Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2014 г. N 09АП-11866/14

г. Москва

12 мая 2014 г.

Дело N А40-117611/13

Резолютивная часть постановления объявлена 06 мая 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 мая 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей Е.А. Солоповой, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.C. Абрамовым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 5 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 января 2014 года по делу N А40-117611/13, принятое судьей М.В. Лариным по заявлению ООО ТД "Альтернатива" (ОГРН: 1097746766590, 658080, Алтайский край, г. Новоалтайск, ул. Хлебозводская, д. 7/3, оф. 24) к ИФНС России N 5 по г. Москве (ОГРН: 1047705092380, 105064, г. Москва, Земляной вл, д. 9) о признании недействительным решения от 17.06.2013 N 14/99

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Кукушкин А.В. по дов. б/н от 23.08.2013;

от заинтересованного лица - Романова Ю.В. по дов. б/н от 31.03.2014, Зубарева О.Н. по дов. N 302 от 05.05.2014.

УСТАНОВИЛ:

ООО Торговый дом "Альтернатива" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в суд с требованиями к ИФНС России N 5 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решения от 17.06.2013 N 14/99 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда заявленные требования удовлетворены.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Как следует из материалов дела, Инспекция проводила выездную налоговую проверку Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, по окончанию проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 29.03.2013 N 14/24 (том 11 л.д. 1-81), рассмотрены возражения (том 10 л.д. 120-125) и материалы проверки (протокол от 14.05.2013 - том 2 л.д.38), вынесено решение от 17.06.2013 N 14/99 о привлечении к ответственности (далее - решение инспекции, том 1 л.д. 27-63).

Указанным решением налоговый орган: доначислил налогоплательщику сумму налога на прибыль организаций за 2010-2011 год в размере 15 188 534 руб., НДС в размере 13 073 441 руб. (пункт 1), привлек к ответственности предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 3 037 706 руб., НДС в сумме 2 614 689 руб. (пункт 2); начислил пени по состоянию на 17.06.2013 по налогу на прибыль в размере 2 067 407 руб., по НДС в размере 2 442 732 руб. (пункт 3); предложил уплатить недоимку, пени и штрафы, указанные в пунктах 1-3 решения (пункт 4), внести необходимые исправления в бухгалтерский и налоговый учет (пункт 5).

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 12.08.2013 N 21-19/080798@ (том 2 л.д. 41-48) решение инспекции оставлено без изменения и утверждено (заявление представлено в суд 26.08.2013 - том 1 л.д. 2).

Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53) предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с пунктами 2, 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, с учетом позиции изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, от 25.05.2010 N 15658/09 может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделке, то есть при наличии недостоверных первичных документов подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

При этом, оформление сделки и первичных документов по ней за подписью лица, отрицающего их подписание и/или наличие у него полномочий руководителя (недостоверные документы по сделке), нарушение контрагентом по сделке налогового законодательства, участие в сделках посредников и осуществление транзитных платежей через счета в одном банке, использование специальных форм расчетов и источников платежей в силу пункта 5, 9 и 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 и перечисленных постановлений Президиума ВАС РФ сами по себе при отсутствии обстоятельств отраженных в пункте 5 постановления или осведомленности об этих обстоятельствах налогоплательщика в силу взаимозависимости или аффилированности не являются основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Налоговый орган в качестве доказательства получения обществом необоснованной налоговой выгоды ссылается в решении на банковские выписки спорных поставщиков и контрагентов второго и третьего звена (том 1 л.д.128-143, том 2 л.д. 1-24, тома 12-17, том 18 л.д. 1-46, том 22 л.д. 2-11, 35-72, том 23 л.д. 27-50), из анализа которых инспекция установила невозможность приобретения обществом товара у спорных поставщиков, никаких иных доказательств подтверждающих фактическое отсутствие исполнения по сделкам (не реальности хозяйственных операций), отсутствие должной осмотрительности налогоплательщика при заключении договоров, инспекция в нарушении части 5 статьи 200 АПК РФ не представила.

Общество в качестве доказательства реальности приобретения товара у спорных поставщиков представило:

- соответствующие договоры, товарные накладные, счета-фактуры, платежные поручения на приобретение товара, спецификации, товарно-транспортные накладные (тома 3-4, 6-8, том 9 л.д. 1-35),

- сертификаты поставляемой продукции (том 5, том 9 л.д. 36-44);

- таблицы поставщиков с разбивкой по годам, подтвержденные оборотно-сальдовыми ведомостями (том 10 л.д. 71-87).

Дополнительно, в подтверждение реальности осуществления хозяйственной деятельности и дальнейшей реализации приобретенного у поставщиков товара общество представило:

- приходные ордера на хранение приобретаемого товара на складе (том 10 л.д. 95-105);

- договор аренды земельного участка под склад, договор по выделению места на стройплощадки для складирования приобретенных строительных материалов, акты приема-передачи земельного участка, кадастровый план, кадастровый паспорт (том 10 л.д. 109-119),

- таблицу покупателей товара, подтвержденную оборотно-сальдовой ведомостью (том 9 л.д. 66-72),

- заявки покупателей на приобретение у общества спорного товара (том 10 л.д. 88-94);

- документы по реализации приобретенного товара, в том числе таблицу-соотношение приобретенного и реализуемого товара, карточки бухгалтерского учета по товарам, поступающим на склад и расчетам по реализации, подтвержденные соответствующими товарными накладными (том 9 л.д. 73-124, том 10 л.д. 1-87).

