Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2014 г. N 15АП-4769/14

город Ростов-на-Дону

29 апреля 2014 г.

дело N А53-35635/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 апреля 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотрова Н.Н.

судей М.В. Соловьева, Г.А. Сурмалян

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Малцевым А.В.,

при участии:

от заявителя: ООО "Авиакомпания "Сибирь" представителя по доверенности 000219-10-307-11 от 28.06.11г., Майорова А.Н., от ОАО "Аэрофлот" представителя по доверенности Д-854-13 от 30.12.2013, Давыдовой Т.А., от ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр" представителя по доверенности Д-561/14-1 от 01.01.2014, Тютьевой М.А.

от УФАС по РО - представителя по доверенности N 70 от 30.12.2014, Воронцов П.П., удостоверение N 8224

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.02.2014 по делу N А53-35635/2012 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Авиакомпания "Сибирь"; открытого акционерного общества "Аэрофлот"; открытого акционерного общества "Авиакомпания "ЮТэйр" к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании недействительными решения и предписаний, принятое в составе судьи Колесник И.В.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Авиакомпания "ЮТэйр", открытое акционерное общество "Аэрофлот", открытое акционерное общество "Авиакомпания "Сибирь" обратились в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) от 24.10.12г. по делу N 575/05 о признании заявителей нарушившими п. 4 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон N 135-ФЗ) и предписаний от 24.10.2012 NN 721/05, 722/05, 723/05.

Определением суда от 15 января 2013 дела NN А53-35635/2012, А53-36460/2012 и А53-36500/2012 объединены в единое производство с присвоением ему N А53-35635/2012.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 14.03.13, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.13г., заявителям в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебные акты мотивированы тем, что управление доказало нарушение заявителями п. 4 ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от

17.10.13г. решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.03.13 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.13 отменены, дело N А53-35635/2012 направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

При новом рассмотрении дела заявителями в порядке ст. 49 АПК РФ уточнены заявленные требования.

ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр" заявило об обжаловании пунктов 4 и 5 резолютивной части решения управления от 24.10.2012 по делу N 575/05 и предписания N 722/05.

ОАО "Аэрофлот" заявило об обжаловании пунктов 2 и 3 резолютивной части решения управления от 24.10.2012 по делу N 575/05 и предписания N 721/05.

ОАО "Авиакомпания "Сибирь" заявило об обжаловании пунктов 6 и 7 резолютивной части решения управления от 24.10.2012 по делу N 575/05 и предписания N 723/05.

Уточнения приняты судом первой инстанции, связи с чем предметом рассмотрения по делу явились пункты 2, 3, 4, 5, 6, 7 решения комиссии управления от 24.10.12 по делу N 575/05 о признании ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр", ОАО "Аэрофлот", ОАО "Авиакомпания "Сибирь" нарушившими п. 4 ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ и предписания от 24.10.2012 NN 721/05, 722/05, 723/05.

Решением от 19.02.14г. суд удовлетворил заявленные требования, сославшись на недоказанность управлением наличия в действиях заявителей по делу нарушения п. 4 ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление подало апелляционную жалобу в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Апелляционная жалоба мотивирована законностью оспариваемых в деле решения и предписаний.

Апелляционная жалоба рассматривается Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ.

В судебном заседании представитель управления настаивал на отмене решения суда, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе доводы.

Представители заявителей возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, сославшись на приведённые в отзывах на апелляционную жалобу доводы и на законность решения суда.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказателства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции не нашёл достаточных оснований для отмены обжалуемого судебного акта с учётом выводов, сделанный судом кассационной инстанции при отмене предыдущих судебных актов по делу и направлении дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В частности, из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено следующее.

В управление из Федеральной антимонопольной службы России поступили обращения граждан Исрафилова А.Н. (вх. N 1706 от 07.02.2012) и Гавриненко О.В. (вх. N 3664 от 20.03.2012) о необоснованном повышении цен на авиаперелет между городами Ростов-на-Дону и Москва с декабря 2011 года. По мнению заявителей, повышение цен связано со снижением уровня конкуренции на рынке авиаперевозок из-за банкротства авиакомпаний ООО "Авианова", ЗАО "СкайЭкспресс".

