Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2014 г. N 06АП-2305/14

г. Хабаровск

28 мая 2014 г.

Дело N А73-799/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 мая 2014 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Волковой М.О., Дроздовой В.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Блудовой Е.О.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Вентхолдинг Дальний Восток": Попов Алексей Валерьевич, представитель по доверенности от 10.01.2014;

от Акционерной компании "Ямата Ятырым Иншаат туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети": Слесарев Сергей Анатольевич, представитель по доверенности от 23.04.2014 N 27АА 0757506;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Вентхолдинг Дальний Восток", Акционерной компании "Ямата Ятырым Иншаат туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети"

на решение от 19.03.2014

по делу N А73-799/2014

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Лесниковой О.Н.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Вентхолдинг Дальний Восток"

к Акционерной компании "Ямата Ятырым Иншаат туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети"

о взыскании 3 436 736,57 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Вентхолдинг Дальний Восток" (ОГРН 1132724004555, ИНН 2724175376, место нахождения: 680042 Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Шелеста, 36; далее - ООО "Вентхолдинг ДВ", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Акционерной компании "Ямата Ятырым Иншаат туризм ве тиджарет Аноним Ширкети" (в соответствии с учредительными документами зарегистрирована на территории г. Стамбула, Турция, адрес филиала: 680031, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Тихоокеанская, 73, ИНН 9909050372, далее- Компания, ответчик) о взыскании 3 436 736,57 руб. задолженности по договору подряда N 21/07.12-ПР от 03.08.2012.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 19.03.2014 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, ООО "Вентхолдинг ДВ" и Компания обратились с апелляционными жалобами, в которых просит его отменить.

Акционерная компания "Ямата Ятырым Иншаат туризм ве тиджарет Аноним Ширкети" в апелляционной жалобе приводит доводы о некачественном выполнении работ по договору, о не разъяснении при рассмотрении дела ответчику процессуальных прав о заявлении ходатайства о проведении экспертизы по делу; наличии прав ответчика на удержание 5% от стоимости работ в случае уклонения подрядчика от передачи исполнительной документации ( в сумме 1 356 127,07 руб.); не рассмотрение судом ходатайства об отложении судебного разбирательства, что привело к нарушению процессуальных прав ответчика. По указанным основаниям, просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в иске.

ООО "Вентхолдинг ДВ" в апелляционной жалобе приводит доводы о неверном определении судом фактических обстоятельств дела в части определения размера задолженности, в частности указывает, что размер общей задолженности по договору составляет 3 876 259,05 руб. (по объекту "операторская" -3 626 347,99 руб. и по объекту "грануляция серы" по оплате оборудования- 249 911,06 руб.), в связи с чем, просит решение суда отменить и взыскать задолженность в указанной сумме.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Вентхолдинг ДВ" отказался от апелляционной жалобы. В отношении апелляционной жалобы Компании заявил возражения, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу ответчика без удовлетворения.

Представитель Акционерной компании "Ямата Ятырым Иншаат туризм ве тиджарет Аноним Ширкети" в судебном заседании настаивал на доводах жалобы и отмене решения суда по основаниям, изложенным в ней.

Дополнительно представил письменное ходатайство о приобщении к материалам дела документов, свидетельствующих о выполнении истцом работ ненадлежащего качества по объектам, а также ходатайство о назначении по делу строительно-технической экспертизы с целью определения качества выполненных работ, их объема и стоимости.