При заключении договоров со спорными контрагентами налогоплательщиком была проявлена должная осмотрительность в виде получения от них учредительных и регистрационных документов, в том числе свидетельств, уставов, решений о создании организаций и о назначении их руководителей, банковских карточек с указанием расчетных счетов, бухгалтерских балансов поставщиков (том 1 л.д. 69-126).

В опровержение довода налогового органа об отсутствии у спорных поставщиков договорных отношений с перевозочными компаниями налогоплательщиком было представлено сопроводительное письмо ООО "Промэксплуатация", направленное в ИФНС России N 19 по Москве, подтверждающее представление в налоговый орган первичных и бухгалтерских документов, в том числе товарно-транспортных накладных, по взаимоотношениям с ООО "Марсель" (том 18 л.д. 89).

Довод об отсутствии в банковских проводках исчисления по приобретению поставщиками 2-го звена товаров, реализуемых в адрес общества, в виду отсутствия доказательств осведомленности налогоплательщика об этом обстоятельстве (нарушение контрагентами налогового законодательства) в силу взаимозависимости и/или аффилированности между ними согласно пункта 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 не может свидетельствовать об осведомленности налогоплательщика, отсутствии проявления должной осмотрительности и тем более о нереальности самой хозяйственной операции, то есть не подтверждает получение Обществом необоснованной налоговой выгоды.

Суд также правомерно учел, что согласно выпискам по операциям и банковским выпискам по расчетным счетам спорных контрагентов (том 1 л.д.128-143, том 2 л.д. 1-24, том 22 л.д. 2-11, 35-72, том 23 л.д. 27-50) эти организации в проверяемый период осуществляли все регламентированные их учредительными документами виды хозяйственной деятельности, уплачивали налоги и осуществляли иные платежи, обычные при совершении предпринимательской деятельности, что свидетельствует о нормальной хозяйственной деятельности и опровергает вывод Инспекции о том, что ООО "Строймонтаж" и ООО "Марсель" являются "фирмами - однодневками".

Довод о взаимозависимости налогоплательщика и поставщиков 1-звена судом обоснованно не принят во внимание в виду следующего.

Пунктом 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 предусмотрено, что взаимозависимость участников сделки, создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции, неритмичный характер хозяйственных операций, осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика, осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций, использование посредников при осуществлении хозяйственных операций сами по себе без представления налоговым органом доказательств нереальности хозяйственной операции или отсутствия деловой цели при ее осуществлении не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 20 НК РФ взаимозависимыми для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой.

Налоговый орган в подтверждении факта взаимозависимости указывает, что:

- руководители налогоплательщика и ООО "Марсель" являются сотрудниками ООО "ЧОП "Инком охрана",

- ведение бухгалтерского учета в ООО "ЧОП "Инком охрана" и у общества осуществляется одной организацией (ООО "Аутсорсинг-Риэлт"),

- счета у ООО "ЧОП "Инком охрана" и у общества открыты в одном банке.

Перечисленные обстоятельства не могут быть приняты судом в качестве подтверждения взаимозависимости налогоплательщика и ООО "Марсель" (поставщика), поскольку сам по себе факт работы руководителей двух компаний в определенное время в третьей организации (ООО "ЧОП "Инком охрана"), при условии, что один не находился в подчинении другого, также как и ведение в компании, в которой они работают и у налогоплательщика бухгалтерского учета сторонней организацией, не свидетельствует о том, что одна организация или физическое лицо может оказывать влияние на другую организацию или физическое лицо.

Суд также обоснованно учел, что взаимозависимость налогоплательщика и подрядчика не может свидетельствовать о необоснованности налоговой выгоды, поскольку сама по себе взаимозависимость участников сделки не влечет автоматическую необоснованность налоговой выгоды, которая может быть признана необоснованной только в случае, если взаимозависимость привела к нерыночному ценообразованию в целях необоснованного возмещения НДС (Постановление Президиума ВАС РФ от 09.09.2008 N 4191/08), доказательств чего налоговый орган в нарушении части 5 статьи 200 АПК РФ не представил и о наличии такого нерыночного ценообразования в решении и отзыве не заявлял.

Кроме того, налоговый орган не произвел допрос ни одного из руководителей контрагентов 1-го и 2-го звена, то есть фактически не представил доказательств недостоверности первичных документов подтверждающих спорные хозяйственные операции.