В ходе рассмотрения указанных обращений комиссией управления установлено, что в январе-сентябре 2011 года около 25% пассажиропотока приходилось на прочие авиакомпании, среди которых были: ООО "Авианова", ЗАО "СкайЭкспресс", ОАО "Авиакомпания "Континент", которые прекратили полеты с октября 2011 года. Уход с рынка перечисленных компаний привел к тому, что к февралю 2012 года более 90% рынка приходилось на 3 авиакомпании: ОАО "ДОНАВИА" (ОАО "Аэрофлот"), ОАО "Авиакомпания "Сибирь", ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр".

Анализ динамики продаж билетов в разрезе каждого тарифа указанных авиакомпаний показал, что в ценовой политике ОАО "Аэрофлот" отмечается значительное (более чем в 2 раза) сокращение доли проданных билетов группы "Промо" и нарастание количества билетов группы "Бюджет". Это свидетельствует о повышении платы для покупателей.

Ценовая политика ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр" также претерпела изменения с февраля 2012 года. Так, квота самых недорогих тарифов ("KSALEOW", "LSALEOW") снижена более чем в 2 раза, при этом доля более дорогих билетов ("VSSOW", "HSSOW") в феврале 2012 года выросла более чем в 2,5 раза.

ОАО "Авиакомпания "Сибирь" также с октября 2011 года увеличило долю тарифов ("OPOOW") на 20%, при этом доля эконом-тарифов ("WSALERT", "WSALEOW") снизилась в несколько десятков раз.

Основываясь на изложенном управление усмотрело в действиях ОАО "Аэрофлот", ОАО "Авиакомпания "Сибирь", ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр" повышение цен на авиаперелет Ростов-на-Дону - Москва с октября 2011 года.

Увеличение стоимости авиаперелетов было установлено в период с октября 2011 года по февраль 2012 года, в связи с чем управлением в отношении ОАО "Аэрофлот", ОАО "Авиакомпания "Сибирь", ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр" было возбуждено дело N 575/05 по признакам наличия в действиях указанных лиц нарушения п.1 ч.1 ст. 11 закона N 135-ФЗ.

В ходе рассмотрения дела комиссией управления в действиях ОАО "Аэрофлот", ОАО "Авиакомпания "Сибирь", ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр" были установлены признаки нарушения п.1 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ, о чем указанные лица были извещены определением об отложении и продлении срока рассмотрения дела N 575/05 от 25.07.12.

Однако, в ходе рассмотрения дела комиссия управления пришла к выводу о недоказанности факта установления заявителями монопольно высокой цены на товар -тариф (л.д.26 т.1), что отражено в пункте 1 резолютивной части оспариваемого решения.

Но при этом, комиссия управления установила в действиях ОАО "Аэрофлот", ОАО "Авиакомпания "Сибирь", ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр", выразившихся в прекращении продажи группы тарифов экономического класса, признаки нарушения п.4 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ. По результатам рассмотрения дела N 575/05 комиссия управления 24.10.12г. вынесла решение, которым признала ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр", ОАО "Аэрофлот", ОАО "Авиакомпания "Сибирь" нарушившими п.4 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ и выдала предписания NN 721/05, 722/05, 723/05 об устранении нарушений антимонопольного законодательства.

Обоснование принятого решения содержится в пункте 3 оспариваемого решения. Так, согласно подпункту 3.4 в качестве товара комиссия определила - пассажирский тариф на авиаперевозку (л.д.30 т.1).

Не согласившись с указанным решением в этой части и выданными предписаниями, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным ст. 198 АПК РФ, заявители обратились в Арбитражный суд Ростовской области с рассматриваемым в настоящем деле заявлением.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции с учётом сформулированных судом кассационной инстанции при направлении дела на новое рассмотрение выводов, не находит достаточных оснований для признания незаконным и отмены решения суда первой инстанции об удовлетворении заявления, поскольку данное решение принято с учётом выводов, содержащихся в постановлении суда кассационной инстанции по настоящему делу и в результате исполнения указаний суда кассационной инстанции, данных суду первой инстанции при направлении дела на новое рассмотрение.

В частности, при принятии решения об удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции исходил из следующего.

