Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2014 г. N 06АП-2546/14

г. Хабаровск

28 мая 2014 г.

Дело N А73-13840/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 мая 2014 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Дроздовой В.Г., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Албузовой Э.С.,

при участии в заседании:

от ООО "ДСД": представитель не явился, уведомлен надлежащим образом;

от ООО "ТехноСерв АС": Филатов С.Л., представитель по доверенности от 21.04.2014 N 802, Блох А.И., представитель по доверенности от 15.05.2014 N 820,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТехноСерв АС"

на решение от 31.03.2014

по делу N А73-13840/2013

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Трещевой В.Н.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточная строительная дирекция"

к обществу с ограниченной ответственностью "ТехноСерв АС"

о взыскании убытков в сумме 16 147 674,32 рублей,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Дальневосточная строительная дирекция" (ОГРН 1092724004581, место нахождения: г. Хабаровск) (далее - ООО "ДСД") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к обществу с ограниченной ответственностью "ТехноСерв АС" (ОГРН 1037722015847, место нахождения: г. Москва) (далее - ООО "ТехноСерв АС") с иском о взыскании убытков в размере 16 147 674,32 рублей.

Требования мотивированы статьями 15, 397 ГК РФ и обоснованы ненадлежащим выполнением ответчиком обязательств по контракту от 13.07.2010 N 0783-10, обнаруженными многочисленными дефектами в виде повреждения кабеля волоконно-оптической линии связи (ВОЛС) и устранением выявленных недостатков истцом за свой счет.

До рассмотрения дела по существу истец в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил заявленные требования: просил взыскать с ответчика убытки в сумме 15 526 609,92 рублей.

Уточнение принято судом к рассмотрению.

Решением от 31.03.2014 иск в уточненном размере удовлетворен.

Не согласившись с судебным актом, ООО "ТехноСерв АС" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит принятое решение отменить, в иске отказать, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права.

В обоснование доводов жалобы указано на то, что работы по укладке кабеля на участке 4450 ответчиком не выполнялись, поскольку отсутствуют журналы (КС 6а), акты КС-2, акты освидетельствования скрытых работ.

Ссылается на недоказанность истцом понесенных убытков, самого факта возникновения убытков и их размера.

Полагает, что материалы дела содержат доказательства, свидетельствующие о том, что ответчиком работы выполнялись в соответствии с требованием технической документации.

Заявителем указано также, что ответчиком исполнялись обязанности по сохранности выполненных работ до момента освобождения последним объектов строительства; после того, как ответчик объект освободил, обязанность по сохранности объекта и результата работ перешла к другому подрядчику - ООО "Транснефтьстрой".

Кроме того, заказчик осуществлял поэтапную приемку выполненных работ, в связи с чем на основании пункта 3 статьи 753 ГК РФ заказчик несет риск последствий гибели или повреждения результата работ, которые произошли не по вине подрядчика.

Отзыв в материалы дела не представлен.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы, дав соответствующие пояснения.

Истец, извещенный в соответствии с требованиями статей 121 - 123 АПК РФ, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", в судебное заседание своего представителя не направил.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившегося участника процесса.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения ответчика, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения решения.

Как следует из материалов дела, 13.07.2010 между ООО "ДСД" (заказчик) и ООО ТехноСерв АС (подрядчик) заключен контракт N 0783-10, по условиям которого подрядчик обязался по поручению заказчика выполнить работы и услуги по объектам:

- "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-II). Система связи. 2 693,7 км -3 513,8 км (Амурская область)";

- "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-II). Система связи. 3 513,8 км - 3 822,7 км (Еврейская автономная область)";

- "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-II). Система связи. 3 822,7 км - 4 196,8 км (Хабаровский край)";

"Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-II). Система связи. 4 196,8 км - 4 756,1 км (Приморский край)",

Лот N 18 -ДСД/И/4-07.2010 Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-II). Система связи, в соответствии с контрактом и рабочей документацией, включая:

- выполнение строительно-монтажных работ, в том числе сооружение/демонтаж временных зданий и сооружений;

- поставку материалов и оборудования (за исключением материалов и оборудования поставки заказчика согласно графику поставки, являющемуся неотъемлемой частью контракта) с обязательным предварительным согласованием с заказчиком заводов-изготовителей и графика поставки указанных материалов и оборудования;

- оформление соответствующих договорных и арендных отношений с владельцами складов, тупиков, площадок на железной дороге, иными видами транспорта согласно рабочей документации;

- осуществление раскредитования железнодорожных вагонов и их последующую передачу ближайшему подразделению железных дорог РФ при приемке от грузоперевозчика материалов и оборудования поставки заказчика, а так же проведение погрузочно-разгрузочных работ, вывозка согласно проекту организации строительства до мест складирования, складирование материалов и оборудования поставки заказчика;

- доставку автомобильным транспортом или иным видом транспорта на объект МТР поставки заказчика, находящихся на ближайших к строительной площадке железнодорожных станциях;

- хранение МТР поставки заказчика на собственных складах и площадках складирования;

