Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2014 г. N 09АП-11316/14

г. Москва

13 мая 2014 г.

Дело N А40-93433/13

Резолютивная часть постановления объявлена 13.05.2014.

Постановление в полном объеме изготовлено 13.05.2014.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я,

Судей: Титовой И.А., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства промышленности и торговли Российской Федерации на решение Арбитражного суда города Москвы от 30.01.2014 по делу N А40-93433/13, принятое судьей Зубаревым В.Г. (112-842)

по иску Министерства промышленности и торговли Российской Федерации (ОГРН 1047796323123, 109074, Москва, Китайгородский пр., 7)

к ООО "Торговый Дом "РСЗ" (ОГРН 1067746685050, 119634, Москва, ул.Скульптора Мухиной, 7, пом. ТАРП ЗАО)

3-е лицо: ООО "Рязанский станкостроительный завод" (ОГРН 1076229003520, 390042, Рязанская обл., г.Рязань, ул.Станкозаводская, 7)

о взыскании неустойки в сумме 39.617.100 руб.

При участии в судебном заседании:

От истца: Носальская А.Н. по доверенности N МД-17494/14

От ответчика: Баранов А.Ю. по доверенности от 14.10.2013 г.

От третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Министерства промышленности и торговли Российской Федерации (далее - истец, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском, уточненным в порялке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), о взыскании с ООО "Торговый Дом "РСЗ" (далее - ответчик, исполнитель) 39.617.100 руб. неустойки на основании п.43 государственного контракта N 11411.1003704.05.100 от 09.12.2011 (далее - контракт) за нарушение сроков выполнения 4 и 5 этапов работ по контракту.

Решением суда от 30.01.2014 иск удовлетворен частично на сумму 400.000 руб., в остальной части исковых требований отказано. С ответчика в доход федерального бюджета взыскана госпошлина по иску в сумме 11.000 руб.

При этом суд первой инстанции исходил из наличия оснований и доказанности исковых требований. Размер неустойки снижен судом в порядке ст.333 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ, Кодекс) по ходатайству представителя ответчика.

Не согласившись с принятым решением истец обжаловал его в апелляционном порядке. Просит отменить решение в связи с нарушением норм материального, процессуального права, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и принять новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме. В частности, указывает, что при оглашении резолютивной части решения суд взыскал неустойку в сумме 4.000.000 руб., что подтверждается аудиозаписью судебного заседания. Полагает, что ответчик не доказал явную несоразмерность заявленного размера неустойки последствиям нарушения обязательства.

Отзывы на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ от ответчика и третьего лица не поступили.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, представитель ответчика с ними не согласился, представил письменные объяснений, которые оглашены и приобщены к материалам дела в порядке ст.262 АПК РФ.

На вопрос суда стороны пояснили, что не обращались в арбитражный суд первой инстанции с заявлением об исправлении опечатки (арифметической ошибки) в порядке ст.179 АПК РФ.

Третье лицо, уведомленное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, участия своего представителя не обеспечило, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст.ст.123,156 АПК РФ в его отсутствие.

Изучив доводы апелляционной жалобы, письменных объяснений, выслушав пояснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, коллегия судей Девятого арбитражного апелляционного суда полагает, что решение суда подлежит изменению в части размера взысканной неустойки и госпошлины в связи с нарушением норм материального, процессуального права, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, в связи со следующим.

Согласно материалам дела, 09.12.2011 сторонами по результатам открытого аукциона в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), заключен названный контракт, по условиям которого исполнитель обязался выполнить обусловленную техническим заданием научно-исследовательскую и опытно-конструкторскую работу "Создание гаммы токарных станков с числовым программным управлением для прецизионной размерной обработки оболочек двойной кривизны из керамических материалов", шифр "Оболочка" в соответствии с условиями контракта, в объеме и сроки, установленные техническим заданием и ведомостью исполнения НИОКР, являющимся неотъемлемой частью контракта (далее - работа), а заказчик обязался принять и оплатить работу.

Общая стоимость работ по контракту составляет 97.820.000 руб. (п.14.)

Источником финансирования контракта является федеральный бюджет. Оплата работ производится с авансовым платежом в размере 30% от стоимости работ текущего года (п.п.17,18).

В соответствии с п. 18 контракта оплата по контракту производится с авансовым платежом в размере 30 процентов от цены работ текущего года.

Окончательный расчет за выполненные работы согласно п.20 контракта производится по законченной и сданной работе (этапам работы) в размере их стоимости за вычетом аванса после подписания акта сдачи-приемки работ (этапа работ).