Постановлением ФАС СКО от 17.10.13г. суду первой инстанции при новом рассмотрении дела рекомендовано выяснить ряд обстоятельств, подлежащих выяснению при рассмотрении дела, так при новом рассмотрении надлежит исследовать и оценить:

-довод заявителей о том, что ни услуга по перевозке пассажиров по тарифам экономического класса, ни деятельность по применению нескольких уровней тарифов, не является товаром по смыслу ст. 4 закона N 135-ФЗ, поскольку применение нескольких тарифов при авиаперевозке предусмотрено п.15 приказа Минтранса России от 25.09.08 N 155 "Об утверждении Правил формирования и применения тарифов на регулярные воздушные перевозки пассажиров и багажа, взимания сборов в области гражданской авиации", который позволяет авиаперевозчику устанавливать различные по стоимости тарифы при одинаковых условиях их применения, а при фактической убыточности рейса перевозчик, руководствуясь ч.1 ст. 150 ГК РФ, вправе воспользоваться законодательно закрепленным правом самостоятельно вносить изменения в квоту применяемых тарифов при реализации авиаперевозки;

-довод заявителей о том, что отказ от использования определенных видов тарифов при формировании цены перевозки свидетельствует об изменении цены на оказываемую услугу и является следствием документально подтвержденного роста расходов, затрат перевозчика и обусловлен экономическими условиями, сложившимися на товарном рынке, напрямую повлиявшими на финансовые показатели, задействованные в процессе формирования цены на перевозки как товара;

- довод заявителей о том, что в материалах дела отсутствует экономическое обоснование самой возможности применения авиаперевозчиком в 2013 году и в дальнейшем, не определенном в предписании временном периоде, тарифов, которые использовались им при осуществлении авиаперевозок в предыдущие временные периоды.

В силу положений ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

При исследовании вышеуказанных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

В целях определения наличия (отсутствия) доминирующего положения ОАО "Аэрофлот", ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр", ОАО "Авиакомпания "Сибирь" на рынке услуг по перевозке пассажиров воздушным транспортом на авиалинии г. Ростов-на-Дону - г. Москва - г. Ростов-на-Дону управлением был проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке и составлен аналитический отчет о результатах анализа конкуренции на рынке услуг по перевозке пассажиров воздушным транспортом на авиалинии г. Ростов-на-Дону - г. Москва - г. Ростов-на-Дону.

По результатам анализа был сделан вывод, что ОАО "Аэрофлот", ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр", ОАО "Авиакомпания "Сибирь" коллективно занимают доминирующее положение на рынке оказания услуг по перевозке пассажиров воздушным транспортом на авиалинии г. Ростов-на-Дону - г. Москва - г. Ростов-на-Дону, в связи с чем, сделан вывод,

что на деятельность ОАО "Аэрофлот", ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр", ОАО "Авиакомпания "Сибирь" распространяются ограничения, установленные ст. 10 закона N 135-ФЗ.

Согласно результатам анализа состояния конкуренции, заявители в соответствии с п.3 ст. 5 закона N 135-ФЗ коллективно занимают доминирующее положение на рынке услуг по перевозке пассажиров воздушным транспортом на авиалинии г. Ростов-на-Дону - г. Москва - г. Ростов-на-Дону.

ОАО "Аэрофлот" совместно с ОАО "ДОНАВИА" осуществляет регулярные воздушные пассажирские перевозки по маршруту Ростов-на-Дону - Москва и Москва -Ростов-на-Дону в соответствии с утвержденным расписанием.

С 10.10.11г. коммерческое управление рейсами ОАО "ДОНАВИА" осуществляет ОАО "Аэрофлот". ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр" и ОАО "Авиакомпания "Сибирь" осуществляют регулярные воздушные пассажирские перевозки по маршруту Ростов-на-Дону - Москва и Москва - Ростов-на-Дону в соответствии с утвержденным расписанием.