Представитель ООО "Вентхолдинг ДВ" заявил письменные возражения в отношении ходатайств о проведении строительно-технической экспертизы и приобщении к материалам дела дополнительных документов в связи с тем, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции указанные ходатайства не заявлялись, проведение экспертизы качества выполненных работ невозможно по причине проведенных работ сторонней организацией ООО "Дальневосточные инженерные работы"; документы, о приобщении которых заявляет ответчик, могли быть представлены в суд первой инстанции.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьям 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 03.08.2012 между Акционерной компанией "Ямата Ятырым Иншаат туризм ве тиджарет Аноним Ширкети" (заказчик) и ООО "Вентхолдинг ДВ" (подрядчик) заключен договор подряда N 21/07.12-ПР по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы на объекте "ОАО Хабаровский НПЗ" в г. Хабаровске в зданиях: "Операторной (помещения управления)", "Здания Грануляции серы", "Здания воздушной компрессорной" работы по монтажу систем вентиляции, отопления, кондиционирования, теплоснабжения, холодоснабжения, автоматики систем вентиляции, пуско-наладке систем вентиляции, кондиционирования, автоматики в объеме, предусмотренном утвержденными чертежами, коммерческими предложениями заказчика и локально-сметными расчетами по каждому зданию, по видам работ (Приложение N 3), которые являются неотъемлемой частью настоящего договора (с учетом дополнительных соглашений N 1 от 25.03.2013 и N 2 от 25.07.2013 (далее - договор).

Дополнительным соглашением N 3 к договору стороны установили общую стоимость работ по договору в сумме 28 963 559,54 руб. (в соответствии с дополнительным соглашением N 1 от 25.03.2013 по объекту "операторной" стоимость работ составила 25 777 143,32 руб., в соответствии с дополнительным соглашением N 2 от 25.07.2013 по объекту грануляции серы - в сумме 3 186 416,22 руб.).

В соответствии с аддендумом от 15.10.2013 к дополнительному соглашению N 1, N 2 к договору подряда N 01/10/13-ПР стороны пришли к соглашению о замене стороны Подрядчика с ООО "Вентхолдинг ДВ" на ООО "Вентхолдинг Дальний Восток", а также, в статье 2 указали, что до момента подписания настоящего аддендума, подрядчик выполнил работы на сумму 19 854 018,97 руб., до момента заключения аддендума Компания выплатила заказчику 22 632 387,82 руб., долг подрядчика за работы оплаченные, но не выполненные в размере 2 778 368,85 руб.

Срок выполнения работ по объектам установлен в разделах 5 дополнительных соглашений N 1 и N 2.

Разделами 6 дополнительных соглашений установлен порядок оплаты по договору.

Оплата выполненных работ производится заказчиком путем безналичных перечислений денежных средств на расчетный счет подрядчика на основании счета- фактуры в течение 5 календарных дней после подписания актов о приемке выполненных работ и затрат по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 за вычетом внесенного аванса на оборудование и пропорционально авансу на работы (пункт 6.5., 6.6.).

Сдача работ подрядчиком и приемка их заказчиком производится по акту (пункт 7.4.).

В подтверждение факта выполнения работ по договору, подрядчиком представлены акты сдачи приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на общую сумму 27 122 541,36 руб., в том числе:

- по дополнительному соглашению N 1 (объект "операторной") на сумму 24 541 538,37 руб.: N 2 от 28.02.2013 на сумму 162 364,91 руб., N 2 от 31.01.2013 на сумму 473 341,97 руб.; N 3 от 30.06.2013 на сумму 14 518 144,97 руб., N 4 от 30.06.2013 на сумму 1 754 968,58 руб., N 2 от 30.09.2013 на сумму 1 533 822 руб., N 5 от 30.09.2013 на сумму 69 900,19 руб., N 4 от 30.09.2013 на сумму 856794,81 руб., N 1 от 30.09.2013 на сумму 104 336,67 руб.,, N 1 от 30.09.2013 на сумму 45 427,38 руб., N 3 от 30.11.2013 на сумму 676 528,66 руб., N 7 от 15.11.2013 на сумму 1 167 240,71 руб., N 3 от 15.11.2013 на сумму 1 543 343,65 руб., N 4 от 30.11.2013 на сумму 1 635 323,87 руб.;

- по дополнительному соглашению N 2 (объект "Грануляции серы") на сумму 2 581 002,99 руб.: N 4 от 30.11.2013 на сумму 1 599 718,11 руб., N 3 от 15.11.2013 на сумму 441 225,86 руб,N2 от 11.10.2013 на сумму 205 141,53 руб., N2 от 28.02.2013 на сумму 258 875,47 руб.

