Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2014 г. N 20АП-756/14

Тула

21 мая 2014 г.

Дело N А68-8395/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 14.05.2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 21.05.2014.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Мордасова Е.В., судей Федина К.А. и Заикиной Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем Глухарёвой Е.А., при участии в судебном заседании от заявителя - открытого акционерного общества "Тульские городские электрические сети" (г. Тула, ОГРН 1097154002648, ИНН 7105505971) - Веселовской Ж.С. (доверенность от 16.08.2013 N 79, паспорт), Сидоровой Т.Б. (доверенность от 29.11.2013 N 100, паспорт), заинтересованного лица - Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (г. Тула, ОГРН 1027100748950, ИНН 71070226090) - Богдановой С.А. (доверенность от 23.10.2013 N 200, удостоверение), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области на решение Арбитражного суда Тульской области от 27.12.2013 по делу N А68-8395/2013 (судья Петрухина Н.В.), установил следующее.

Открытое акционерное общество "Тульские городские электрические сети" (далее

- общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы

по Тульской области (далее - управление, заинтересованное лицо) по делу об административном правонарушении от 18.09.2013 N АП 02-11/89-2013 о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тульской области от 27.12.2013 заявленные требования удовлетворены частично. Постановление УФАС по Тульской области от 18.09.2013 о наложении штрафа на ОАО "ТГЭС" по делу об административном правонарушении N АП 02-11/89-2013 изменено в части определения размера штрафа до 100 тыс. рублей. В остальной части указанное постановление оставлено без изменения, а требования заявителя об отмене этого постановления - без удовлетворения.

Не согласившись с указанным решением суда первой инстанции, управление обратилось с жалобой в Двадцатый арбитражный апелляционный суд. Заявитель указывает, что именно решением антимонопольного органа определяется товарный рынок, его границы и прочие существенные условия, необходимые для административного производства. По мнению управления, границами рынка, на котором обществом совершено административное правонарушение, будет являться зона деятельности ОАО "ТГЭС", а не потребители, которым ОАО "ТГЭС" оказывает услуги по передаче электрической энергии.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить.

Представитель общества возражал против доводов апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве. Просил оставить решение суда без изменении, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. По мнению общества, сумма выручки должна определять границами расположения электрических сетей, доступных для подключения энергоприниямающих устройств потребителя, обратившегося с жалобой в УФАС по Тульской области.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Как установлено судом, 30.07.2013 УФАС по Тульской области было принято решение о признании ОАО "ТГЭС" нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (изготовлено в полном объеме 09.08.2013).

Согласно вышеуказанному решению дело в отношении ОАО "ТГЭС" было прекращено в связи с добровольным устранением нарушения антимонопольного законодательства, материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу УФАС по Тульской области для рассмотрения вопроса о привлечении к административной ответственности.

09.08.2013 УФАС по Тульской области было издано определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

09.09.2013 УФАС по Тульской области был составлен протокол об административном правонарушении

Рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, 18.09.2013 УФАС по Тульской области вынесло постановление о привлечении ОАО "ТГЭС" к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ в виде административного штрафа в сумме 8 713 030 рублей.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства по обращению гр. Воронина С.А., Комиссия УФАС по Тульской области признала ОАО "ТГЭС" занимающим доминирующее положение на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии в географических границах территории города Тула с долей более 50 % и нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Антимонопольный орган, полагает, что суть злоупотребления ОАО "ТГЭС" доминирующим положением на товарном рынке заключается в неосуществлении в установленный срок технологического присоединения объекта гр. Воронина С.А. к сетям

общества; в бездействии общества на обращение гр. Воронина С.А. о выполнении обязательств по договору, результатом чего явилось ущемление прав указанного лица.

ОАО "ТГЭС" является сетевой организацией, осуществляющей оказание услуг по передаче электрической энергии.

Приказом УФАС по Тульской области от 30.03.2009 N 58 ОАО "ТГЭС" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 %, на товарном рынке (передаче электрической энергии (ОКВЭД 40.10.2), в географических границах г. Тула, пгт Хомяково, пгт Призаводской рудник, с. Маслово, с. Глухие Поляны, д. Судаково, д. Тихвинка, д. Варваровка, д. Ивановка Ленинского района Тульской области по границе балансовой принадлежности электрических сетей ОАО "Тульские городские электрические сети, с долей долее 50 %.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 12.03.2011 N 199-э ОАО "ТГЭС" внесено в реестр субъектов естественных монополий в раздел "услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии под регистрационным номером 71.1.4".

Усмотрев в действиях общества признаки административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, УФАС по Тульской области составило протокол об административном правонарушении N АП02-11/89-2013 от 09.09.2013.