Наиболее популярными тарифами ОАО "Аэрофлот" в октябре - декабре 2011 года являлись: "UPROWRF" и "UPRRF", доля указанных тарифов в общем количестве проданных билетов составляла 28% - 39%. Стоимость билета по тарифу "UPROWRF" с ноября 2011 года составляла 500 рублей с НДС (без топливного сбора). Также существенную долю в составе продаваемых ОАО "Аэрофлот" билетов составляли тарифы "LPXOWRF" ("LPXRF"), стоимость которых снижена с января 2012 года до 1100 рублей (2000 рублей) с НДС (без топливного сбора). С марта 2012 года ОАО "Аэрофлот" отказалось от продажи билетов между городами Ростов-на-Дону и Москва по следующим тарифам: "UPROWRF" ("UPRRF"), "LPXOWRF" ("LPXRF"), "WPXOWRF" ("WPXRF"), несмотря на то, что указанные тарифы были популярны среди пассажиров. На указанные тарифы в декабре 2011 года приходилось более 57% всех проданных билетов, в январе 2012 года - 56%. С отказом от самых дешевых тарифов ОАО "Аэрофлот" выпустило в продажу большее количество билетов "QPXOWRF" ("QPXRF"), доля которых составила в феврале 2012 года 38%.

Наиболее популярными тарифами ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр" в октябре -декабре 2011 года являлись "KSALEOW" ("KSALERT") и "LSALEOW" ("LSALERT"), доля указанных тарифов в общем количестве проданных билетов составляла 23,8% -40,4%. Указанные тарифы относятся к группе тарифов экономического класса, "KSALEOW" и "LSALEOW" - это тарифы за перелет в одну сторону, а "KSALERT" и "LSALERT" - туда-обратно.

Стоимость указанных тарифов составляла 1990-2490 рублей с НДС без топливного сбора. Вместе с тем, с марта 2012 года ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр" практически отказалось от продажи билетов по тарифам: "KSALEOW" ("KSALERT") и "LSALEOW" ("LSALERT") (доля указанных тарифов составила менее 1%), несмотря на то, что указанные тарифы были популярны среди пассажиров, на них в январе 2012 года приходилось более 42% всех проданных билетов.

С отказом от самых дешевых тарифов, ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр" выпустило в продажу большее количество более дорогих билетов "VSSOW" ("VSS2M"), доля которых составила в феврале 2012 года 22,9% и билетов "OSSOW" ("OSS2M") с долей более 11% от общего количества проданных билетов.

Существенную долю в структуре тарифов ОАО "Авиакомпания "Сибирь" в октябре - ноябре 2011 года составляли тарифы: "WSALEOW" ("WSALERT"), "WPOOW" ("WPORT"), доля указанных тарифов в общем количестве проданных билетов составляла 20,27% - 26,38%.Указанные тарифы относятся к группе тарифов экономического класса, "WSALEOW", "WPOOW" - это тариф за перелет в одну сторону, а "WSALERT", "WPORT" - туда-обратно. Стоимость билета по тарифу "WSALEOW" с октября 2011 года составляла 2200 рублей с НДС (без топливного сбора), а "WPOOW" в декабре 2011 года -1000 рублей с НДС (без топливного сбора). Вместе с тем, с февраля 2012 года ОАО "Авиакомпания "Сибирь" значительно снизило квоту билетов между городами Ростов-на-Дону и Москва, выделяемую на тарифы группы "W" до 0,18%, несмотря на то, что указанные тарифы были популярны среди пассажиров. На указанные тарифы в октябре 2011 года приходилось более 26% всех проданных билетов. ОАО "Авиакомпания "Сибирь" заместило тарифы группы "W" более дорогими тарифами: "OPOOW" ("OPORT") "NPOOW" ("NPORT"). Доля тарифов группы "О" составила в марте 2012 года 59,25%, а группы "N" - 20,24%.

На основании вышеизложенных обстоятельств, антимонопольным органом сделан вывод о нарушении заявителями п.4 ч.1 т. 10 закона N 135-ФЗ.

Однако, целями закона N 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ч.2 ст. 1 закона N 135-ФЗ).

В силу положений, закрепленных в ст. 3 закона N 135-ФЗ:

- товар: объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;

- взаимозаменяемые товары: товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);

- товарный рынок: сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами;

- конкуренция: соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункты 1, 3, 4 и 7).

Согласно ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (ч.1 ст. 5 закона N 135-ФЗ).

В соответствии с п.4 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Основываясь на изложенном суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что для квалификации действий субъекта по п. 4 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ необходимо решить вопросы о наличии фактов, подтверждающих экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства.