Указанные акты приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки по форме КС-3 подписаны заказчиком в отсутствие замечаний к объемам и качеству выполненных работ.

Согласно представленных в материалы дела платежных поручений и выпискам по лицевому счету ООО "Вентхолдинг ДВ" ответчиком оплачено за выполненные работы по объекту "Операторной" 22 632 387,82 руб., по объекту "Грануляция серы" 1 053 416,97 руб., всего 23 685 804,79 руб., неоплаченной осталась сумма 3 436 736,57 руб.

ООО "Вентхолдинг ДВ" приостановило выполнение работ по договору и письмом от 16.12.2013 (исх. N 19) известил Компанию о расторжении им договора в одностороннем порядке по причине систематического нарушения заказчиком договорных обязательств и просил оплатить задолженность в сумме 3 436 736,57 руб. в срок до 27.12.2013.

В свою очередь, Акционерной компанией "Ямата Ятырым Иншаат туризм ве тиджарет Аноним Ширкети" в письме 16.12.2013 в адрес подрядчика сообщено о приостановлении действия договора по причине несвоевременного устранения дефектов выполненных работ, задержкой сроков выполнения работ, невыполнением пуско-наладочных работ; удержания 5% от суммы всех предоставленных форм КС-2 и КС-3 за выполненные работ до предоставления и надлежащего подписания исполнительной документации, а также уведомление о привлечении иной организации для выполнения работ по пуске-наладке систем автоматики и вентиляции.

Наличие задолженности Компании по оплате за выполненные работы по договору, явилось основанием для обращения ООО "Вентхолдинг ДВ" в Арбитражный суд Хабаровского края с настоящим иском.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе и отзыве на нее, выслушав позицию сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Дав оценку условиям заключенному между сторонами договору, суд первой инстанции, исходя из предмета договора и характера интереса сторон, правильно квалифицировал его как договор подряда, и применил к правоотношениям сторон правила главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее-ГК РФ).

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 ГК РФ).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (статья 746 ГК РФ).

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 753 Кодекса заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику и принятие его последним.

Актами о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, подписанными сторонами без замечаний и возражений к качеству, срокам и объемам выполненных работ подтверждается, что истец выполнил и сдал ответчику результаты работ на общую сумму 27 122 541,36 руб., которая последним оплачена частично, в связи с чем, задолженность составила 3 436 736,57 руб.

Таким образом, в материалах дела имеются подписанные без замечаний к выполненным работам акты приемки на сумму истребуемой задолженности.

Доказательств оплаты выполненных работ ответчиком не представлено.

Не соглашаясь с иском и решением суда, ответчик ссылается на наличие претензий к качеству работу, которые заявлялись им в соответствующих письмах, подрядчиком не устранены, в связи с чем, недостатки им устранялись самостоятельно, а также привлеченной организацией.

В соответствии с требованиями частей 2-4 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Согласно пункту 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Таким образом, по смыслу указанных норм и разъяснений вышестоящей судебной инстанции, заказчик, принявший работы по акту без замечаний к их объему и качеству, недостатки в выполнении которых или фактическое невыполнение объективно не могли носить скрытый характер, утрачивает право ссылаться на указанные недостатки выполненных работ.

Согласно представленных в материалы дела писем, адресованных ответчику (от 04.06.2013 исх. 272, 15.08.2013 исх. 311, 19.08.2013 исх. 312, 29.08.2013 исх. 316, 10.09.2013 исх. 326, от 01.10.2013 исх. 339, от 20.11.2013, от 28.08.2013 исх. 314), заказчиком неоднократно заявлялись претензии относительно сроков выполнения, претензии относительно простоя оборудования (от 02.05.2013 исх. 253), в отношении проектов автоматики ( от 19.06.2013 исх. 282, от 24.09.2013 исх. 335).

Также, из представленной переписки следует, что у заказчика имелись претензии к выполненным работам по установленным воздуховодам (от 06.08.2013 исх. 308, 309), по установке соединений воздуховодов с вентиляторами в ЗГС (от 02.09.2013 исх. 318), неправильного монтажа приточных установок в операторной (от 26.1.2013 исх. 363).

