Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2014 г. N 20АП-6472/13

г. Тула

16 мая 2014 г.

Дело N А68-11371/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 08.05.2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 16.05.2014.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Каструба М.В., судей Капустиной Л.А., Рыжовой Е.В., при ведении протокола судебного заседания судебного заседания секретарем Давыдовой Л.С., при участии от общества с ограниченной ответственностью Специальная Техника "Строй-Тактика": Соломатина Р.А. (доверенность от 03.12.2012), от общества с ограниченной ответственностью "Тулаоборонстрой": Гордиенко Р.А. (доверенность от 09.01.2014), от эксперта: Сазонова А.П. (паспорт), в отсутствие открытого акционерного общества "Конструкторское бюро приборостроения", извещенного о времени и месте проведения судебного заседания надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тулаоборонстрой" на решение Арбитражного суда Тульской области от 14.08.2013 по делу N А68-11371/2012, установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью Специальная Техника "Строй-Тактика" (далее - истец, ООО СТ "Строй-Тактика") обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Тулаоборонстрой" (далее - ООО "Тулаоборонстрой") о взыскании задолженности по договору субподряда N 53-сп от 01.08.2012 и дополнительному соглашению к нему в размере 15 837 956 рублей 79 копеек.

ООО "Тулаоборонстрой" обратилось к ООО СТ "Строй-Тактика" со встречным исковым заявлением о взыскании задолженности за поставленный по товарным накладным товар в размере 403 726 рублей 38 копеек,

ООО "Тулаоборонстрой" 25.07.2013 обратилось со встречным иском к ООО СТ "Строй-Тактика" о взыскании задолженности за поставленный по иным накладным товар в размере 828 854 рублей 67 копеек и задолженности по оплате генподрядных работ в размере 688 860 рублей 73 копеек, всего - 1 517 715 рублей 40 копеек.

Определением суда первой инстанции от 05.08.2013 года из настоящего дела в отдельное производство выделены требования ООО "Тулаоборонстрой" к ООО СТ "Строй-Тактика" о взыскании долга за поставленный товар в размере 403 726 рублей 38 копеек и 828 854 рублей 67 копеек с присвоением им N А68-6724/13.

Решение Арбитражного суда Тульской области от 14.08.2013 исковые требования ООО СТ "Строй-Тактика" удовлетворены в полном объеме. Требования ООО "Тулаоборонстрой" по встречному иску о взыскании задолженности за генподрядные услуги в размере 688 860 рублей 73 копеек оставлены без рассмотрения.

В апелляционной жалобе ООО "Тулаоборонстрой" просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт. Оспаривая судебный акт, заявитель считает, что договор N 53-сп от 01.08.2012 является ничтожной сделкой, поскольку подписан иным лицом от имени генерального директора ООО СТ "Строй-Тактика" Замятиной А.А. Считает необоснованным отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайств о назначении почерковедческой и строительно-технической экспертиз. Также заявитель не согласен с выводом суда о несоблюдении ООО "Тулаоборонстрой" претензионного порядка, поскольку считает, что в связи с тем, что договор ничтожен и соблюдение претензионного порядка не требуется.

В дополнении к апелляционной жалобе указал, что экспертное заключение выполненное по определению суда апелляционной инстанции не может быть принято в качестве допустимого доказательства поскольку оно выполнено за пределами сроков, указанных судом в определении о назначении экспертизы. Не согласен с выводами экспертного исследования, считает недостоверными данные, полученные экспертом с применением прибора "ОКО-2" по объемам слоев покрытия (песчаного, щебеночного, асфальтного). Ссылается на отсутствие поверки примененного экспертом прибора "ОКО-2", которую считает обязательной для такого вида приборов.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО "КБП" просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО СТ "Строй-Тактика" просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, по основаниям указанный в отзыве.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд апелляционной инстанции представителей не направило.

