Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2014 г. N 05АП-1664/14

г. Владивосток

26 мая 2014 г.

Дело N А59-4062/2013

Резолютивная часть постановления оглашена 19 мая 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 мая 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Г.М. Грачёва, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.С. Гребенюковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Промышленные технологии",

апелляционное производство N 05АП-1664/2014,

на решение от 25.11.2013

судьи И.Н. Шестопала

по делу N А59-4062/2013 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Промышленные технологии" (ИНН 5260250347, ОГРН 1095260003596, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 10.04.2009)

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ИНН 6501026378, ОГРН 1026500532321, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 01.11.2002) от 09.09.2013 по делу N РНП-65-32/13 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО "Промышленные технологии"

третьи лица: Закрытое акционерное общество "Сбербанк-АСТ"; Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Сахалинской области "Станция скорой медицинской помощи города Южно-Сахалинска"

при участии:

от ООО "Промышленные технологии": Носков С.М. по доверенности N 010/1113 от 01.11.2013, срок действия до 31.12.2014, Климов А.М. - адвокат по доверенности N 012/0314 от 07.03.2014, срок действия до 31.05.2014;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Промышленные технологии" (далее по тексту - Заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд первой инстанции с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее по тексту - Управление, УФАС) от 09.09.2013 по делу N РНП-65-32/13 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО "Промышленные технологии".

Определением суда первой инстанции от 23.09.2013 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ГБУЗ Сахалинской области "Станция скорой медицинской помощи города Южно-Сахалинска" и ЗАО "Сбербанк-АСТ".

Решением суда от 25 ноября 2013 года суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных обществом с ограниченной ответственностью "Промышленные технологии" требований о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 09 сентября 2013 года по делу N РНП-65-32/13 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО "Промышленные технологии", взыскании судебных расходов.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, Заявитель направил апелляционную жалобу, в обоснование которой привел следующие доводы.

По мнению подателя апелляционной жалобы, протокол разногласий в части указание в контракте цены контракта с учетом налога на добавленную стоимость был обоснован ссылками на положения Налогового кодекса Российской Федерации, однако ответ на указанный пункт протокола разногласий Общество так и не получило. В нарушение части 4.5 статьи 41.12 Федерального закона ГБУЗ "Станция скорой медицинской помощи города Южно-Сахалинска" разместил на официальном сайте протокол об отказе от заключения контракта.

Кроме изложенного, Общество настаивало на том, что факта уклонения от подписания государственного контракта с его стороны не было, в подтверждение чего были представлены все необходимые документы.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, ГБУЗ Сахалинской области "Станция скорой медицинской помощи города Южно-Сахалинска", ЗАО "Сбербанк-АСТ" в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения дела уведомлены надлежащим образом.

Управление представило в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому УФАС доводы апелляционной жалобы не признает, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным.

Руководствуясь статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ, учитывая надлежащее извещение лиц, участвующих в деле, коллегия рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

Государственным заказчиком - ГБУЗ "Станция скорой медицинской помощи города Южно-Сахалинска" был объявлен открытый аукцион в электронной форме на право заключения контракта на поставку автомобилей скорой медицинской помощи, оборудованных подъемным устройством для инвалидов для нужд заказчика. Торги проводило Министерство здравоохранения Сахалинской области.

Начальная (максимальная) цена контракта определена в размере 4.728.667 рублей.

На участие в аукционе подано 3 заявки, первые части которых были признаны соответствующими требованиям документации об аукционе.

Наименьшее ценовое предложение поступило от участника размещения заказа, заявке которого присвоен N 5430563 и составило 3.688.360 рублей 04 коп. Вторая часть заявки под номером 5430563, поданная ООО "Промышленные технологии", признана соответствующей требованиям документации об аукционе.

01.08.2013 на официальном сайте www.zakupki. gov.ru размещен протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 01.08.2013.

06.08.2013 заказчиком Обществу через оператора электронной площадки направлен проект контракта.

12.08.2013 от Общества поступил протокол разногласий, в котором заявитель предложил к поставке товар, отличный от указанного в аукционной документации и первой части заявки на участие в аукционе, а также предложил в проекте контракта заменить слова - цена контракта составляет 3.688.360 рублей 04 коп. на слова - цена контракта составляет 3.688.360 рублей 04 коп. в том числе НДС.

15.08.2013 Обществу повторно был направлен проект контракта с указанием на отдельном документе причин отказа учесть содержащиеся в протоколе разногласий замечания участника открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт.