Согласно ст. закона N 135-ФЗ товар - это объект гражданских прав (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Указанное в п. 5 Федеральных авиационных правил формирования и применения тарифов на регулярные воздушные перевозки пассажиров и багажа, взимания сборов в области гражданской авиации, утв. Приказом Министерства Транспорта Российской Федерации 25.09.2008 N 115 определение понятия "тариф (денежная сумма за перевозку пассажира и или багажа между двумя пунктами) полностью согласуется с определением, содержащимся в части 2 статьи 790 Гражданского Кодекса Российской Федерации и в ст. 4 закона N 135-ФЗ. Тариф является финансовым выражением устанавливаемой перевозчиком платы за проезд.

Статьей 128 ГК РФ установлено, что к объектам гражданских прав относятся вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, иное имущество, в том числе безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, имущественные права; результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

Перечень объектов гражданских прав, установленный в ст. 128 ГК РФ является исчерпывающим и не подлежит произвольному и расширительному толкованию.

Таким образом, цена и тариф к объектам гражданских прав законодателем не отнесены.

В силу ч.1 ст. 784 ГК РФ перевозка грузов, пассажиров и багажа осуществляется на основании договора перевозки. Заключение договора перевозки пассажира удостоверяется билетом (ст. 786 ГК РФ).

Согласно положениям ч.1 ст. 786 ГК РФ по договору перевозки пассажира перевозчик обязуется перевезти пассажира в пункт назначения и доставить сданный багаж, а пассажир обязуется оплатить за перевозку установленную плату за проезд, а при сдаче багажа и за провоз багажа.

Статьей 790 ГК РФ предусмотрено взимание перевозчиком провозной платы за перевозку пассажиров, багажа и грузов.

Провозная плата за перевозку, воздушным транспортом определяется на основании тарифов, утверждаемых в порядке, установленном транспортными уставами и кодексами (ч. 2 ст. 790 ГК РФ).

Частью 2 ст. 64 Воздушного кодекса Российской Федерации предусмотрено право перевозчика на установление платы за перевозку воздушным транспортом пассажиров, багажа, грузов.

Принимая во внимание, что перевозчик осуществляет перевозку пассажиров по цене, указанной в авиабилете, который является договором об оказании услуги перевозки, цена перевозки (тариф) является существенным условием договора перевозки и указывается в авиабилете наряду с другими обязательными и дополнительными условиями договора (маршрут, время). Что также свидетельствует об отсутствии у тарифа признаков, позволяющих отнести его к товару.

Более того, при вынесении оспариваемого решения и предписания, антимонопольным органом не определены границы товарного рынка.

Авиаперевозчик, осуществляя свою уставную деятельность по оказанию услуг по перевозке пассажиров воздушным транспортом, действует на товарном рынке перевозки пассажиров воздушным транспортом по конкретному маршруту, что правильно отражено в решении антимонопольного органа.

Деятельность по реализации услуги перевозки (применение тарифов и расчет цены услуги перевозки при продаже авиабилета конкретному пассажиру) происходит на товарном рынке, соответствующему характеру этой деятельности, и определяемом как рынок реализации товаров и услуг.

Правила применения тарифов применяются при продаже услуги перевозки конкретному пассажиру в ходе приобретения им авиабилета в билетной кассе. Применение специальных тарифов при расчете стоимости перевозки и расчет размера уплаты денежных сумм при приобретении авиабилета производится не авиакомпанией, а агентами - организациями, занимающимися продажами услуги авиаперевозки в специально отведенных для этого местах (билетных кассах).

Таким образом, учитывая, что авиаперевозчик предоставляет услугу по перевозке пассажиров воздушным транспортом на основании гражданско-правового договора (авиабилета), то производимым товаром на рынке авиаперевозок являются предоставляемые перевозчиком услуги по перевозке воздушным транспортом конкретного пассажира (багажа, груза), а не тариф.

Действия авиаперевозчиков, заключающиеся в отказе хозяйствующего субъекта от части тарифов, как от экономически невыгодной для авиаперевозчика стоимости перевозки, при выполнении услуги перевозки по маршруту Ростов-на-Дону - Москва -Ростов-на-Дон, несмотря на наличие спроса на приобретение услуг и по специальной цене не могут сами по себе свидетельствовать о нарушении п.4 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ.

Квоты устанавливаются самим перевозчиком, изменение квот авиаперевозчику не запрещено, государственное регулирование квот не установлено.

Доказательств обратного антимонопольным органом в материалы дела не представлено.