С учетом мнения сторон, явившихся в судебное заседание, судебное разбирательство проводилось в отсутствие третьего лица в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, между ООО СТ "Строй-Тактика" (субподрядчик) и ООО "Тулаоборонстрой" (генеральный подрядчик) 01.08.2012 был заключен договор субподряда N 53-сп, в соответствии с условиями которого субподрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы по устройству асфальтобетонного покрытия автомобильной стоянки и спортивного комплекса на объекте ОАО "КБП".

В соответствии с пунктом 2.1 договора общая стоимость работ составляет 22 625 368 рублей 32 копейки.

В процессе осуществления субподрядчиком взятых на себя обязательств между сторонами было подписано дополнительное соглашение от 04.09.2012 года N 1 к договору о необходимости выполнения дополнительных работ: капитального ремонта асфальтобетонных покрытий возле корпусов N 101, 102 ОАО "КБП"; капитального ремонта теплотрассы в районе корпусов N 101, 102 ОАО "КБП"; капитального ремонта ограждений ФОКа и автостоянки.

С учетом дополнительных работ стоимость договора составила 28 932 983 рублей 53 копейки.

Судом области из материалов дела установлено, что сторонами были согласованы локальные сметы по договору, после чего субподрядчик приступил к выполнению взятых на себя обязательств. Все работы, предусмотренные договором и дополнительным соглашением к нему, были выполнены, приняты генподрядчиком без претензий к качеству, что подтверждается подписанными актами о приемке выполненных работ по унифицированной форме КС-2 на сумму 27 837 956 рублей 79 копеек.

Также, сторонами были подписаны справки о стоимости выполненных работ по унифицированной форме КС-3 на сумму 27 837 956 рублей 79 копеек.

Согласно пункту 5.1 договора для выполнения работ генеральный подрядчик перечисляет субподрядчику на расчетный счет, указанный в договоре, авансовый платеж в размере 50% от общей стоимости работ с последующим удержанием его из оплачиваемых работ за отчетный период.

В рамках исполнения договора генподрядчик перечислил аванс за выполнение субподрядчиком согласованных работ в сумме 12 000 000 рублей.

Расчет за выполненные работы осуществляется на основании предъявленных актов выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ (КС-3) и счетов-фактур в течение 10 дней месяца, следующего за отчетным (пункт 5.2 договора), то есть до 10.11.2012.

Окончательный расчет за выполненные работы по объекту производится генеральным подрядчиком после полного завершения работ (пункт 5.3 договора).

Авансовый платеж удерживается подрядчиком из стоимости оплачиваемых работ, вследствие чего генподрядчик обязан оплатить субподрядчику выполненные последним работы на сумму 15 837 956 рублей 79 копеек (27 837 956 рублей 79 копеек-12 000 000 рублей).

Счет на оплату N 40 от 24.10.2012, а также счет-фактура на указанную сумму были выставлены в адрес ООО "Тулаоборонстрой", однако, до настоящего времени не оплачены.

В целях урегулирования спорной ситуации субподрядчиком в адрес ООО "Тулаоборонстрой" нарочно была вручена претензия на требуемую сумму долга. Однако, она также осталась без ответа и удовлетворения, при этом генподрядчик не представил каких-либо возражений ни на стадии приемки выполненных работ, ни впоследствии.

В связи с ненадлежащим исполнением генподрядчиком своих обязательств по оплате выполненных работ истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Генеральный подрядчик в свою очередь обратился в арбитражный суд со встречным иском о взыскании 5% от стоимости выполненных работ за оказанные генподрядные услуги.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 711 ГК РФ предусмотрено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно

В силу пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Факт исполнения субподрядчиком своих обязательств подтверждается имеющимися материалами дела, актами выполненных работ, справкой о стоимости работ, подписанными сторонами.

В силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно пункту 6 статьи 753 Гражданского кодекса РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В силу указанной нормы выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с замечаниями по качеству не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, но предоставляет ему право потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков, либо соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков.

