Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2014 г. N 05АП-4836/14

г. Владивосток

29 апреля 2014 г.

Дело N А51-35333/2013

Резолютивная часть постановления оглашена 28 апреля 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 апреля 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола помощником судьи Г.К. Холиковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Находке Приморского края,

апелляционное производство N 05АП-4836/2014, 05АП-4837/2014

на решение от 24.02.2014

судьи Н.Н. Куприяновой

по делу N А51-35333/2013 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Велес" (ИНН 2508085456, ОГРН 1082508003401, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 14.07.2008)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Находке Приморского края (ИНН 2508000438, ОГРН 1042501619522, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 27.12.2004), Управлению Федеральной налоговой службы по Приморскому краю (ИНН 2540029914, ОГРН 1042504383206, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 27.12.2004)

о признании незаконными решения ИФНС России г.Находке от 11.04.2013 года N 13188, от 11.04.2013 года N 123, решения Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю от 12.08.2013 N 13-11/398,

при участии:

от ООО "Велес": Быков С.В. по доверенности от 23.12.2013, срок действия 1 год, паспорт;

от Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю: главный специалист-эксперт Глухов Е.В. по доверенности от 13.01.2014, срок действия 1 год, удостоверение;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Находке Приморского края: начальник юридического отдела Тян Н.Л. по доверенности от 15.01.2014, срок действия 1 год, удостоверение, главный государственный налоговый инспектор Коцюрбий И.Ю., по доверенности от 03.02.2014, срок действия 6 месяцев, удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Велес" (далее Заявитель, Общество, Налогоплательщик, ООО "Велес") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решений ИФНС России г.Находке (далее Налоговый орган, Инспекция) от N 13188 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 11.04.2013 года в части уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за 3 квартал 2012 года в сумме 63 772 965 руб.; N 123 об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению от 11.04.2013 года; решения Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю (далее УФНС России по ПК) от 12.08.2013 N 13-11/398 N 01-01-20/23 по апелляционной жалобе ООО "Велес".

Решением от 24.02.2014 суд удовлетворил требования общества.

Обжалуя в апелляционном порядке вынесенный судебный акт, общество указывает, что материалами дела не подтверждено фактическое приобретение товара как изделий. Инспекция полагает, что фактически реализовывался металлолом, в связи с чем, данные операции освобождаются от обложения НДС.

Из апелляционной жалобы также следует, что в актах по форме ТОРГ-1 товар исчисляется в тоннах, а не в штуках, что не позволяет идентифицировать товар. Инспекция также указывает, что поставщики являются проблемными, не находятся по адресу, не представляют отчетность.

Таким образом, учитывая, что приобретенные обществом металлоизделия квалифицируются как металлолом, поставщик металлолома ООО "Вортекс" не вправе предъявлять покупателю счет-фактуру с выделенным отдельной строкой НДС, поскольку плательщиком НДС он не является.

В судебном заседании представитель Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Находке Приморского края огласил доводы апелляционной жалобы.

Представитель Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю поддержал доводы апелляционной жалобы Инспекции, огласил доводы своей апелляционной жалобы, которые совпадают с текстом апелляционной жалобы, имеющейся в материалах дела. Решение Арбитражного суда Приморского края просит отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель ООО "Велес" на доводы апелляционных жалоб возразил. Решение Арбитражного суда Приморского края считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

При проверке представленной ООО "Велес" первичной налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2012 года, Налоговым органом было установлено, что Обществом производилась реализация металлоизделий (подкладки рельсовые, костыли ж/д, боковые рамы и т.д.) по контракту N VE/LT-12 от 05.04.2012, заключенному с "LIMETREE TRADING PTE. LTD", Сингапур; за пределы территории РФ - Корея, поставщиком которых является ООО "Вортекс".