Более того, отсутствуют доказательства нарушения контрагентами налоговых обязательств (не проведены встречные проверки), а выводы сделаны исключительно на основании выписок банков, из которых Инспекция "установила" отсутствие покупки контрагентами 2-го звена того товара, который в дальнейшем продавался через прямых поставщиков налогоплательщику. При том, что налогоплательщик документально подтвердил реальность и осмотрительность всех совершенных им сделок, а также дальнейшую продажу приобретенного товара.

Таким образом, судом правильно установлено, что Общество в 2010-2011 году правомерно включило в состав расходов по налогу на прибыль организаций и в состав налоговых вычетов по НДС затраты и суммы предъявленного НДС по договорам, заключенным с ООО "Строймонтаж" и ООО "Марсель" на приобретение товара (продукции), налоговый орган достоверных доказательств получения в связи с взаимоотношениями с указанными поставщиками необоснованной налоговой выгоды не представил, в связи с чем, оспариваемое решение от 17.06.2013 N 14/99 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения правомерно признано судом недействительным, противоречащим НК РФ, Постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53.

Доводы апелляционной жалобы при этом во внимание приняты быть не могут в силу следующих обстоятельств.

В отношении проявления должной осмотрительности.

Перед заключением договора поставки Заявителем были истребованы у ООО "Строймонтаж" все необходимые документы, подтверждающие не только законность регистрации данного юридического лица (копия свидетельства о государственной регистрации, копия Устава ООО "Строймонтаж"), документы, подтверждающие полномочия их должностных лиц на подписание договора (копия паспорта руководителя организации, уполномоченного подписывать документы без доверенности, копии приказов о назначении должностных лиц организации, выписки из протоколов собрания участников; копия банковской карточки с образцами подписей, заверенная банком) (листы дела 69 - 91 том 1 ).

Кроме того, Заявителем были получены копия бухгалтерской отчетности за

предыдущий год (бухгалтерский баланс и отчет о прибылях и убытках за 2009 год) и копии налоговых деклараций.

Данные документы были заверены установленным порядком и предоставлены лично руководителем ООО "Строймонтаж" перед подписанием договора.

Дополнительно ООО "Строймонтаж", как организация, попадающая по экономическим показателям под обязательный аудит, предоставило копию аудиторского заключения за 2008 и 2009 годы, подтверждающих достоверность его бухгалтерской отчетности и бухгалтерскую отчетность за 2008 и 2009 годы (листы дела 96-98 том 1). Перед заключением договора у ООО "Марсель" также были истребованы аналогичные документы, подтверждающие законность регистрации и полномочия их должностных лиц на подписание договоров (листы дела 103-119 том 1).

Данные документы были заверены установленным порядком руководителем ООО "Марсель" и предоставлены им лично.

Полученные регистрационные, организационно-распорядительные документы, бухгалтерская отчетность и налоговые декларации однозначно свидетельствовали о том, что ООО "Строймонтаж" и ООО "Марсель" являлись реально действующими организациями, выполняющими все свои налоговые обязательства (листы дела 120 -122 том1).

Заявителем была проведена проверка полученных от контрагентов данных на официальном сайте Управления ФНС по г. Москве, которая показала полную идентичность предоставленных документов данным официального сайта ФНС России.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО ТД "Альтернатива" перед заключением договора проявило осмотрительность должным образом, в полном соответствии с требованиями Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенными в Постановлении Президиума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Утверждение Ответчика о том, что "проверяемый налогоплательщик не проявил должной осмотрительности, при заключении сделок, поскольку не удостоверился в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени контрагентов, не идентифицировал лиц, подписывающих документы от имени руководителей указанного контрагента не соответствует фактическим обстоятельствам..

В процессе налоговой проверки все запрошенные ИФНС N 5 в отношении ООО "Строймонтаж" и ООО "Марсель" документы были предоставлены установленным порядком.

Конкретно были предоставлены: договор поставки с ООО "Строймонтаж" от 26.04.2010 N 4 (лист дела 2 том 6), накладные, транспортные накладные (листы дела 1-35 том 9 ), платежные поручения (листы дела 66-106 том 8 ), а также регистры учета и другие документы, связанные с данным контрагентов.

По взаимоотношениями с ООО "Марсель" были предоставлены договор поставки (лист дела 1 том 3), товарные накладные (листы дела 1-58 том 4), товарно-транспортные накладные (листы дела 59 - 135 том 4), платежные поручения (листы дела 55-151 том 3), регистры учета, а также и иные документы, непосредственно не связанные с подтверждением расходов.

В соответствии со статьей 252 НК РФ производимые налогоплательщиками расходы должны быть обоснованными, документально подтвержденными и производиться для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ (действовал в 2010-2011 годах) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

Товарные накладные ООО "Строймонтаж" и ООО "Марсель", указанные в Решении Ответчика, и имеющиеся в деле, составлены по унифицированной форме, предусмотренной Постановлением Госкомстата России от 25 декабря 1998 г. N 132 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций", содержат все обязательные реквизиты и подписаны уполномоченными должностными лица данных контрагентов.