С целью определения объема, стоимости и качества выполненных работ в суде апелляционной инстанции ООО "Тулаоборонстрой" заявлено ходатайство о назначении судебной строительной экспертизы. Ходатайство судом удовлетворено, по делу назначена строительная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Стройэкспертиза" Сазонову Александру Петровичу.

По результатам проведенной экспертизы в суд было представлено заключение эксперта N 067 от 18.04.2014 из которого следует, что стоимость работ, выполненных ООО СТ "Строй-Тактика" по договору N 53-СП от 01.08.2012 составляет 25 962 660 рублей 50 копеек, стоимость скрытых работ - 5 171 586 рублей 86 копеек. Определить недостатки работ по договору, объем и стоимость работ, предусмотренные сметами на суммы 6 005 336 рублей 63 копейки и 3 202 143 рублей 05 копейки не представляется возможным.

По ходатайству ООО "Тулаоборонстрой" с целью пояснения выводов экспертизы в судебном заседании опрошен эксперт Сазонов А.П., который полностью подтвердил выводы и исследовательскую части заключения N 067 от 18.04.2014.

В суд апелляционной инстанции от ответчика поступило ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы. Проведение поручить ЗАО "Стройэкспертиза" эксперту Шумкову А.Э. или ООО "ЛЭС "Ленэксп" эксперту Пыльду П.Д.

ООО СТ "Строй-Тактика" относительно назначения повторной экспертизы возражало, ссылаясь на то, что основания, предусмотренные статьей 87 Кодекса для проведения повторной экспертизы отсутствуют, заключение эксперта от 18.04.2014 является полным и обоснованным.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство, считает, что оно не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 87 Кодекса в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Дав оценку заключению эксперта от 18.04.2014, суд апелляционной инстанции признает его полным, мотивированным, соответствующим требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ.

То обстоятельство, что экспертное исследование выполнено экспертом за пределами установленного судом срока не относит данное исследование к заведомо недостоверным доказательствам. Исследование произведено по определению суда, эксперт, предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения и нарушение сроков его изготовления является процессуальным нарушением, но никак не влияет на достоверность и правильность выводов экспертизы. В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции принимает указанное экспертное заключение в качестве относимого и допустимого доказательства по делу и не находит оснований для удовлетворения ходатайства ООО "Тулаоборонстрой" о назначении по делу повторной строительно-технической экспертизы.

Экспертным заключением установлено выполнение истцом работ на сумму 28 932 983 рублей 53 копейки. Эксперт в судебном заседании пояснил, что расчет стоимости выполненных работ произведен им на основании объемов, установленных показаниями георадара исходя из согласованных сторонами расчета в локальных сметах. Эксперт в суде апелляционной инстанции также пояснил, что выполнение работ по капитальному ремонту асфальтобетонных покрытий возле корпусов N 101, 102 не могут быть исследованы, поскольку поверх отремонтированного асфальтобетонного покрытия на момент осмотра положено новое асфальтобетонное покрытие. Однако данное обстоятельства не опровергает факта выполнения субподрядчиком работ по ремонту асфальтобетонного покрытия.

Таким образом выводы проведенного по делу экспертного исследования полностью подтвердили объемы выполненных работ которые указаны в подписанных сторонами актах КС-2.

В этой связи ссылка заявителя жалобы на недостоверность показаний георадара, примененного экспертом не находит своего подтверждения, поскольку показания георадара всего лишь подтвердили правильность объемов согласованных сторонами в локальных сметах к принятых ответчиком без замечаний работ. При таких обстоятельствах отсутствие поверки георадара не может являться основанием для признания выводов экспертизы недостоверными.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что до предъявления истцом исковых требований, ответчик не предъявлял к нему каких-либо претензий по качеству и объему выполненных работ. Только в сентябре 2013 года (после вынесения обжалуемого решения) ответчик с целью опровержения исковых требований заказал проведение технического исследования дорожного покрытия ЗАО "Стройэкспертиза". Судом апелляционной инстанции в соответствии с пунктами 2, 3 статьи 268 АПК РФ данное заключение не принято как дополнительное доказательство по делу. Представленные суду первой инстанции акты составленные ОАО "КБП" к ООО "Тулаоборонстрой" по результатам контрольного обмера работ по договору субподряда обоснованно отклонены судом первой инстанции поскольку контрольный обмер произведен в отсутствии и без вызова ООО СТ "Строй-Тактика".