По данным 4 раздела первичной налоговой декларации по НДС ООО "Велес" за 3 квартал 2012 года, осуществило реализацию металлоизделий за пределы территории РФ, подлежащую налогообложению по налоговой ставке 0 процентов, налоговая база от реализации металлоизделий иностранной компании составила 371.715.491 руб., налоговые вычеты по операциям от реализации товаров (работ, услуг), составили 63.802.031 руб.

ООО "Велес" был представлен пакет документов, подтверждающий обоснованность применения налоговой ставки 0 процентов при реализации металлоизделий, вывезенных за пределы территории РФ в соответствии с пунктом 1 статьи 165 НК РФ.

Выявив при проведении камеральной налоговой проверки совокупность организационно-административных и экономико-хозяйственных факторов, свидетельствующих о возможном применении налогоплательщиком незаконной схемы возмещения НДС из бюджета, противоречивость сведений, содержащихся в представленных документах и не полные сведения о товаре, вывезенном в таможенном режиме экспорта, а также отсутствие у ООО "Велес" документов, подтверждающих фактическое приобретение товара как изделий, пригодных для дальнейшего их использования, Инспекция посчитала, что отсутствуют основания для возмещения НДС в сумме 63.802.031 руб., поскольку фактически в адрес Общества поставлялись и впоследствии отправлялись на экспорт не изделия из металла, а металлолом, реализация которого не облагается НДС.

Установленные в ходе проверки нарушения были отражены в акте N 47422 камеральной проверки от 29.01.2013 года.

По результатам рассмотрения материалов камеральной проверки, дополнительных мероприятий налогового контроля, с учетом письменных возражений Налогоплательщика, Инспекцией вынесены решения N 13188 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 11.04.2013 года, которым ООО "Велес" привлечено к налоговой ответственности по статье 126 НК РФ в сумме 400 руб., уменьшен предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 63.772.965 руб. и подтвержден, предъявленный к возмещению из бюджета НДС за 3 квартал 2012 года в сумме 29.066 руб.

Также, было принято Решение N 123 об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению от 11.04.2013 года, которым ООО "Велес" отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 63.772.965 руб.

Налогоплательщик, не согласившись с решениями N 13188 частично и N 123 от 11 апреля 2013 года, обжаловал их в досудебном порядке в УФНС России по Приморскому краю.

Решением N 13-11/398 от 12.08.2013 года УФНС России по Приморскому краю апелляционную жалобу ООО "Велес" оставило без удовлетворения, а решения Инспекции без изменения.

Общество, посчитав выводы Налогового органа незаконными и необоснованными, а основанные на них решения Инспекции не соответствующими нормам налогового законодательства и нарушающим права и законные интересы Налогоплательщика, обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции подлежащим отмене в силу следующего.

Как следует из представленной декларации и материалов дела в проверяемом налоговом периоде заявитель производил реализацию металлоизделий за пределы территории РФ (прокладки рельсовые, костыли ж/д, боковые рамы и т.д.), на основании контракта N VE/LT-12 от 05.04.2012, заключенному с "LIMETREE TRADING PTE. LTD", Сингапур.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 164 НК РФ налогообложение по налоговой ставке 0 процентов производится при реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ.

В силу пункта 1 статьи 165 НК РФ при реализации товаров, предусмотренных подпунктом 1 и (или) подпунктом 8 пункта 1 статьи 164 НК РФ, для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов (или особенностей налогообложения) и налоговых вычетов в налоговые органы, если иное не предусмотрено пунктами 2 и 3 названной статьи, представляются следующие документы: контракт (копия контракта) налогоплательщика с иностранным лицом на поставку товаров за пределы таможенной территории Российской Федерации; выписка банка, подтверждающая фактическое поступление выручки от иностранного лица - покупателя указанных товаров на счет налогоплательщика в российском банке; грузовая таможенная декларация (ее копия) с отметками российского таможенного органа, осуществившего выпуск товаров в режиме экспорта, и российского таможенного органа, в регионе деятельности которого находится пункт пропуска, через который товары были вывезены за пределы таможенной территории Российской Федерации; копии транспортных, товаросопроводительных и (или) иных документов с отметками пограничных таможенных органов, подтверждающих вывоз товаров за пределы территории Российской Федерации.