19.08.2013 Общество повторно направило Заказчику протокол разногласий

Поскольку заказчик посчитал, что последним днем для направления обществом второго протокола разногласий является 14.08.2013, а последний был направлен только 19.08.2013, то 22.08.2013 на официальном сайте заказчик разместил протокол об отказе от заключения с обществом контракта от 21.08.2013 по причине ненаправления обществом подписанного электронной подписью проекта контракта по истечении 13 дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон о размещении заказов).

21.08.2013 государственный заказчик обратился с заявлением в Управление с просьбой разместить сведения в отношении общества в реестре недобросовестных поставщиков.

Рассмотрев представленные материалы и проведя проверку, Управление приняло решение от 09.09.2013 N РНП-65-32/13 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО "Промышленные технологии".

Не согласившись с указанным решением, Заявитель обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд первой инстанции, который в удовлетворении заявленных требований отказал.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, коллегия апелляционной инстанции находит решение суда подлежащим отмене, а апелляционную жалобу - удовлетворению в силу следующего.

Согласно части 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения государственного контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частью 4 данной статьи, не направил оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Согласно частям 1, 2 статьи 19 Закона о размещении заказов в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти.

На основании части 8 статьи 19 Закона в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 указанной статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

В целях контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о размещении заказов и осуществления полномочий по ведению реестра недобросовестных поставщиков, возложенных на ФАС России в соответствии с Законом о размещении заказов и постановлениями Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд", от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении положения о Федеральной антимонопольной службе", от 15.05.2007 N 292 "Об утверждении Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков" издан Приказ ФАС России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" (далее по тексту Приказ N 267)

Согласно пункту 2 вышеупомянутого приказа на Комиссию по контролю в сфере размещения заказов возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках) и проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта.

Пунктом 8 указанного Приказа N 267 предусмотрено, что Комиссией по контролю в сфере размещения заказов (Комиссией по закрытым торгам) по результатам осуществления внеплановой проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о размещении заказов и проверки факта уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта принимается единое решение, которое в течение трех рабочих дней с даты его вынесения изготавливается и направляется заказчику, подавшему сведения, и лицу, в отношении которого такие сведения поданы.

В силу приведенных выше положений Закона о размещении заказов, а также приведенных подзаконных актов, при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком (обстоятельства, свидетельствующие о намерении отказаться от заключения) и только в случае подтверждения указанного факта он осуществляет размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков.

Таким образом, в силу изложенного выше, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о размещении заказов, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающих права заказчика относительно условий (выявленные им как лучшие) и срока исполнения контракта.

При этом необходимо отметить, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, которая влечет для участника размещения неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, поскольку может ограничить права такого участника на участие в течение установленного срока в аукционах по размещению государственных и муниципальных заказов, что следует из пункта 2 части 2 статьи 11 Закона о размещении заказов.

Учитывая выводы о том, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, то при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона, и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

В определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О, постановлениях от 21.11.2002 N 15-П, от 30.07.2001 N 13-П, Информационном письме ВАС РФ от 20.12.1999 N С1-7/смп-1341 "Об основных положениях, применяемых Европейским судом по правам человека по защите имущественных прав и права на правосудие" указано, что меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Указанные меры не должны подавлять экономическую самостоятельность и инициативу граждан и юридических лиц, чрезмерно ограничивать право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности.

По смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

В силу статьи 2 АПК РФ задачами судопроизводства в арбитражных судах являются, в том числе защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, а также прав и законных интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц в указанной сфере (пункт 1), а также укрепление законности и предупреждение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (пункт 4).

Учитывая приведенные выше правовые положения, применительно к настоящему спору суд при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения заявителем тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи, в том числе вины. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Отказывая Обществу в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции основывался на анализе положений ч.ч. 4.4, 4.5 ст.41.12 Закона о размещении заказов, которые позволили суду прийти к выводу о том, что второй раз протокол разногласий к проекту контракта вместо подписанного проекта контракта Общество могло направить заказчику через оператора электронной площадки только в одном случае, если бы общество успело направить второй протокол разногласий в срок не позднее чем в течение 13 дней со дня размещения на электронной площадке протокола подведения итогов торгов. Т.е., по мнению суда первой инстанции такой протокол разногласий (второй) должен был быть направлен обществом заказчику в срок не позднее 14.08.2013, а фактически был направлен 19.08.2013, следовательно, заказчик не должен был рассматривать второй протокол разногласий. Таким образом, по мнению суда первой инстанции, если общество не успело направить своевременно второй протокол разногласий для рассмотрения его заказчиком в 13-дневный срок, то оно обязано было направить подписанный с его стороны проект контракта на условиях заказчика, чего сделано не было. Однако коллегия апелляционной интонации считает, что суд первой инстанции не в полной мере выяснил все обстоятельства, имеющие значение для дела, и не учел следующее.