Содержание операций, указанных в товарных накладных, полностью соответствует характеру договорных отношений и характеру осуществляемой ООО ТД "Альтернатива", ООО "Марсель" и ООО "Строймонтаж" деятельности.

Все товары были оприходованы на балансовый учет Заявителя на бухгалтерском счете 41 установленным порядком. Расходы по приобретению товаров отражены в налоговом учете Заявителя в соответствии с нормами НК РФ после реализации этих товаров. Регистры бухгалтерского и налогового учета были предоставлены Ответчику в процессе налоговой проверки.

Расходы на оплату товара данных контрагентов являлись экономически целесообразными, полностью соответствовали осуществляемой ООО ТД "Альтернатива" коммерческой деятельности, направленной на получение прибыли.

Дополнительно к первичным оправдательным документам по требованию Ответчика были предоставлены сертификаты на поставленный товар (листы дела 36 -44 том 9).

Все это позволяет сделать вывод о том, что гражданско-правовые отношений между ООО ТД "Альтернатива" и ООО "Строймонтаж" и ООО "Марсель" фактически осуществлялись, соответствовали условиям договоров поставки и в полном объеме оформлены соответствующими документами.

На основании пунктов 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты. В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ, вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

В целях подтверждения обоснованности налоговых вычетов по НДС Заявителем были предоставлены счета-фактуры 000 "Строймонтаж" (листы дела 107-141 том 8 и счета-фактуры ООО "Марсель" (листы дела 5-54 том 3).

Данные счета-фактуры содержат все обязательные реквизиты, предусмотренные ст. 169 НК РФ, подписаны уполномоченными лицами, содержание операций в них полностью соответствует характеру договорных отношений и характеру осуществляемой и ООО ТД "Альтернатива", ООО "Марсель" и ООО "Строймонтаж" деятельности.

По комплектности и оформлению товарных накладных и счетов-фактур и отражению их в учетных регистрах претензий со стороны ИФНС N 5 не было и нет.

Таким образом, утверждение ИФНС N 5 о том, что расходы Общества по договору с ООО "Строймонтаж" и ООО "Марсель" не подтверждены первичными оправдательными документами, а налоговые вычеты по НДС счетами-фактурами, является необоснованным.

В отношении ООО "Строймонтаж"

Задекларированный доход организации согласно налоговым декларациями за 2010 -2011 годы составил 125 850 тыс. руб. без учета НДС, что существенно превышает сумму расходов, которые произвело Общество в адрес данного контрагента в размере 38 418 тыс. руб.

ООО "Строймонтаж" исчислило и уплатило существенные суммы налогов по результатам деятельности за 2010-2011 годы.

Предоставленные листы из выписки по расчетному счету в банке ОАО "Банк "Возрождение" свидетельствуют об осуществлении хозяйственных расходов данным контрагентом (листы дела 128-149 том 1 ):

В частности:

Аренда помещения (перечисления в адрес ОАО "ДОУЗ" 02.09.2010., 01.10.10 и так далее);

Выплата заработной платы (01.02.2010, 07.05.2010,27.05.2010, 27.08.2010, 27.10.2010 и так далее). При этом заработная плата перечислялась на карточки работников.

Транспортные расходы (перечисления в адрес ИП Хлапова 20.08.2010, 01.09.2010, 02.09.2010 и так далее)

Использование программы для сдачи бухгалтерской и налоговой отчетности в налоговый орган (перечисление в адрес ЗАО СКВ Контур 22.08.2010).

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что ООО "Строймонтаж" являлся недобросовестным налогоплательщиком.

Руководителем ООО "Строймонтаж" Быхтой В.Э.в адрес Заявителя было предоставлено решение Межрайонной инспекции ФНС N 21 по Московской области N 79 от 06.08.2010, принятое по результатам выездной налоговой проверки (листы дела 92 - 111 том 18). Согласно данному ненормативному акту в присутствии руководителя ООО "Строймонтаж" Быхты В.Э. и главного бухгалтера Сергеевой Т.И. были рассмотрены результаты выездной налоговой проверки и вынесено данное решение.

Выездная налоговая проверка проводилась в 1 половине 2010 года, то есть в период заключения договора поставки между Заявителем и ООО "Строймонтаж" и его исполнения.

Данное решение было обжаловано ООО "Строймонтаж" и отменено Управлением ФНС по Московской области. Все налоговые претензии налоговых органов Московской области, аналогичные претензиям Ответчика, были сняты.

Данный факт свидетельствует о том, что ООО "Строймонтаж" являлось реально действующей организацией и добросовестным налогоплательщиком.

ИФНС N 5 оставлен без внимания тот факт, что Инспекция ФНС России N 26 по г. Москве в ответе от 29.03.2013 г. N 23-07/09861 на запрос информации об ООО "Строймонтаж" (лист дела 127 том 1) указала:

"Организация не относится к категории представляющих нулевую отчетность-Организация не имеет признаков "фирмы-однодневки". Факты схем уклонения от налогообложения не выявлялись".