Судом установлено и материалами дела подтверждается соблюдение обществом всех установленных Налоговым кодексом Российской Федерации условий для применения ставки 0 процентов по заявленному ООО "Велес" в налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2012 объему экспортной реализации.

Предусмотренные пунктом 1 статьи 165 НК РФ документы представлены обществом в налоговый орган в полном объеме и, как подтверждается материалами дела, не содержат дефектов по оформлению и содержанию.

Вместе с тем, коллегия считает ошибочными выводы суда о том, что оборот Общества по реализации в 2012 году на экспорт товара, который Налоговый орган считает ломом черных металлов, не может быть отнесен к освобожденным от налогообложения операциям в силу отсутствия у Общества соответствующей лицензии, реализация данного товара подлежала обложению НДС в общем порядке, с правом использования Налогоплательщиком вычета сумм налога, предъявленных обществу при приобретении товаров, согласно пункту 2 статьи 171 и пункту 1 статьи 172 НК РФ.

Так, в соответствии со статьей 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Налогового кодекса РФ (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с настоящей главой.

По смыслу пункта 2 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации, если сумма налоговых вычетов в налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения, подлежит возмещению налогоплательщику.

Как следует из пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 18.12.2007 N 65 положения главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации, в том числе статьей 165 и 176, устанавливают определенный порядок реализации налогоплательщиком права на возмещение НДС в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), облагаемых названным налогом по ставке 0%.

Согласно этому порядку рассмотрение заявлений налогоплательщиков о возмещении НДС и принятие по ним решений отнесены к компетенции налоговых органов, которые принимают такие решения по результатам проверки представленной налогоплательщиком налоговой декларации и приложенных к ней документов, предусмотренных статьей 165 Налогового кодекса Российской Федерации, а также дополнительно истребованных на основании пункта 8 статьи 88 Налогового кодекса Российской Федерации документов, подтверждающих в соответствии со статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации правомерность применения налоговых вычетов.

Статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации установлен порядок применения налоговых вычетов, в соответствии с которым налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

При этом пунктом 3 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что вычеты сумм налога в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), облагаемых по ставке 0%, производятся на дату, соответствующую моменту последующего исчисления налога по налоговой ставке 0% в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренных пунктом 1 статьи 164 настоящего Кодекса, при наличии на этот момент документов, предусмотренных статьей 165 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявляемые налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения НДС, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и их оплаты.

Как следует из статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, и он должен отвечать требованиям, предъявляемым к нему пунктами 5, 5.1, 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, а в случае, если счет-фактура составлен и выставлен с нарушением установленного порядка, то он не может являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумму налога к вычету или возмещению.

Таким образом, для применения налоговых вычетов по НДС при осуществлении операций, связанных с реализацией товаров на экспорт, необходимо представление налогоплательщиком полного пакета документов, подтверждающих ставку 0% по экспортным операциям, подтверждение первичными документами факта приобретения товара, впоследствии реализованного на экспорт, представление должным образом оформленных счетов-фактур, факт принятия товара на учет.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" с учетом правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Поскольку возможность применения вычетов носит заявительный характер, то несмотря на то, что в налоговых правоотношениях по смыслу определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О и пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, действует презумпция добросовестности налогоплательщика, именно на него возложена обязанность доказать правомерность и обоснованность их применения, в том числе путем представления соответствующих документов.

Положения статьей 7 - 9, 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не освобождают заявителя, оспорившего решение налогового органа, представлять доказательства заявленных оснований недействительности решения государственного органа, опровергающие доводы налогового органа относительно правомерности доначисления налога.

Из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 3 Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, следует, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 4).