Основываясь на изложенном суд первой инстанции сформулировал вывод о том, что из смысла вышеуказанных нормативных актов следует, что продуктовые границы рынка, применительно к данному случаю, определены как услуга по перевозке пассажиров авиационным транспортом. Услуги по перевозки пассажиров по разным тарифам не образуют самостоятельный товарный рынок.

В данном случае, антимонопольный орган рассматривает тариф как услугу, как товар и как цену, что нельзя признать обоснованным в силу вышеизложенного.

Заявители признаны оспариваемым решением нарушившими п.4 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ.

Пунктом 4 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

То есть, речь идет о сокращении или прекращении производства товара, а в данном случае количество пассажиров увеличивается, количество рейсов увеличивается, количество самолетов увеличивается, то есть осуществляется развитие производства услуг.

К условиям обращения товара - производству товара на рынке услуг пассажирских перевозок относятся: количество выполняемых по маршруту рейсов; загрузка воздушного судна; частота выполнения рейсов; типы воздушных судов; предложения по услугам на борту воздушного судна; классы обслуживания пассажиров, а так же условия продажи услуги авиаперевозки по нормальному экономическому тарифу и специальным тарифам.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, ни один из перевозчиков в рассматриваемый период не отказался от выполнения рейсов (производства товара), а так же не изменил количество рейсов, выполняемых по маршруту Ростов-на-Дону - Москва - Ростов-на-Дону, в сторону уменьшения. Данный факт заинтересованным лицом также не оспаривается.

Основываясь на изложенном суд первой инстанции сформулировал свой вывод о том, что заявители по делу, занимающие доминирующее положение на товарном рынке, объем оказываемых услуг на товарном рынке не изменили, а увеличили.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 03.12.12г. по делу N А79-131/2012.

Отказ от использования определенных видов тарифов при формировании цены перевозки свидетельствует об изменении цены на заказываемую услугу и является следствием документально подтвержденного роста расходов и затрат перевозчика, и обусловлен экономическими условиями, сложившимися на товарном рынке, напрямую повлиявшими на финансовые показатели, задействованные в процессе формирования цены перевозки как товара.

Пунктом 15 Федеральных авиационных правил формирования и применения тарифов на регулярные воздушные перевозки пассажиров и багажа, взимания сборов в области гражданской авиации, утвержденных приказом Министерства Транспорта Российской Федерации от 25.09.2008 N 115 установлено, что между двумя пунктами может быть установлено несколько пассажирских тарифов, различающихся по размеру денежной суммы и (или) условиям применения тарифов. Количество пассажирских мест, предлагаемых для бронирования услуги перевозки по уровням тарифов, определяется перевозчиком самостоятельно. Квота продажи по каждому установленному тарифу определяется перевозчиком исходя из плановой рентабельности авиаперевозки по маршруту.

Таким образом, действия хозяйствующего субъекта по изменению условий применения тарифов, объясняются исключительно экономическими факторами и изменениями на товарном рынке пассажирских перевозок, и с учетом необходимости поддержания рентабельного производства товара (оказания услуг).

Например, отказ перевозчика во втором квартале 2012 года от некоторых специальных тарифов (двух тарифов) позволил ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр" сократить фактические убытки от выполнения рейса "Москва - Ростов-на-Дону - Москва" и в сезон повышенного спроса (июнь - август 2012 года) получить положительные показатели рентабельности от оказанной услуги (таблица т.8 л.д.6).

В судебном заседании суда первой инстанции представитель ОАО "Авиакомпания "Сибирь" пояснял, что на запросы антимонопольного органа им предоставлялись в качестве затрат только прямые эксплуатационные расходы, а косвенные затраты не были учтены в данных затратах, ввиду отсутствия методики их расчета.

Судом первой инстанции на основе изучения материалов дела установлено, что управлением в обоснование выводов о нарушении заявителями антимонопольного законодательства не представлено в материалы дела доказательств, подтверждающих, что заявители частично изменили специальные тарифы и это повлекло экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства. Не предоставлено экономического обоснования самой возможности применения авиаперевозчиком в 2013 году и в дальнейшем, тарифов, которые использовались им при осуществлении авиаперевозок в предыдущие временные периоды.