Между тем, указанные замечания к работам не позволяют их соотнести с конкретными актами о приемке выполненных работ, в том числе установить их стоимость. Истец не указывает на конкретные нарушения и недостатки в принятых работах, которые взыскиваются.

По обстоятельствам настоящего дела, указанные недостатки очевидно не могли носить скрытый характер и должны были быть обнаружены при надлежащей приемке заказчиком, в связи с чем ответчик принявший работы по акту о сдаче-приемке выполненных работ без замечаний к их объему и качеству, использовавший результат выполненных работ, утратил право ссылаться на указанные недостатки.

Гражданское законодательство основывается на принципе равенства участников регулируемых им отношений, в связи с чем, Компания, как заказчик работ, обязана была обеспечить надлежащую приемку работ по заключенному договору в сроки, согласованные в нем, специалистами, имеющими соответствующий уровень квалификации.

Таким образом, доводы ответчика о некачественном выполнении работ апелляционным судом и отклонены, поскольку противоречат как требованиям статьи 720 ГК РФ, регламентирующим порядок приемки работ и фиксации обнаруженных недостатков, так и условиям заключенного договора подряда, которым также установлен порядок действий сторон при обнаружении недостатков.

В соответствии со статьей 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

По смыслу статьи 726 ГК РФ отказываясь оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине не передачи подрядчиком исполнительной документации, заказчик обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования объекта подряда по прямому назначению.

Между тем, таких доказательств в материалы дела не предоставлено.

Кроме того, заявляя о непредставлении исполнительной документации, ответчик не конкретизирует, какая именно исполнительная документация, по каким объектам не передана, что с учетом подписанных актов о приемке выполненных работ, судом не может быть расценено как обстоятельство, препятствующее оплате выполненных работ.

Пунктом 4.1 договора предусмотрено право заказчика удерживать 5% от суммы предоставленных на оплату счетов согласно формам КС-2 и КС-3 в случае не предоставления подрядчиком исполнительной документации по выполненным работам.

Между тем, анализ приемо-сдаточной документации и документов, подтверждающих оплату, не позволяет прийти к выводу, что ответчиком при оплате выполненных работ производилось 5% удержание от суммы предоставленных на оплату счетов по подписанным актам.

В связи с изложенным, доводы жалобы в указанной части отклоняются.

Согласно приведенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 N 12888/11 правовой позиции, сам факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от подписания актов и оплаты работ.

Кроме того, в силу положений статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик не лишен права предъявить подрядчику требования в связи с выявлением недостатков в выполненной работе.

В подтверждение факта недостатков выполненных работ, ответчик просил суд апелляционной инстанции приобщить к материалам дела документы, подтверждающие выполнение ООО "Дальневосточные инженерные системы" работ по устранению недостатков выполненных работ по монтажу систем вентиляции на объектах, а также просил назначить судебную строительно-техническую с целью определения качества выполненных работ.

Рассмотрев указанные ходатайства, с учетом установленных обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции отказывает в их удовлетворении по следующим основаниям.

Исходя из установленного в статье 9 АПК РФ принципа состязательности, стороны пользуются равными правами на представление суду доказательств, как в обоснование своих доводов, так и в обоснование своих возражений. Одновременно с этим лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу части 1 статьи 66 АПК РФ по общему правилу стороны представляют доказательства в суд первой инстанции.

В силу части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся, в том числе необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Таким образом, судом апелляционной инстанции может быть назначена экспертиза в случае необоснованного отклонения судом первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы и невозможности рассмотрения дела без экспертного заключения.

Из материалов дела следует, что ответчик в суде первой инстанции ходатайств о назначении по делу экспертизы не заявлял.

Имеющиеся материалы дела позволяют рассмотреть заявленные требования без экспертного заключения.