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Как установлено коллегией и подтверждается материалами дела, ООО "Велес" в обоснование заявленных вычетов по НДС на сумму 63.772.965 рублей представило договор поставки от 27.02.2012, товарные накладные и счета-фактуры, выставленные ООО "Вортекс" за поставку металлоизделий на сумму 418.067.2015 рублей.

В ходе камеральной проверки была установлена противоречивость сведений, содержащихся в представленных документах и не полнота сведений о товаре, вывезенном в таможенном режиме экспорта, поскольку ООО "Велес" не представило документов, подтверждающих фактическое приобретение товара как изделий, пригодных для дальнейшего их использования.

Так, поставщиком товара, реализованного на экспорт, является ООО "Вортекс".

Заявителем ООО "Велес" был заключен договор от 27.02.2012 с ООО "Вортекс". По этому договору поставщик ООО "Вортекс" обязуется поставлять покупателю ООО "Велес" металлические части верхнего строения ж/д путей и ж/д подвижного состава, бывшие в употреблении, пригодные для дальнейшего использования.

При исследовании материалов дела установлена следующая схема приобретения и поступления товара в адрес иностранной компании:

ООО "Профметторг" (договор) от 02.07.2012 N ПТ04 > ООО "Амурвторсырье" > ООО "ДальПромПроект" (договор от 20.02.2012 N 1) > ООО "Вортекс" (договор поставки от 27.02.2012) > ООО "Велес" (первая поставка 05.06.2012) > иностранная компания "LIMETREE TRADIN G PTE. LTD" (контракт N VE/LT-12 от 05.04.2012).

При осуществлении камеральной проверки была установлена противоречивость сведений, содержащихся в представленных документах и неполнота сведений о товаре, вывезенном в таможенном режиме экспорта, поскольку представленные ООО "Велес" документы, по мнению инспекции не подтверждали фактическое приобретение товара, пригодного для дальнейшего использования, что свидетельствует об отсутствии оснований для возмещения НДС.

Так, из анализа представленных Налогоплательщиком документов (счетов-фактур, книги продаж, товарных накладных по форме ТОРГ-12) следует, что фактически в адрес Общества поставлялись и, в последствие, отправлялись на экспорт не изделия из металла, а металлолом, реализация которого не облагается НДС в силу положений подпункта 25 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации. Счета-фактуры, выставленные продавцом лома и отходов черных (цветных) металлов с выделением суммы НДС, являются составленными с нарушением требований налогового законодательства (подпункт 11 пункта 5 статьи 169 НК РФ), и, следовательно, покупатель принять к вычету НДС по такому документу не вправе.

Акты о приемке товара по форме ТОРГ-1 оформлены не должным образом, поскольку содержат не полную информацию об участниках процесса, отсутствуют подписи должностных лиц и печать ООО "Вортекс", которое непосредственно передает товар. Общепринятые единицы измерения утверждены Постановлением Госстандарта России от 26.12.1994 N 366 "Общероссийский классификатор единиц измерения", для изделий пригодных для использования предусмотрена единица измерения - "штук", а из представленных документов следует, что спорный товар реализуется по весу (в графе единица измерения указаны тонны), что не позволяет отнести приобретенный товар к каким-либо изделиям, идентифицируемым по конкретным признакам.

В представленных товарных накладных не заполнена графа "Приложения", в которой предусмотрено указывать реквизиты документов (паспортов, сертификатов), позволяющие идентифицировать приобретенный товар, в счетах-фактурах и товарных накладных отсутствует информация о единицах измерения при возможности их определения.

Расчеты между ООО "Велес", ООО "Вортекс" и ООО "ДальПромПроект" производились одним днем, а именно ООО "Велес" перечисляет денежные средства в адрес ООО "Вортекс", в этот же день ООО "Вортекс" перечисляет денежные средства в адрес ООО "ДальПромПроект". ООО "ДальПромПроект", в свою очередь, перечисляет суммы в адрес ООО "Амурвторсырье" либо в этот же день, либо в течение 2-х последующих дней.