Все данные обстоятельства свидетельствуют о том, что утверждения ИФНС N 5 о том, что ООО "Строймонтаж" является фирмой-однодневкой и недобросовестным налогоплательщиком необоснованы.

В отношении ООО "Марсель"

Анализ выписки из расчетного счета ООО "Марсель" в банке СССБ (листы дела 1-24 том 2) показал, что выводы налогового органа в отношении контрагентов ООО "Марсель" не соответствуют данным документам.

В процессе налоговой проверки встречная проверка в отношении ООО "Марсель" вообще не осуществлялась. Никакие документы у данного контрагента вообще не запрашивались.

Данный вывод подтверждается актом выездной налоговой проверки, в котором отсутствует какая-либо информация о направлении запросов в адрес ООО "Марсель".

В отношении утверждения о том, что контрагенты не могли выполнить свои договорные обязательства по поставке товаров.

Выводы ИФНС N 5 основаны на том, что в процессе налоговой проверки были запрошены выписки из расчетных счетов отдельных контрагентов ООО "Строймонтаж" и 000 "Марсель" (контрагентов 2 звена, согласно классификации Ответчика) и контрагентов этих контрагентов (контрагентов 3 звена). Кроме того, были направлены несколько запросов в налоговые органы по месту налогового учета данных юридических лиц.

При этом данные мероприятия налогового контроля проводились не в отношении всех контрагентов ООО "Строймонтаж" и ООО "Марсель", а лишь в отношении некоторых из них.

Анализ выписок из расчетного счета ООО "Строймонтаж" (листы дела 128-149 том 1) показал, что помимо таких контрагентов, которых налоговый орган считает недобросовестными, данная организация перечисляла денежные средства и в адрес других контрагентов-поставщиков, причем в оплату таких же товаров.

Далее, согласно выписке из расчетного счета адрес ООО "Марсель" (листы дела 1- 24 том 2) основными поставщиками строительных материалов в 2010 - 2011 годах в являлись ООО "Фараон" (оплата стройматериалов 05.08.2010, 02.09.2010, оплата строительного оборудования 06.09.2010, 22.10.2010 и так далее) и 000 "Альфа-Строй" (оплата стройматериалов 16.09.2011, 19.09.2011, 24.09.2011 и так далее).

Крупным поставщиком являлось также ООО "Элегант". Перечисления в адрес данных контрагентов производились на регулярной основе. Но помимо этого, производились перечисления в адрес и других контрагентов(более десяти контрагентов).

В отношении всех этих контрагентов ООО "Строймонтаж" и ООО "Марсель" мероприятия налогового контроля вообще не осуществлялись и Решение Ответчика вообще не содержит каких-либо доказательств или упоминаний об их налоговой недобросовестности.

На начало 2010 года согласно данным бухгалтерской отчетности у 000 "Строймонтаж" (листы дела 97 -99 том 1) на балансе в составе показателя "Запасы" числились строительные материалы и товары на общую сумму 41,5 млн. руб., в том числе строительные материалы на сумму 29,4 млн. руб. на счете 10 и товары на сумму 12,1 млн. руб.

Аналогично, на начало 2010 года согласно данным бухгалтерской отчетности за 2009 год (листы дела 120 - 122 том 1) у ООО "Марсель" на балансе числились

строительные материалы (товары) на общую сумму 4,2 млн. руб.

Кроме того, на начало 2010 года числились "Авансы выданные" в сумме 40 млн. руб. (разница между общей суммой дебиторской задолженности в размере 71 млн. руб. и суммой задолженности покупателей в размере 31 млн. руб.), то есть денежные средства поставщикам за товары и материалы также были перечислены в 2009 году.

Анализ выписок из расчетных счетов ООО "Строимонтаж" и ООО "Марсель", свидетельствует о том, что точно такие же товары поставлялись не только в адрес Заявителя, но и в адрес других покупателей.

Такими покупателями согласно выписке из расчетного счета ООО "Строимонтаж" (листы дела 128 - 149 том 1) являлись ООО "Стелла", ООО "Высшая лига строительства", ООО "Эколоджик", ООО "МТК ПРОДМАШХОЛДИНГ" и другие.

У ООО "Марсель согласно выписке из расчетного счета (стр. 1 - 24 том дела N 2) покупателями являлись: 000 "СтройМеханизация" (оплата строительных материалов 11.03.2011, 22.03.2011, 28.03.2011, 29.03.2011, 14.04.2011 и так далее), ООО "Главспецстрой" (оплата оборудования 22.04.2011), ЗАО "ИнкомСтрой" (оплата строительных материалов 26.01.2011), ООО "Промэксплуатация" (оплата оборудования и комплектующих 17.01.2011, 05.03.2011 и так далее), ООО "Монолитстройсервис" (оплата контейнеров 19.07.2011) и так далее.