Так, согласно справки о финансовых результатах выполнения рейсов за анализируемый антимонопольным органом период от 15.01.2014 N 7.НР-397/14 Авиакомпания "ЮТэйр" указывает на убыточность рентабельности, а антимонопольным органом согласно решения при расчете рентабельности берется за основу по этой компании февраль месяц и с учетом того, что в состав выручки включен топливный сбор (л.д.159 т.5 и л.д.3 т.5) - общая сумма выручки 62 461 без НДС, вычленяет из нее топливный сбор, добавляет его к сумме выручи (то есть учитывая данный сбор дважды в сумме выручки) увеличивая размер выручки и делает вывод о рентабельности, что ставит под сомнение расчет.

Доказательств, подтверждающих обратное у заинтересованного лица нет.

Суд апелляционной инстанции так же не нашёл в материалах дела таких доказательств.

Суд первой инстанции так же при рассмотрении дела установил, что при расчете стоимости тарифов, их завышения и.т.п. управлением взяты за основу разные временные промежутки (лето и осень), которые не сравнимы и не однородны по причине различной пропускаемости пассажиров и востребованности данного направления.

Так, в период летних каникул и отпусков очевиден рост пассажиропотока (например, л.д. 3 т.5), в этот период перевозка не является убыточной для предприятий и данное обстоятельство подтверждено в судебном заседании представителями всех авиакомпаний, участвующих в рассмотрении спора.

Иных доказательств, в обоснование своих доводов антимонопольным органом в материалы дела не представлено.

Судом первой инстанции так же сослался на то, что при рассмотрении дела им неоднократно предлагалось управлению предоставить доказательства того, что отказавшись от ряда тарифов, заявители повысили рентабельность оказания услуг, подтвердить исполнимость предписания и предоставить экономическое обоснование возможности применения авиаперевозчиком в 2013 году тарифов, которые использовались при осуществлении перевозок в предыдущие временные периоды. Однако вышеуказанные требования о необходимости доказывания вышеуказанных обстоятельств антимонопольным органом проигнорировано, а соответственно не доказано.

Суд первой инстанции так же проанализировал представленное управлением дополнение к отзыву от 18.02014 N N 2257/05, которое мотивированно отклонил, признав не подтверждающим в полном объёме законность вывода комиссии управления о нарушении заявителями по делу п.4 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ.

При этом суд первой инстанции сослался на то, что в рамках дела N А53-17273/2010, на судебные акты по которому в отзыве сослалось управление, предметом рассмотрения являлось установление различной стоимости на идентичные по объему, качеству и количеству услуги, предоставляемые авиаперевозчиком пассажирам, а в данном случае эти показатели не анализировались, предмет спора иной - исключение ряда специальных тарифов, полномочия на установление которых - прерогатива перевозчика.

Доводы управления относительно правовой позиции, сформированной при рассмотрении споров, связанных с оказанием услуг связи, судом первой инстанции отклонены, поскольку суду не было предоставлено нормативного обоснования проводимой аналогии: не дано толкование.

Основываясь на изложенном суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что действия ОАО "Аэрофлот", ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр" и ОАО "Авиакомпания "Сибирь", рассмотренные комиссией управления в рамках дела N 575/05, не подпадают под установленный п.4 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ запрет.

На основании оспариваемого заявителями решения управлением были выданы предписания N N 721/05, 722/05, 723/05 о прекращении нарушения п.4 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ.

Поскольку управлением не доказано нарушение заявителями по делу п.4 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ, предписания признаны судом первой инстанции недействительными.

Исходя из изложенного суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования и признал недействительными оспариваемое решение комиссии управления от 24.10.12г. по делу N 575/05 в части пунктов 2,3,4,5,6,7 и предписания от 24.10.12г. NN 721/05, 722/05, 723/05.

Дополнительно оценив обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для переоценки приведённых выше выводов суда первой инстанции. Данные выводы сделаны с учётом позиции суда кассационной инстанции, изложенной в постановлении о направлении дела на новое рассмотрение. Указания суда кассационной инстанции, данные им при направлении дела на новое рассмотрение, судом первой инстанции выполнены. Новых доказательств законности оспариваемых в деле ненормативных правовых актов управление суду апелляционной инстанции не представило.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене судом апелляционной инстанции. Апелляционная жалоба оставляется без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.02.2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

М.В. Соловьева Г.А. Сурмалян