При анализе схемы движения товара установлено, что первая поставка металла в адрес ООО "Велес" была произведена 05.06.2012 по договору б/н от 27.02.2012, заключенному с ООО "Вортекс" и реализация товара на экспорт началась с 05.06.2012, при этом для ООО "Амурвторсырье" поставщиком товара являлся ООО "Профметторг" по договору от 02.07.2012, т.е. на момент заключения договора основная часть груза ООО "Велес" уже была отправлена на экспорт и денежные средства за металлоизделия, реализованные ООО "Велес" на экспорт в июне, июле 2012 в конечной цепочке получало ООО "Профметторг", с которым только в июле 2012 года заключили договор поставки.

В ходе проверки установлена "номинальность" руководителя общества гр. Кихаял А.Д., поскольку на комиссии по легализации доходов он не смог дать пояснения по вопросам финансово-хозяйственной деятельности организации.

В результате проведенной встречной проверки ИФНС России по Железнодорожному району г.Хабаровска сообщила, что ООО "Вортекс" по адресу, указанному в учредительных документах не значится, поскольку Хабаровска здание с адресными реквизитами - город Хабаровск, улица Ухтомского, 27 не значится, в реестре учета нежилого фонда.

ООО "Вортекс" налоговую ставку 0% при реализации металлоизделий в налоговых декларациях за 2, 3 квартал 2012 не заявляло.

Кроме того, в ходе проверки установлено, что у ООО "Вортекс", и у ООО "Велес" отсутствуют условия для реального исполнения договора: не имеется материально-технических ресурсов (транспортных средств) для доставки товара, ООО "Вортекс" не имеет собственных складских помещении, отсутствует численность, основные средства; отсутствуют товарно-транспортные документы, в которых указанные юридические лица значились в качестве получателей товара; отсутствуют доказательства несения указанными юридическими лицами сопутствующих расходов, связанных с организацией поставок металлоизделий.

В ходе проверки также установлено, что ООО "Вортекс" заключило агентский договор от 20.02.2012 N 1 с ООО "ДальПромПроект", тогда как юридическое лицо ООО "Вортекс" было зарегистрировано в ЕГРЮЛ только 24.02.2012, что свидетельствует об оформлении налогоплательщиком фиктивных документов о поставке товара ранее регистрации в ЕГРЮЛ для целей получения необоснованной налоговой выгоды.

Налоговым органом установлено, что ООО "Велес", ООО "Вортекс", ООО "ДальПромПроект", ООО "Амурвторсырье" по юридическим адресам не находятся, никакого имущества, транспортных средств не имеют, никаких помещений не арендуют, численность в организации 1 человек, при анализе выписок банка по данным организациям не установлено общехозяйственных расходов, а также выплаты заработной платы.

Следует также учитывать, что способ погрузочных работ портом - "навалом", также свидетельствует о том, что грузовые операции фактически производились не в отношении каких-либо изделий, характеризуемые определенными самостоятельными признаками и требующие совершения специальных способов погрузки и закрепления, в соответствии с п.17.1 главы 3 Технических условий размещения и крепления грузов в вагонах и контейнерах, утвержденных МПС России от 27.05.2003 N ЦМ-943, а в отношении лома черного металла.

Расположение товара в зоне таможенного контроля "навалом" также свидетельствует о том, что грузовые операции фактически производились не в отношении каких-либо изделий, характеризуемых определенными самостоятельными признаками и требующих совершения специальных способов погрузки и закрепления.

В представленных коносаментах значится наименование товара - металлоизделия б/у, расположенные на судне "навалом".

Проверкой установлено, что хранение товара осуществлялось на открытых площадках портов без использования поддонов, либо других специальных приспособлений, необходимых для сохранения качества товара, что подтверждается протоколом осмотра ОАО "Владморрыбпорт", фотографиями исследуемых объектов, согласно которым металлоизделия сгруппированы в кучи без указания каких-либо признаков, позволяющих идентифицировать собственников товара.