Довод ответчика о том, что он был лишен возможности заявить ходатайство в связи с поздним поступлением к Компании информации о наличии производства по делу, о чем отмечалось в отзыве на исковое заявление, рассмотрен судом апелляционной инстанции и признан несостоятельным.

Из материалов дела следует, что 07.03.2014 ответчиком представлен отзыв на иск, в котором Компанией выражено отношение к заявленному требованию, представлены доказательства в обоснование возражений.

О наличии иных доказательств, которые имелись, однако их предоставление в суд на момент предоставления отзыва являлось затруднительным, в отзыве не указывалось, как и не указывалось о заявлении ходатайства (намерении заявить) о проведении экспертизы.

В соответствии с частью 5 статьи 158 АПК РФ Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

В представленном отзыве, содержалось ходатайство об отложении судебного заседания, которое протокольным определением суда в соответствии со статьей 159 АПК РФ в судебном заседании 12.03.2014 отклонено, что судом апелляционной инстанции признается обоснованным с учетом установленных обстоятельств.

Документы, о приобщении которых ходатайствовал ответчик, имелись у него на момент предоставления отзыва на иск и дату судебного заседания, заявитель не обосновал невозможность предоставления данных документов при рассмотрении спора в суде первой инстанции.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ, пункта 26 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 отказывает в удовлетворении ходатайств о проведении экспертизы и приобщении дополнительных доказательств.

Представленные Компанией документы возвращены ответчику.

Так же суд апелляционной инстанции учитывает следующие обстоятельства.

В соответствии с частью 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены, возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Договором не предусмотрено право заказчика устранять установленные недостатки самостоятельно или с привлечением сторонних организаций.

Между тем, ответчик ссылается на устранение недостатков работ на объектах, всего на сумму (без учета недостатков, устраненных ответчиком собственными силами) 373 393 руб. привлеченным лицом ООО "Дальневосточные инженерные системы" в связи с чем, обосновано возражение о нецелесообразности назначения экспертизы.

С учетом установленных обстоятельств дела, поскольку факт выполнения работ, наличие и размер задолженности подтверждены документально, доказательства оплаты задолженности в материалы дела не представлены, требования ООО "Вентхолдинг ДВ"" о взыскании задолженности по оплате выполненных работ в размере 3 436 736,57 руб. удовлетворены судом правомерно.

Доводы жалобы Компании о не разъяснении при рассмотрении дела ответчику процессуальных прав о заявлении ходатайства о проведении экспертизы по делу отклоняются, как противоречащие материалам дела. Из протокола судебного заседания от 12.03.2014 следует разъяснение сторонам прав, предусмотренных статьями 41,49,65 АПК РФ.

В отношении апелляционной жалобы ООО "Вентхолдинг ДВ" заявлен отказ от жалобы до ее рассмотрения.

В соответствии с частью 1 статьи 265 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда, поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 АПК РФ.

По смыслу статьи 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ от апелляционной жалобы, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

В данном случае обстоятельства, препятствующие принятию отказа ООО "Вентхолдинг ДВ" от апелляционной жалобы, судом апелляционной инстанции не установлены. Доказательства нарушения этим отказом прав других лиц и несоответствия его закону в материалах дела отсутствуют.

Ходатайство об отказе от апелляционной жалобы подписано представителем Поповым А.В. по доверенности б/н от 10.01.2014, предусматривающей полномочия, в том числе на полный или частичный отказ от иска, обжалование судебных постановлений, совершение иных процессуальных действий.

С учетом изложенного, отказ подлежит принятию, производство по апелляционной жалобе ООО "Вентхолдинг ДВ" на решение Арбитражного суда Хабаровского края от 19.03.2014 - прекращению.

Руководствуясь статьями 258, 265, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Прекратить производство по апелляционной жалобе Общества с ограниченной ответственностью "Вентхолдинг Дальний Восток".

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 19.03.2014 по делу N А73-799/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Вентхолдинг Дальний Восток" (ОГРН 1132724004555) из федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе 2 000 руб., оплаченную платежным поручением N 144 от 02.04.2014.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова В.Г. Дроздова