Оценив, представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что требования истца о взыскании с ответчика задолженности по оплате выполненных работ является обоснованным, подтверждено документально материалами дела, следовательно, подлежит удовлетворению в полном объеме в размере 15 837 956 рублей.

В отношении довода о ничтожности договора N 53-сп от 01.08.2012 ввиду подписания его иным лицом от имени директора Замятиной суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее. Как следует из пояснений самой Замятиной А.А. в суде первой инстанции она не отрицала того факта, что договор подписан ей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 182 ГК РФ полномочия могут явствовать из обстановки, в которой действует представитель.

Подпись Замятиной А.А. на договоре скреплена печатью ООО СТ "Строй-Тактика".

По мнению коллегии суда, наличие у лица, подписавшего оспариваемый договор N 53-сп от 01.08.2012, печати ООО СТ "Строй-Тактика", фактически свидетельствует о том, что лицо уполномочено действовать от имени истца, поскольку такое полномочие явствует из обстановки, связанной с обладанием печатью организации.

Доказательств, свидетельствующих о незаконном выбытии из владения истца печати (кражи, утраты), в материалах дела отсутствуют. Претензий относительно подписания договора с момента его подписания и до настоящего времени истцом не заявлялось.

Кроме того по данному договору подписано дополнительное соглашение и акты формы КС-2, КС-3, договор сторонами фактически исполнен. При таких обстоятельствах отсутствуют основания считать договор подписанным неуполномоченным лицом и оснований для назначения почерковедческой экспертизы на предмет определения выполнения подписи на договоре от ООО СТ "Строй-Тактика" Замятиной А.А. не имеется. В связи с изложенным суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства о назначении почерковедческой экспертизы по делу. При таких обстоятельствах договор подряда N 53-сп от 01.08.2012 не может быть признан ничтожным, довод ответчика об этом является безосновательным.

Судом первой инстанции дана правильная оценка встречным исковым требованиям.

В соответствии с пунктом 10.1 договора стороны должны прилагать все усилия для устранения возникающих в ходе исполнения данного договора разногласий путем переговоров. При этом сторона, чьи интересы нарушены, направляет другой стороне претензию, на которую последняя обязана ответить в течение 10 дней со дня ее получения. Если по истечении указанного срока сторона, выставившая претензию, не получит ответа по существу (об удовлетворении или об отказе в удовлетворении), претензия считается признанной.

Как усматривается из материалов дела, ООО "Тулаоборонстрой" обращаясь со встречным исковым требованием о взыскании задолженности за генподрядные услуги в размере 688 860 рублей 73 копеек, не представило доказательств соблюдения им претензионного порядка урегулирования спора.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции, что при таких обстоятельствах встречное исковое заявление следует оставить без рассмотрения.

Согласно части 3 статьи 149 АПК РФ оставление искового заявления без рассмотрения не лишает истца права вновь обратиться в арбитражный суд с заявлением в общем порядке после устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без рассмотрения.

Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы в сумме 2 000 рублей относится на заявителя.

Расходы на оплату экспертизы проведенной экспертом Сазоновым А.П. в сумме 80 000 рублей относятся на ООО "Тулаоборонстрой".

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 14 августа 2013 года по делу N А68-11371/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить ООО "Тулаоборонстрой" с лицевого счета Двадцатого арбитражного апелляционного суда 109 000 рублей, перечисленных за проведение экспертиз.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Каструба

Судьи

Л.А. Капустина Е.В. Рыжова