В соответствии с п. 8 контракта НИОКР (этап НИОКР) выполняется в сроки, указанные в ведомости исполнения НИОКР (приложение N 2 к контракту, далее - ведомость). Начало выполнения НИОКР - с даты заключения контракта. Окончание выполнения НИОКР через 529 дней с даты заключения.

Согласно ведомости сроки исполнения 4 этапа работ с 311 дня по 460 день (до 12.03.2013), 5 этапа - с 461 дня по 529 день (до 20.05.2013) с даты заключения контракта. В ведомости указан перечень документов, который исполнитель обязан предъявить заказчику по каждому этапу работ.

В соответствии с п. 12 контракта заказчик в 20-дневный срок со дня получения акта сдачи - приемки этапа работ (кроме первого этапа) и отчетных документов, указанных в п.11 контракта, обязан направить исполнителю один экземпляр подписанного акта сдачи - приемки или мотивированный отказ от приемки работ.

За нарушение исполнителем срока выполнения этапа работ исполнитель уплачивает заказчику неустойку в размере 0,1% цены контракта за каждый день просрочки (п.43).

Во исполнение принятых на себя обязательств Минпромторг России перечислил исполнителю аванс платежным поручением от 31.01.2012 N 97731 в размере 9.300. 000 руб., платежным поручением от 27.02.2013 N 936278 в размере 10.746.000 руб.

Платежными поручениями N 294176 от 30.12.2011, N 297329 от 28.05.2012, N654949 от 13.11.2012 оплачены принятые работы по актам NN1 от 26.12.2011, N2 от 17.05.2012 N3 от 29.10.2012 на общую сумму 52.700.000 руб. (т.1, л.д.43-46).

Отчетные материалы по 4 этапу работ направлены заказчику в нарушение срока, определенного ведомостью, а именно: по 4 этапу 16.05.2013, 04.06.2013 и 25.06.2013 г., по 5 этапу - 11.06.2013, 27.06.2013.

Рассмотрев представленные отчеты по 4 и 5 этапам, заказчик в порядке п.12 контракта претензиями от 21.03.2013 N 05-1423, от 10.06.2013 N 05-3002, N 05-3003, а также письмом от 21.06.2013 N 05-3211 сообщил исполнителю о том, что по отчетным материалам имеются замечания, и они требуют доработки, а также предложил исполнителю представить отчетные документы о проделанной работе по контракту и оплатить неустойку за просрочку исполнения этапов работ.

Работа по 4 этапу принята аутом сдачи-приемки работ от 12.08.2013 (т.1, л.д.79-80).

Работа по 5 этапу в установленном порядке исполнителем до настоящего времени не сдана и заказчиком не принята.

Поскольку претензии заказчика оставлены исполнителем без удовлетворения, заказчик обратился с настоящим иском в суд.

Согласно п.2 ст.763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу ст.769 Кодекса по договору на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ - разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее.

Договор с исполнителем может охватывать как весь цикл проведения исследования, разработки и изготовления образцов, так и отдельные его этапы (элементы).

Если иное не предусмотрено законом или договором, риск случайной невозможности исполнения договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ несет заказчик.

Условия договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ должны соответствовать законам и иным правовым актам об исключительных правах (интеллектуальной собственности).

Согласно ст.770 ГК РФ исполнитель обязан провести научные исследования лично. Он вправе привлекать к исполнению договора на выполнение научно-исследовательских работ третьих лиц только с согласия заказчика. При выполнении опытно-конструкторских или технологических работ исполнитель вправе, если иное не предусмотрено договором, привлекать к его исполнению третьих лиц. К отношениям исполнителя с третьими лицами применяются правила о генеральном подрядчике и субподрядчике (статья 706 ГК РФ).

В соответствии с п.3 ст.706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 настоящего Кодекса, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором (п.п.1,2 ст.708 ГК РФ).

Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок (п.1 ст.716 Кодекса). Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (п.2 ст.716 ГК РФ).

В случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению (п.2 ст.328 ГК РФ).

Подпунктами а), ж) п.6 контракта предусмотрена обязанность исполнителя выполнить работу в соответствии с техническим заданием и в предусмотренные контактом сроки. При невозможности достигнуть результатов работы, установленных техническим заданием, вследствие независящих от исполнителя обстоятельств, последний обязан приостановить работу, уведомив об этом в пятидневный срок заказчика.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (ст.330 ГК РФ).

В случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика (п.11 ст.9 Закона N 94-ФЗ, действовавшего в рассматриваемый период времени).