18.09.2013 УФАС по Тульской области вынесло постановление о привлечении ООО "ТГЭС" к административной ответственности, предусмотренной части 2 статьи 14.31 КоАП РФ и назначении административного наказания в виде административного штрафа в размере 8 713 030 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением в части назначения наказания, ООО "ТГЭС" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением. Удовлетворяя частично заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался следующим.

В силу частей 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуально кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в функции антимонопольного органа входит, в частности, обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, выявление нарушений антимонопольного законодательства, принятие мер по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлечение к ответственности за такие нарушения.

Судом установлено, что дело об административном правонарушении в отношении

общества возбуждено полномочным на то лицом, поводом для возбуждения дела об административном правонарушении стало непосредственное обнаружение должностным

лицом, уполномоченным составлять протокол об административном правонарушении, 5 достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения (п. 1 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ); постановление о привлечении общества к административной ответственности принято должностным лицом административного органа в соответствии с требованиями КоАП РФ. Нарушений порядка привлечения к административной ответственности, которые могли бы повлечь за собой отмену оспариваемого постановления, судом не установлено.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции предусмотрен запрет на совершение действий (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Статьей 14.31 КоАП РФ (в редакции, действующей на момент вынесения постановления), предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса в виде наложения административного штрафа, в том числе на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Субъектом ответственности по статье 14.31 КоАП РФ может быть юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, если эти лица занимают доминирующее положение на товарном рынке в качестве хозяйствующих субъектов, а также руководители и иные работники такого юридического лица.

Факт злоупотребления доминирующим положением ОАО "ТГЭС" на товарном рынке установлен решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области от 30.07.2013, которым установлено доминирующее положение ОАО "ТГЭС" на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии в географических границах территории г. Тулы, с долей более 50 %; а также действия ОАО "ТГЭС" признаны нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Нарушение выразилось в неосуществлении в установленный срок ОАО "ТГЭС" технологического присоединения объекта гр. Воронина С.А. к сетям общества; в бездействии общества на обращение гр. Воронина С.А. о выполнении обязательств по договору, что привело к ущемлению интересов указанного лица. Данное решение УФАС по Тульской области обществом не оспорено.

Удовлетворяя заявленные требования в части, суд первой инстанции руководствовался выводами о доказанности факта совершения обществом вменяемого правонарушения. Однако, уменьшая размер штрафа, суд первой инстанции неверно оценил обстоятельства дела.

Так судом было указано, что определяя границы товарного рынка, с учетом которых ответчиком определена сумма выручки заявителя, полученная им на этом рынке в 2012 году, УФАС по Тульской области не приняты во внимание отдельные правила анализа состояния конкуренции на товарном рынке, установленные Приказом ФАС РФ от 28.04.2010 г. N 220.

В соответствии с пунктом 3.3. Порядка разные группы приобретателей признаются действующими на разных товарных рынках, если один и тот же продавец устанавливает (может установить) разные цены на один и тот же товар для разных групп приобретателей. Рассматриваемый товар может обращаться на одной и той же территории на разных товарных рынках. Такие товарные рынки следует анализировать обособленно.

Суд отметил, что услуги по присоединению к электрическим сетям, оказываемые юридическим лицам, имеют ценовые отличия от таких услуг, оказываемых физическим лицам. Доказательств обратного ответчиком не представлено. Таким образом, принимая во внимание вышеуказанную норму, при определении размера административного штрафа ответчиком не были проанализированы группы потребителей поставляемой заявителем электроэнергии применительно к тому обстоятельству, что выявленное нарушение касается рынка услуг, оказываемых физическим лицам.

В ходе судебного разбирательства суд первой инстанции пришёл к выводу, что фактически нарушение антимонопольного законодательства выявлено административным органом на рынке оказания услуг по технологическому присоединению физических лиц к электрическим сетям мощностью до 15 кВт, вместе с тем, размер выручки взят в целом от стоимости услуг по технологическому присоединению всех потребителей за 2012 год.

Поскольку при определении размера административного штрафа антимонопольным органом не были учтены ценовые отличия услуг, оказываемых юридическим и физическим лицам, суд пришёл к выводу, что УФАС по Тульской области при вынесении постановления неверно был определен размер административного штрафа. Сумма выручки ОАО "ТГЭС" за техприсоединение от трансформаторной подстанции ТП 403 потребителей, мощность энергопринимающих устройств которых не превышает 15 кВт, составляет 1 650 руб. и именно от неё должен рассчитываться размер штрафа.

Данный вывод суда первой инстанции является ошибочным.

Определение географических границ товарного рынка осуществляется в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС РФ от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок).