Так, согласно материалам дела, в первом протоколе разногласий Общество действительно предложило к поставке товар, отличный от указанного в аукционной документации и первой части заявки на участие в аукционе, а также предложило в проекте контракта заменить слова - цена контракта составляет 3.688.360 рублей 04 коп. на слова - цена контракта составляет 3.688.360 рублей 04 коп. в том числе НДС (том 1, л.д. 121). Однако в ответе Заказчика на указанный протокол разногласий были отклонены только замечания по приложению 1 (спецификация) контракта. В отношении предложения об указании цены контракта с учетом налога на добавленную стоимость ответ на протокол разногласий дан не был.

Согласно пункту 4.2 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в течение трех дней со дня получения от оператора электронной площадки протокола разногласий участника открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, заказчик, уполномоченный орган рассматривают данный протокол разногласий и без подписи заказчика направляют доработанный проект контракта оператору электронной площадки либо повторно направляют оператору электронной площадки проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания участника открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт.

Таким образом, праву участника размещения заказа направить протокол разногласий корреспондирует обязанность заказчика рассмотреть протокол разногласий и в отдельном документе указать причины отказа учесть содержащиеся в протоколе разногласий замечания участника открытого аукциона в электронной форме. Между тем, в рассматриваемом случае в нарушение приведенной выше нормы Закона о размещении заказов заказчик в отдельном документе не указал причины отказа по которым не принял разногласия Общества в части указания цены контракта с учетом налога на добавленную стоимость.

При этом, изучив материалы дела, коллегия приходит к выводу о том, что разногласия в части, касающейся указания цены контракта с учетом налога на добавленную стоимость, являются обоснованными.

Согласно разделу 8 аукционной документации "Порядок формирования цены контракта" (том 1, л.д. 88) цена контракта включает стоимость товара, все расходы, связанные с изготовлением, доставкой, сертификацией товара, охраной, хранением, транспортировкой, а также расходы на страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других платежей, которые поставщик должен уплатить в соответствии с законодательством Российской Федерации при поставке товара.

Указанную оговорку - "при поставке товара", можно понять и таким образом, что имеются ввиду налоги, в частности, НДС, который Общество должно будет уплатить в составе цены товара, приобретаемого Обществом в целях его поставки в рамках спорного государственного контракта.

Между тем, согласно статье 146 Налогового кодекса Российской Федерации, реализация приобретенных автомобилей в рамках спорного контракта признается объектом обложения налогом на добавленную стоимость, что влечет обязанность Общества по уплате НДС по определенной ставке. Однако, в рассматриваемом случае, в проекте контракта отсутствовало указание на учет в составе цены контракта налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате от реализации.

Тот факт, что в протоколе разногласий отсутствовала ссылка на положения аукционной документации не лишает Общества права, а для заказчика не является основанием для освобождения от исполнения обязанность принять или отклонить разногласия с указанием в отдельном документе причин отклонения. В рассматриваемом случае заказчик свою обязанность не исполнил, что, по мнению коллегии, явилось основанием для повторного направления Обществом протокола разногласий по вопросу включения НДС в составе цены контракта.

В силу изложенного выше, противоречит положениям статьи 41.12 Закона о размещении заказов вывод о том, что заказчик, получив второй протокол разногласий, не обязан был направлять Обществу проект контракта для подписания, а вместо этого правомерно подписал и разместил протокол об отказе от заключения контракта с Обществом и признал его уклонившимся от заключения контракта.

С учетом приведенных обстоятельств, само по себе нарушение Обществом тринадцатидневного срока, установленного вышеуказанной статьёй, не может служить основанием для признания его уклонившимся от заключения государственного контракта.

Таким образом, учитывая, что для включения Общества в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган должен был предоставить не только доказательства неподписания участником размещения заказа контракта в установленный срок, но и доказательства такого уклонения лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия), в противоречие требованиям Закона о размещении заказов, судебная коллегия приходит к выводу о том, что бесспорных доказательств, подтверждающих наличие умышленного уклонения победителя аукциона от заключения государственного контракта, антимонопольный орган не представил, а оспариваемое решение УФАС не соответствует требованиям Закона о размещении заказов и нарушает права и законные интересы ООО "Промтех" в сфере предпринимательской деятельности.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 25.11.2013 по делу N А59-4062/2013 отменить. Требования общества с ограниченной ответственностью "Промышленные технологии" удовлетворить.

Признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 09.09.2013 по делу N РНП-65-32/13 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении общества с ограниченной ответственностью "Промышленные технологии" незаконным, как несоответствующее Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Промышленные технологии" судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции в размере 2.000 (Две тысячи) рублей.

Арбитражному суду Сахалинской области выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Е.Л. Сидорович Г.М. Грачев