Согласно ст.333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно разъяснениям, данным в п.2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения ст.333 ГК РФ", при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Снижение неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

Применительно к обстоятельствам настоящего дела, в установленные контрактом сроки работы по 4 и 5 этапам исполнителем не сданы. Доказательств того, что просрочка выполнения работ произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика ответчик суду в порядке ч.1 ст.65 АПК РФ не представил, поэтому суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для взыскания неустойки.

Истцом заявлена неустойка: по 4 этапу за период с 13.03.2013 по 11.08.2013 (152 дня) в сумме 14.868.640 руб; по 5 этапу за период с 21.05.2013 по 28.01.2014 (253 дня), всего на сумму 39.617.100 руб. (л.д.23-24, т.2).

Формально приведенный истцом расчет неустойки соответствует положениям п.43 контракта.

Ответчиком в суде первой инстанции заявлено о применении ст.333 ГК РФ с применением своих контррасчетов неустойки (т.1, л.д.104-105;т.2, л.д.25-276,30-31).

С учетом компенсационного характера неустойки, конкретных обстоятельств дела, разъяснений, данных в названном Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.01.2011 N 11680/10, определениях Конституционного Суда РФ от 21.12.2000 N 263-О, от 21.12.2000 N 277-О, от 26.05.2011 N 683-О-О, коллегия судей, вопреки доводам апелляционной жалобы, полагает правомерным и обоснованным применение судом первой инстанции ст.333 ГК РФ к заявленному размеру неустойки.

Вместе с тем, отраженный в решении суда размер неустойки (400.000 руб.) является ошибочным (согласно аудиозаписи судебного заседания суд взыскал 4.000.000 руб.), поскольку определен немотивированно при отсутствии соответствующего расчета и обоснования в нарушение требований ч.3 ст.15, ч.ч.4 ст.170 АПК РФ.

Коллегия судей полагает, что адекватной и соизмеримой с нарушенным интересом заказчика будет неустойка в сумме 18.157.837,50 руб., исходя из двукратной ставки рефинансирования Банка России.

1. 4 этап.

97.820.000/360/100*16,5%*253= 11.343.044,17 руб.

2. 5 этап.

97820.000/360/100*16,5*152=6.814.793,33 руб.

Итого: 18.157.837,50 руб.

Доказательств наличия исключительных или экстраординарных обстоятельств для снижения неустойки в указанной сумме, либо взыскания неустойки в большей сумме представители сторон суду в порядке ч.1 ст.65 АПК РФ не представили.

Контррасчеты ответчика отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку ответчиком не доказано, что заказчик безосновательно отказывался принимать работы в указанные ответчиком сроки.

Ссылки ответчика на выполнение части работ соисполнителем (третьим лицом) в силу п.3 ст.706, п.1 ст.401 ГК РФ и ст.XI контракта не исключают ответственность исполнителя перед заказчиком за нарушение сроков выполнения работ.

Требование истца взыскать с ответчика неустойку в размере 39.617.100 руб. (40,5 % от цены контракта) при общей цене 4 и 5 этапов в сумме 35.820.000 руб. явно несоразмерно последствиям нарушения обязательства.

Доказательств иного истец суду в порядке ч.1 ст.65 АПК РФ не представил.

Ссылка апеллянта на ст.421 ГК РФ несостоятельна, поскольку предусмотренное п.43 условие контракта о взыскании неустойки не является препятствием для применения судом ст.333 ГК РФ к ее размеру, с учетом конкретных обстоятельств дела.

В связи с изложенным решение суда подлежит изменению с принятием нового судебного акта об удовлетворении иска на сумму 18.157.837,50 руб. В остальной части иска следует отказать.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Судебные расходы про иску и апелляционной жалобе в силу ст.110 АПК РФ относятся на ответчика, с учетом разъяснений, данных в абзаце 4 пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81.

Руководствуясь ст.ст.110,176,266,269,270,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.01.2014 по делу N А40-93433/13 изменить.

Взыскать с ООО "Торговый Дом "РСЗ" (ОГРН 1067746685050) в пользу Министерства промышленности и торговли Российской Федерации (ОГРН 1047796323123) неустойку в размере 18.157.837 (восемнадцать миллионов сто пятьдесят семь тысяч восемьсот тридцать семь) руб. 50 коп. В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Взыскать с ООО "Торговый Дом "РСЗ" в доход федерального бюджета государственные пошлины по иску в сумме 91.666 (девяносто одна тысяча шестьсот шестьдесят шесть) руб. 67 коп., по апелляционной жалобе в сумме 2.000 (две тысячи) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Б.П. Гармаев И.А. Титова