При этом согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении от 08.09.2009 N 6057/09 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации технологическое присоединение не образует отдельного вида экономической деятельности, является нераздельной частью рынка передачи электрической энергии и не составляет самостоятельного товарного рынка.

В соответствии с пунктом 4.7 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220), и с пунктами 27 и 30 ранее действовавшего Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 N 108, определение географических границ товарного рынка основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами. В сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности: наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможностей покупателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

Географические границы товарного рынка - это территория, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за её пределами. Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за её пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Потенциально потребитель имеет возможность осуществить технологическое присоединение не только от ближайшей к нему трансформаторной подстанции, но и от любой другой, имеющейся в населённом пункте. Вместе с тем разделом II, Постановления Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 "Об утверждении_ Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям" установлен принцип "наименьшего расстояния". Данный принцип, изложенный в п.8 Правил, подразумевает обязанность заявителя направить заявку на технологическое присоединение в сетевую организацию, сети которой находятся на наименьшем расстоянии от границ участка заявителя.

Указанное правило в равной степени распространяется на всех потребителей и призвано гарантировать технологическое присоединение с минимальными издержками. Потребитель в свою очередь вправе рассчитывать на то, что его присоединение будет осуществлено по кратчайшему пути, что предполагает подключение к ближайшей трансформаторной подстанции. Таким образом, расположение технологической инфраструктуры (сетей) является одним из определяющих факторов при определении границ товарного рынка.

С учетом приведенных нормативных положений, исходя из вмененного заявителю правонарушения, границы товарного рынка по предоставлению конкретному потребителю конкретной услуги должны определяться границами месторасположения энергопринимающих устройств и объекта электросетевого хозяйства, доступного потребителю в рамках технологического присоединения.

Названный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в постановлениях ФАС Северо-Кавказского округа от 05.06.2013 по делу N А32-12890/2012, от 08.11.2013 по делу N А53-4302/2013, постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 24.11.2013 по делу N А29-3181/2012.

С учётом вышеизложенного, фактических обстоятельств, выявленных антимонопольным органом при принятии оспариваемого постановления, границами рынка являются границы соответствующего объекта электросетевого хозяйства, доступного заявителю для технологического присоединения

Как следует из материалов дела, при определении размера штрафа управление исходило из суммы выручки общества за 2012 год в целом от стоимости услуг по технологическому присоединению всех потребителей. Вместе с тем, с учетом изложенных норм, база исчисления административного штрафа должна была быть определена исходя из выручки ОАО "ТГЭС" от реализации услуг по технологическому присоединению, а также от реализации услуг по передаче электрической энергии в пределах ТП 403.

Как следует из представленных в суд апелляционной инстанции ОАО "ТГЭС" сведений, сумма выручки от технологических присоединений, осуществленных от трансформаторной подстанции 403 в 2012 году, составила 1 100 рублей (том 2, л. д. 73 - 74), а сумма выручки от оказания услуг по передаче электрической энергии потребителям, подключенным к ТП 403, составила 563 195 рублей 14 копеек (том 1, л. д. 79).

В соответствии с примечанием к статье 14.31 КоАП РФ штраф определяется в зависимости от базовой суммы и наличия смягчающих и отягчающих административную ответственность обстоятельств.

Сумма выручки ОАО "ТГЭС" от данного вида услуг составила 564 295, 14 рублей.

3/1000 = 1 692,88 рублей;

3/100 = 16 928,85 руб.

Сумма штрафа, подлежащего наложению при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность:

1 692,88 руб. + (16 928,85 руб. - 1 692,88 руб.)/2 = 9 310,86 руб.

Смягчающее обстоятельство - добровольное устранение ОАО "ТГЭС" нарушения антимонопольного законодательства:

9 310,86 руб. - (16 928,85 руб. - 1 692,88 руб.):1/8 = 7 406,36 руб.

Отягчающее обстоятельство - повторное совершение обществом однородного административного правонарушения:

9 310,86 руб. + (16 928,85 руб. - 1 692,88 руб.): 1/8 = 9 310,86 руб. сумма штрафа, подлежащая применению при учете смягчающих и отягчающих обстоятельств.

Поскольку исчисленный штраф менее минимальной санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, то, следовательно, санкция за допущенное обществом правонарушение должна быть установлена в размере 100 тыс. руб.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что ошибочные выводы суда первой инстанции в мотивировочной части решения не привели к принятию неправильного решения, поскольку в резолютивной части решения суд изменил постановление антимонопольного органа, уменьшив штраф до 100 тыс. рублей, а соответственно у судебной коллегии отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы управления.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 27.12.2013 по делу N А68-8395/2013

оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Мордасов

Судьи

Н.В. Заикина К.А. Федин