Товар экспортировался на палубе судов "навалом", без учета количества изделий и без описания качества принятого к перевозке товара, при этом контрактом от 05.04.2012 N VE/LT-12 не предусмотрено особых условий перевозки металлоизделий, направленных на сохранение качества товара, что свидетельствует о незаинтересованности покупателя в качестве поставляемого груза.

На основании вышеуказанного, являются правильными выводы Инспекции о том, что доставленный на территорию порта товар, а так же способ складирования на площадках изделий из металла "навалом", характер расположения груза на судне - "навалом" свидетельствуют о том, что грузовые операции фактически производились не в отношении каких-либо изделий, характеризуемых определенными самостоятельными признаками и требующих совершения специальных способов погрузки и закрепления, а в отношении лома черных металлов.

Следует также учитывать информацию, полученную из КГУ "Приморский региональный центр по ценообразованию в строительстве и промышленности строительных материалов" на запрос от 13.11.2012 N 1728, согласно которому среднерыночная цена металлолома в 2012 году составляет 6.500 - 6.800 рублей. В то время как среднерыночная цена готовых изделий (подкладки ж/д, костыли ж/д, рельсы ж/д) варьируется от 36.000 до 47.000 рублей.

Учитывая цены приобретения металлоизделий у ООО "Вортекс" и реализацию товара на экспорт по стоимости около 8.000 рублей, коллегия считает, что данное обстоятельство также косвенно подтверждает вывод инспекции о том, что организация приобретала и реализовывала лом черных металлов.

При анализе представленных на проверку документов также видно, что часть поручений на погрузку датированы ранее (29.05.2012, 29.06.2012, 27.06.2012), чем заключен договор поставки с поставщиком 5 звена ООО "Профметторг", договор заключен 02.07.2012 N ПТ-04.

Из анализа выписки банка по расчетному счету ООО "Профметторг" за 2012 год установлено, что общество осуществляет оплату с различными организациями за приобретение лома черных металлов с указанием "НДС не облагается", расчетов за приобретение металлоизделий б/у не указано. По счету также поступает выручка от ООО "Амурвторсырье" как оплата за металл по договору от 02.07.2012.

Таким образом, ООО "Амурвторсырье" приобретает у ООО "Профметторг" металл, а не металлоизделия, бывшие в употреблении. Эти же изделия впоследствии реализуются через цепочку фиктивных поставщиков ООО "Велес" как металлоизделия.

Кроме того, в соответствии со статьей 1 Федерального закона "Об отходах производства и потребления" от 24.06.1998 N 89-ФЗ лом и отходы цветных и (или) черных металлов - это пришедшие в негодность или утратившие свои потребительские свойства изделия из цветных и (или) черных металлов и их сплавов, отходы, образовавшиеся в процессе производства изделий из цветных и (или) черных металлов и их сплавов, а также неисправимый брак, возникший в процессе производства указанных изделий.

Таким образом, одно только наименование товара - металлоизделия, бывшие в употреблении, указанное в счетах-фактурах, накладных и ТД, не является свидетельством того, что металлоизделия приобретены как пригодные для дальнейшего использования, а не как металлолом.

Изделия, пригодные для дальнейшего использования, по своему техническому состоянию должны соответствовать нормам законодательства РФ, качество продукции должно быть соответственно подтверждено на предмет соответствия его потребительским свойствам, отвечать техническим требованиям и характеристикам. Таких доказательств обществом не представлено.

Исходя из изложенного, счета-фактуры, выставленные продавцом лома и отходов черных (цветных) металлов с выделением суммы НДС, являются составленными с нарушением требований налогового законодательства и, следовательно, покупатель принять к вычету НДС по такому документу не вправе.

Таким образом, несоблюдение ООО "Велес" требований к условиям хранения и доставке спорного товара также свидетельствует о фиктивности отношений заявителя с ООО "Вортекс" по приобретению металлоизделий.