Наличие данных обстоятельств свидетельствует о том, что выводы ИФНС N 5 относительно возможности поставок товаров ООО "Строимонтаж" и расчетов с отдельными его контрагентами, а так же выводы о том, что в адрес ООО ТД "Альтернатива" поставлялись именно те товары, которые поступали в адрес ООО "Строимонтаж" от тех контрагентов, которые указаны в акте проверки и Решении Ответчика, ничем не подтверждены, являются не обоснованными.

В отношении реальности совершения хозяйственных

Согласно механизму формирования доходов начисление торговой наценки было произведено, в том числе, и на стоимость приобретенных у ООО "Строймонтаж" и ООО "Марсель" товаров. Доходы от указанных операций были полностью включены в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. Данные операции подтверждаются книгами покупок и продаж Заявителя, также предоставленными в процессе налоговой проверки.

Порядок формирования прибыли по основной деятельности отражен в таблице соотношения приобретенного и реализованного товара и определения прибыли по ряду хозяйственных операций (лист дела 73 том 9)

Операции с ООО "Строймонтаж" отражены в п.п. 1 и 2 таблицы на основании первичных оправдательных документов.

Данные примеры свидетельствуют о том, что по всем операциям реализации товаров, приобретенных у ООО "Строймонтаж" была получена прибыль.

Аналогичным порядком Заявителем в 2010 и 2011 году были произведены закупки у ООО "Строймонтаж" различных оконных блоков на общую сумму 38 418 043 руб. без НДС (подтверждено на стр. 22 Решения).

Данные товары были перепроданы ЗАО "ИнкомСтрой" и другим покупателям на сумму 41 107 890 руб. без НДС.

Общая прибыль в 2010 и 2011 годах у Заявителя по операциям реализации товаров, приобретенных у ООО "Строймонтаж". составила 2 689 847 руб. Данная сумма была включена в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и на нее увеличена налогооблагаемая база по НДС. Денежные средства за реализованные товары получены Заявителем в полном объеме.

Порядок соотношения приобретенного и реализованного товара и определения прибыли Заявителем по ряду хозяйственных операций с ООО "Марсель" отражен в п.п. 3 и 4 таблицы соотношения приобретенного и реализованного товара (лист дела 73 том

По всем операциям реализации товаров, приобретенных у ООО "Марсель" также была получена прибыль.

Аналогичным порядком Заявителем в 2010 и 2011 году были произведены закупки у ООО "Марсель" различных товаров на общую сумму 38 350 529 руб.

Данные товары были перепроданы ЗАО "ИнкомСтрой" и другим покупателям на сумму 40 610 324 руб.

Прибыль Заявителя по операциям поставки от ООО "Марсель" составила 2 259 795 руб. Данная сумма была включена в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и на нее увеличена налогооблагаемая база по НДС. Денежные средства за реализованные товары получены Заявителем в полном объеме.

Факт совершения Заявителем реальных хозяйственных операций по реализации товаров, приобретенных у ООО "Строймонтаж" и ООО "Марсель", и начислению всех установленных налогов на доходы по данным операциям Ответчиком под сомнение не ставится.

В процессе осуществления дополнительных мероприятий налогового контроля после окончания налоговой проверки Ответчиком были истребованы договоры, первичные документы, счета-фактуры и регистры учета по реализации товаров в 2010 и 2011 годах, в том числе и по реализации товаров, приобретенных у ООО "Строймонтаж" и ООО "Марсель". Никаких претензий ни по количеству документов, ни по содержанию данных документов, ни по правильности отражения доходов и НДС в регистрах налогового учета Решение Ответчика не содержит.

Анализ выписок из расчетных счетов ряда контрагентов (ООО "ИМАНТА", ООО "ИРБИС" и другие), которые упоминались в Решении Ответчика как недобросовестные налогоплательщики, и которые, по мнению Ответчика, не могли поставлять товары в адрес ООО "Строймонтаж" свидетельствует о том, что все указанные контрагенты осуществляли деятельность, связанную с поставками таких товаров, о осуществляли такие поставки не только адрес ООО "Строймонтаж", но и другим многочисленным покупателям.

Данные факты опровергают утверждение ИФНС N 5 о том, что данные контрагенты не могли поставлять товары в адрес 000 "Строймонтаж".

Суд не может принять во внимание доводы налогового органа о допросе свидетеля Пугачевой С.И., который проведен с нарушением.

Протокол допроса свидетеля не соответствует требованиям ст. 90 НК РФ и Приказа ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@, в части того, что свидетель не предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний установленным порядком.

При этом, данный свидетель является лицом, которое согласно ст. 6 и ст. 7 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (действовал в 2010-2011 годах) несет полную ответственность за организацию бухгалтерского учета, законность совершаемых хозяйственных операций и представление установленной бухгалтерской и налоговой отчетности.

После допроса свидетеля Пугачевой СВ., состоявшегося 26.11.2012 и на котором свидетель отказалась от причастности к деятельности ООО "ИМАНТА", от имени данного свидетеля 19.12.2012 были поданы документы на регистрационные действия и внесение изменений в "Сведения о внесении изменений в сведения о юридических лицах" в отношении ООО "ИМАНТА" в МРИ ФНС России N 46 по г. Москве.

