделения какой-либо фразы, общепринятые в рекламе синтаксические средства текста, специальное стилистическое оформление, наличие каких бы то ни было средств, придающих высказываниям эмоционально-экспрессивную окрашенность, наличие системы мер целенаправленного воздействия на потребителей, характерных для рекламы.

Условия приобретения объекта рекламирования во многих случаях содержат определенные требования к лицам, которым рекламируемый товар (услуга) может быть представлен. Соответственно, приобрести объект рекламирования, могут только лица, отвечающие заявленным критериям.

Для ряда товаров может быть выделена "целевая аудитория" - лица, в первую очередь заинтересованные в их приобретении. Такая группа лиц может определяться полом потребителя (одежда, отдельные лекарственные средства, предметы гигиены), возрастом (детские игрушки), уровнем и профилем образования (учебники для определенных классов школы, курсов ВУЗов), профессии и т. п.

Вместе с тем, назначение товара для использования определенным кругом потребителей не свидетельствует о том, что реклама такого товара предназначена только для лиц, входящих в число этих потребителей (данной "целевой аудитории"), поскольку любое лицо вправе получать полную и достоверную информацию о любом товаре (услуге).

Кроме того, в течении периода распространения рекламы состав круга лиц, для которых предназначен рекламируемый товар, может изменяться, в связи с чем при распространении такой рекламы невозможно заранее определить круг получателей рекламной информации и приобретателей объекта рекламирования.

Соответственно, распространение такой неперсонифицированной информации о лице, товаре, услуге должно признаваться распространением информации среди неопределенного круга лиц, поскольку заранее невозможно определить всех лиц, для которых такая информация будет доведена.

Более того, информация о товаре (услуге), который может приобрести только "целевая аудитория", привлекает внимание иных лиц к тому, чтобы стать такой "целевой аудиторией" и приобрести рекламируемый товар (услугу).

По смыслу содержания информации и в силу ст. 426 ГК РФ (Публичный договор) деловым партнером может стать любой, кто проявит интерес к указанным в сообщении предложениям. Количество возможных потенциальных будущих партнеров, которых могут заинтересовать содержащиеся в сообщении предложения, установить (определить) невозможно: состав потенциальных клиентов канала РЕН ТВ не является персонифицированным.

В соответствии со ст. 2 Закона РФ от 27.12.10991 N 2124-1 "О средствах массовой информации" (далее Закон N 2124-1) под средством массовой информации понимается периодическое печатное издание, сетевое издание, телеканал, радиоканал, телепрограмма, радиопрограмма, видеопрограмма, кинохроникальная программа, иная форма периодического распространения массовой информации под постоянным наименованием (названием).

Массовая информация, согласно ст. 2 Закона N 2124-1 - это предназначенные для неопределенного круга печатные, аудио-, аудиовизуальные и иные сообщения и материалы.

Таким образом, исходя из указанных норм Закона N 2124-1 антимонопольным органом сделан правомерный вывод о том, что информация предназначалась для неограниченного, неопределенного круга лиц.

В распространенной Заявителем информации не содержатся наименования юридических лиц, фамилии, имена, отчества физических лиц, только для которых предназначается информация

Следовательно, такая информации не может считаться персонифицированной.

В том случае, если заявитель намеревался довести информацию только до определенного круга лиц, он не был лишен возможности разослать такую информацию почтой или иным образом, который бы исключил возможность получения информации неопределенным кругом лиц, а не распространять информацию неограниченному кругу лиц - зрителям СМИ "РЕНТ ТВ - Астрахань".

Использование слов "напоминаем нашим деловым партнерам" не лишает распространенную Заявителем информацию такого признака рекламы, как направленность на привлечение внимания неопределенного круга лиц и не означает, что Заявитель оказывает рекламируеме услуги по размещению рекламы и изготовлению видеопрезентации, фильмов, рекламных роликов только деловым партнерам, а не любым другим лицам.

Размещение информации таким образом, направлено на привлечение внимания лиц, пока не являющихся деловыми партнерами Заявителя, к тому, чтобы такими партнерами стать.

Следовательно, вышеуказанная информация правомерно признана УФАС по Астраханской области рекламой, направленной на привлечение внимания неопределенного круга лиц.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении антимонопольным органом процедуры вынесения решения, выразившейся в том, что Управление длительное время рассматривало заявление гражданина Сотникова, в материалах дела отсутствует приказ и служебная записка на основании которых проводилась проверка заявителя, а также служебная записка, на основании которой было возбуждено дело по признакам нарушения законодательства о рекламе, апелляционный суд считает несостоятельными по следующим основаниям.

Порядок возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дел по признакам нарушения законодательства о рекламе установлен Законом о рекламе, Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным Приказом ФАС России от 23.11.2012 N 711/12 (в период рассмотрения дела действовал Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденный приказом ФАС России от 28.12.2007 N 453).

Указанными нормативными актами (ч. 2 ст. 36 Закона о рекламе, п. 12 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, п. 3.24 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного приказом ФАС России от 28.12.2007 N 453) установлено такое основание для возбуждение дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, как собственная инициатива Управления.

Из определения о возбуждения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе от 05.03.2013 г. следует, что дело возбуждено по собственной инициативе Управления, а не по результатам рассмотрения заявления гражданина.

Проверка деятельности Заявителя Управлением не проводилась.

В соответствии с ч. 1 ст. 34 Закона о рекламе юридические лица, индивидуальные предприниматели обязаны представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые документы, материалы, объяснения, информацию в письменной и (или) устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну), включая служебную переписку в электронном виде, а также обеспечивать уполномоченным должностным лицам антимонопольного органа доступ к такой информации.

Неисполнение требований части 1 настоящей статьи, в силу ч. 2 ст. 34 Закона о рекламе, влечет за собой ответственность виновных лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании указанной нормы управление направляло заявителю запрос о предоставлении информации.

Запрос, направленный в соответствии со ст. 34 Закона о рекламе, не является проведением проверки.

Сотрудники Управления, самостоятельно установив факт распространения рекламы с признаками нарушения законодательства о рекламе, могут подготовить проект служебную записки о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе.

В данном случае на основании служебной записки главного специалиста-эксперта Управления Амбурцевой И.В. и было возбуждено рассматриваемое дело.

Служебная записка и заключение внутриведомственной правовой экспертизы от 04.03.2013 г. представлены в материалы дела (л.д.83-85 т.1).

Таким образом, решение комиссии от 19.03.2013 г. по делу N 26-Р-05-13 и порядок его принятия полностью соответствуют требования законодательства.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что решение комиссии УФАС по Астраханской области от 19.03.2013 г. по делу N 26-Р-05-13 и порядок его принятия полностью соответствуют требованиям законодательства и не подлежит признанию недействительным.

На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что по делу принято законное и обоснованное решение, оснований для отмены которого не имеется. Выводы суда по данному делу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права. Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных судом первой инстанции, не могут служить основаниями для отмены обжалуемого решения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Астраханской области от 11 февраля 2014 года по делу N А06-4686/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Астраханская областная телерадиовещательная компания" без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.Г. Веряскина

Судьи

М.А. Акимова Л.Б. Александрова