При этом, согласно подпункту 25 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация на территории Российской Федерации лома и отходов черных и цветных металлов.

Доводы налогоплательщика о том, что перечисленные операции не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) в силу части 6 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации только при наличии у налогоплательщиков, осуществляющих эти операции, соответствующих лицензий на осуществление деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством Российской Федерации, а ни ООО "Вортекс", ни ООО "Велес" соответствующей лицензии не имеют, коллегией во внимание не принимается, как не имеющий правового значения, поскольку реальность хозяйственных операций по сделке с ООО "Вортекс" не нашла своего документального подтверждения материалами дела.

То обстоятельство, что согласно грузовым таможенным декларациям на экспорт заявителем были отправлены металлоизделия, в отношении которых налоговым органом была подтверждена налоговая ставка 0%, не является доказательством приобретения данного товара именно у ООО "Вортекс".

Кроме того, сам по себе факт указания в таможенной декларации вывозимого товара в качестве металлоизделий, не свидетельствует о том, что они не являются металлоломом.

Описание товара, как и код товара по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности указывается декларантом самостоятельно либо по поручению декларанта таможенным представителем (часть 2 статьи 106 Федерального закона N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации".

Согласно части 3 статьи 161 Федерального закона N 311-ФЗ при проведении таможенного контроля таможенные органы исходят из принципа выборочности и ограничиваются только теми формами таможенного контроля, которые достаточны для обеспечения соблюдения таможенного законодательства Таможенного союза и законодательства Российской Федерации.

При этом, исходя из правовых положений статьи 232 Федерального закона N 311-ФЗ, при экспорте товаров, к которым не применяются вывозные таможенные пошлины, их декларирование и выпуск осуществляется в упрощенном порядке.

Апелляционный суд, оценив в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, пришел к выводу о том, что имеющиеся в материалах настоящего дела документы подтверждают выводы налогового органа о формальном характере спорных финансово-хозяйственных правоотношений ООО "Велес" со своим контрагентом ООО "Вортекс". Коллегия критически относится к заявлению общества, что в данном случае им приобретались металлоизделия, пригодные к дальнейшей эксплуатации, реализация которых облагается НДС.

В рамках настоящего дела заявителем не приведены доказательства, опровергающие выводы налогового органа.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда, изложенной в пунктах 4 и 11 Постановления Высшего арбитражного суда от 12.10.2006 N 53, получение налоговой выгоды вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной и влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

При таких обстоятельствах коллегия отказывает ООО "Велес" в удовлетворении требований и признании недействительными решений налоговых органов.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене, с принятием нового решения об отказе в удовлетворении требований общества.

Поскольку решение по вопросу о возмещении НДС неразрывно связано с решением о привлечении (об отказе в привлечении) налогоплательщика к ответственности, в силу положений пункта 49 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" названные решения не могут исследоваться и трактоваться в отрыве друг от друга.

В связи с этим они вступают в силу одновременно, обжалуются и оплачиваются государственной пошлиной как единое требование.

Кроме того, в соответствии с абзацем 3 пункта 75 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 при оспаривании решений нижестоящего и вышестоящего налоговых органов государственная пошлина уплачивается заявителем в размере, подлежащем уплате при оспаривании одного ненормативного правового акта.

Следовательно, государственная пошлина в размере 2.000 рублей, уплаченная обществом при подаче заявления об оспаривании решения Управления, является излишне уплаченной и подлежит возврату из федерального бюджета на основании статьи 333.40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 24.02.2014 по делу N А51-35333/2013 отменить.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Велес" отказать.

Возвратить из федерального бюджета обществу с ограниченной ответственностью "Велес" излишне уплаченную платежным поручением N 219 от 07.11.2013 г. государственную пошлину в размере 2000 рублей.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

А.В. Пяткова Т.А. Солохина