Кроме того были совершены регистрационные действия 18.01.2013.

Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии существенных противоречий

между показаниями свидетеля и другими фактами, имеющимися в судебном деле.

Следовательно, согласно позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 20.04.2010 N 18162/2009, само по себе объяснение физического лица, значащегося в государственном реестре учредителем или руководителем организации, о том, что оно не имеет отношения к данной организации, недостаточно для признания этого факта действительным то есть для того, чтобы это стало допустимым доказательством в соответствии со ст. 64 и 68 АПК РФ.

ООО "ИМАНТА" после реорганизации (присоединения) имеется правопреемник, в том числе и по налоговым правоотношениям. Это зарегистрированная установленным порядком и действующая в настоящее время организация - ООО "АКФ Инвест".

Никаких налоговых претензий к правопреемнику ООО "ИМАНТА" ни Ответчиком, ни другими налоговыми органами не предъявлялось.

При отсутствии каких-либо доказательств и документов проверяющие налоговый орган сделал вывод о том, что ООО "ИМАНТА" вместо поставок строительных материалов применяло схему "обналичивания".

Данный вывод Ответчика противоречит имеющимся в деле документам и является необоснованным.

В соответствии с условиями договора поставки N 32 от 15.01.2010 между Заявителем и ООО "Марсель" обязанность по доставке товаров до места их передачи лежала на ООО "Марсель". В связи с тем, что из договора не вытекала обязанность Заявителя по транспортировке товаров до места их хранения или использования, то в 2010 и 2011 годах у него отсутствовала обязанность осуществлять расходы по доставке покупаемых у ООО "Марсель" товаров, которые следовало подтверждать товарно-транспортными накладными или иными аналогичными документами.

Анализ выписок из расчетного счета ООО "Марсель" подтверждает наличие у него транспортных расходов. Информация об этих фактах содержится и в Решении ИФНС N 5 (стр. 44 решения).

Организациями, осуществляющими доставку товаров ООО "Марсель" согласно выпискам из расчетного счета (листы дела 1 -24 том 2) являлись: ООО "Арнелия" (оплата 15.04.2011), ООО ПК "Зеленое хозяйство" (оплата 26.09.2011, 28.09.2011 и другие).

В процессе налоговой проверки в ответе на требование N 14/3 от 18.09.2012 (п.5) Заявителем были предоставлены копии ТТН ООО "Промэксплуатация" в количестве 102 листа (листы дела 59-135 том 4). Копии ТТН были предоставлены ООО "Марсель" Заявителю в комплекте вместе с другими документами в рамках договора поставки. Данные ТТН подтверждают факт перевозки материалов от ООО "Марсель" в адрес Заявителя.

После окончания налоговой проверки и начала судебного разбирательства Ответчиком в адрес ООО "Промэксплуатация" было направлено требование о предоставлении документов, подтверждающих взаимоотношения ООО "Марсель" и ООО "Промэксплуатация". Все документы этим контрагентом были предоставлены ((листы дела 85 -91 том 18).

В период с 04.04.2013 по 28.03.2014 Инспекцией ФНС России N 19 по г. Москве была проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО "Промэксплуатация". Согласно акту от 31.03.2014 в процессе осуществления налогового контроля были запрошены документы, подтверждающие взаимоотношения между ООО "Промэксплуатация" (N 24512 от 29.05.2013) и ООО "Марсель".

Кроме того, в рамках проверки данных документов 15.01.2014 был произведен допрос руководителя ООО "Марсель" Асматулина К.В. (стр. 6 акта), который подтвердил осуществление финансово-хозяйственной деятельности данной организацией.

Данные факты еще раз подтверждают необоснованность претензий Ответчика в отношении ООО "Марсель".

В отношении утверждения о наличии взаимозависимости между ООО ТД "Альтернатива" и ООО "Марсель"

Имеющийся в деле ответ ООО "Такском" (листы дела 49 - 50 том 2) на запрос Ответчика не может служить доказательством взаимозависимости между Заявителем и 000"Марсель".

В перечне юридических лиц, предоставленном ООО "Такском" вообще отсутствует информация об использовании IT- адресов Заявителя его контрагентами: ООО "Марсель" и ООО "Строймонтаж". В данном документе вообще не содержится информации об IT- адресах ООО "Марсель" и ООО "Строймонтаж". Следовательно, у Ответчика отсутствуют какие-либо основания для утверждения о взаимозависимости Заявителя и его контрагентов.

Критерии взаимозависимости между налогоплательщиками, которые могут влиять на налоговые обязательства, установлены ст. 20 НК РФ.

Более расширенный перечень критериев взаимозависимости между юридическими лицами содержится в ст. 105.1 НК РФ "Взаимозависимые лица" Раздела V.1. "Взаимозависимые лица. Общие Положения о ценах и налогообложении. Налоговый контроль в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами. Соглашение о ценообразовании", вступившей в действие с 01 января 2013 года. Но даже в этом расширенном перечне не содержится тех критериев, которыми Ответчик пытается обосновать наличие какой-то связи между Заявителем и его контрагентами.

Руководители ООО "Марсель" и Заявителя не могут быть признаны взаимозависимыми между собой по таким основаниям, которые изложены в Решении (организации имели расчетные счета в одном банке, руководители - физические лица работали в третьей организации (но не подчинялись друг другу по должностному положению).

Ни один из этих критериев не применим к взаимоотношениям Заявителя и ООО "Марсель" в рамках исполнения договора поставки.

В письме ООО "Такском" не содержится информации о том, к каким налоговым периодам относятся факты использования IP-адресов, указанными в перечне организациями, и относятся ли вообще периоды их использования к тем налоговым периодам, которые включены в налоговую проверку Заявителя.

Данные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии у Ответчика каких-либо оснований для утверждения о наличии между Заявителем и его контрагентами какой-либо связи, которая могла бы послужить причиной для изменения налоговых обязательств и пересчета сумм налога Заявителя в рамках договорных отношений.

Таким образом, утверждение о существовании зависимости между Заявителем и ООО "Марсель" помимо договорных отношений, которая могла каким-то образом повлиять на налоговые обязательства, является необоснованным

Ни в акте налоговой проверки, ни в решении по ее результатам не приведено доказательств совершения ООО ТД "Альтернатива" недобросовестных действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды. Только при наличии таких доказательств согласно позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, отраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" можно говорить о получении необоснованной налоговой выгоды.

Ни в акте проверки, ни в других материалах налоговой проверки, ни в апелляционной жалобе не предоставлено никаких доказательств, которые бы свидетельствовали о том, что ООО ТД "Альтернатива" осуществляло:

исключительно деятельность, направленную на получение налоговой выгоды, а не реальную экономическую деятельность;

сделки в силу аффилированности;

сделки преимущественно с контрагентами, не исполняющими налоговые обязанности;

другие действия, попадающие под критерии, установленные Высшим Арбитражным Судом РФ.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Доказательств взаимозависимости (аффилированности) Заявителя и его контрагентов - ООО "Строймонтаж" и ООО "Марсель" ИФНС N 5 не представила.

ООО "Строймонтаж" и ООО "Марсель" были созданы и осуществляли финансово-хозяйственную деятельность задолго до совершения хозяйственных операций с Заявителем (на момент заключения договоров более трех лет).

Ни в апелляционной жалобе, ни в Решении также не приведено никаких доказательств заключения сделок со стороны Заявителя преимущественно с недобросовестными контрагентами, как указано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53.

В период 2010 - 2011 годов поставщиками Заявителя являлись более 300 организаций. Данные по расчетам с этими организациями были предоставлены в процессе налоговой проверки.

В деле имеются таблицы поставщиков Заявителя за 2010 и 2011 годы (листы дела 71-72, 78-79 том N 10), а также оборотно - сальдовые ведомости по счету 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" за 2010 и 2011 годы (листы дела 73-77, 80-85 том 10), на основании которых и были разработаны таблицы поставщиков.

Согласно данным документам общий оборот денежных средств по расчетам со всеми поставщиками и подрядчиками составил в 2010 году 1 064 465 тыс. руб. Удельный вес расходов за этот период по ООО "Строймонтаж" в размере 30 822 тыс. руб. в общей доле расходов по приобретению товаров, работ, услуг за этот период составил всего 2, 9 процента. Удельный вес расходов в 2010 году по ООО "Марсель" является 0,046 процента.

Общий оборот денежных средств по всем поставщикам и подрядчикам составил в 2011 году 2 258 417 тыс. руб. Удельный вес расходов за этот период по ООО "Строймонтаж" (14 511 тыс. руб.) в общей доле расходов по приобретению товаров, работ, услуг за этот период составил 0,64 процента.

Удельный вес расходов ООО "Марсель" в 2011 году (44 684 тыс. руб.) общей доле расходов по приобретению товаров за этот период составил 1,98 процента.

Данные факты свидетельствуют о том, что доля данных контрагентов в общем объеме поставок является очень маленькой.

Следовательно, у Заявителя отсутствовала экономическая целесообразность и какая-либо экономическая мотивация в заключении договоров с какими-либо недобросовестными в налоговом плане контрагентами с целью получения необоснованной выгоды.

Кроме того, из имеющихся в деле документов видно, что действия Заявителя были направлены на получение экономического эффекта (получение прибыли) в результате осуществления им реальной предпринимательской деятельности, что в соответствии с п. 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 является безусловным основанием для признания наличия в действиях ООО ТД "Альтернатива" разумной деловой цели.

Таким образом, утверждение о том, что целью Заявителя при осуществлении сделок с ООО "Строймонтаж" и ООО "Марсель" было получение необоснованной налоговой выгоды, противоречит фактическим обстоятельствам и доказательствам, имеющимся в деле.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции оснований к отмене решения не усматривает.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 января 2014 года по делу N А40-117611/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.О.Окулова Е.А.Солопова