- ремонт и содержание дорог, задействованных подрядчиком в транспортных операциях строительства. Приведение технического состояния конструкции дорог, задействованных подрядчиком в транспортных операциях строительства к состоянию, соответствующему началу строительства объектов трубопроводной системы ОАО "АК "Транснефть", отраженному в соответствующих актах и приложениях к ним, разработанных при соответствующем обследовании;

- иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ;

- проведение испытаний и пропуск профилемера;

- выполнение пуско-наладочных работ, включая индивидуально-функциональное опробование, согласно рабочей документации;

- устранение дефектов;

- выполнение работ по рекультивации нарушенных земель в соответствии с их целевым назначением на всей площади представленных заказчиком участков, в том числе по обращению (согласно фактической потребности) подрядчика, для проведения работ в соответствии с проектом организации строительства;

- передача, совместно с заказчиком, рекультивированных на всей площади проведения работ участков стороне, предоставившей данные участки, с оформлением акта приема-передачи рекультивированных земель в порядке, установленном основными положениями о рекультивации земель, снятии, сохранении и рациональном использовании плодородного слоя почвы;

- сдача объекта заказчику по акту приемки законченного строительством объекта (форма КС-11);

- сдача объекта (совместно с заказчиком) по "Акту приемки законченного строительством объекта Приемочной комиссией" (форма КС-14) и выполнение обязательства в течение гарантийного срока.

В соответствии с пунктом 2.2 контракта подрядчик обязался в установленные контрактом сроки и в пределах контрактной цены выполнить на свой риск, своими силами и силами согласованных с заказчиком субподрядных организаций все работы и услуги в объеме, определенном в пункте 2.1 контракта.

Контрактная цена работ установлена пунктом 3.1 контракта и составляет всего - 3 526 560 013,84 рублей, в том числе НДС 18% 537 949 832,62 рублей.

Порядок оплаты контракта определен статьей 4 контракта.

Статьей 5 контракта предусмотрены сроки и порядок выполнения работ.

Так, в соответствии с пунктом 5.1 контракта работы, предусмотренные контрактом по объектам, должны быть начаты подрядчиком в сроки согласно Графику выполнения работ (Приложение N 3) и полностью завершены:

- по объекту "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-II). Система связи. 2 693,7 км -3 513,8 км (Амурская область)" - не позднее 15.11.2012;

- по объекту "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-II). Система связи. 3 513,8 км - 3 822,7 км (Еврейская автономная область)" - не позднее 15.11.2012;

- по объекту "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-II). Система связи. 3 822,7 км - 4 196,8 км (Хабаровский край)" - не позднее 15.11.2012;

- по объекту "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-II). Система связи. 4 196,8 км - 4 756,1 км (Приморский край)" - не позднее 15.11.2012.

В силу пункта 7.1 контракта подрядчик обязался выполнить все работы и услуги, являющиеся предметом контракта, в соответствии с рабочей документацией (Приложение N 4), графиком выполнения работ (Приложение N 3), распределением контрактной цены и графиком объемов финансирования (Приложение N 2), иными условиями контракта, требованиями регламентов заказчика, а так же требованиями действующего законодательства Российской Федерации, ГОСТ, СНиП, ВСП.

Согласно пункту 10.1 контракта риск случайной гибели или случайного повреждения материала и оборудования, а также обязанности по обеспечению сохранности и целостности материалов и оборудования (включая МТР поставки заказчика) с момента их передачи подрядчику до даты подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (КС-14) несет подрядчик.

Порядок сдачи-приемки выполненных работ определен статьей 21 контракта.

В соответствии с пунктом 22.1 контракта от начала работ и до подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (КС-14) подрядчик несет полную ответственность за охрану и содержание объекта, материалов и оборудования, работ, строительной техники и расходных материалов, временных зданий и сооружений, а так же переданных ему МТР поставки заказчика.

Ответственность за охрану и содержание объекта после подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (КС-14) принимает на себя заказчик (пункт 22.3 контракта).

Письмом от 24.11.2011 исх. N 08-05-26822 заказчик направил, в том числе в адрес подрядчика, уведомление о проведении в период с 28.11.2011 по 10.12.2011 комиссионного осмотра объектов строительства "Трубопроводной системы "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО II). Система связи. км. 2 693 - км. 4 756 (Лот N 1-4), объектов строительства "Трубопроводной системы "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО II). АБК ДАО МН, РНУ, ЦРС и БПО, ЛЭУ, ЛЭС. Объекты связи" согласно прилагаемому графику, для проведения комиссионного осмотра просил направить ответственных представителей подрядчика.

Кроме того, 29.12.2011 исх. N 08-05-29994 заказчик уведомил подрядчика о комиссионном обследовании качества выполненных работ по укладке кабеля ВОЛС на объекте ТС "ВСТО II". Система связи. Участок км 2 988 - км 4 756 в период с 09.01.2012 по 06.02.2012. Подрядчику предложено направить ответственных представителей для участия в комиссионном обследовании.

В результате был разработан и подписан, в том числе со стороны ООО "ТехноСерв АС", план мероприятий по комиссионному обследованию трассы прокладки кабеля ВОЛС на участке км 2 693 - км 4 756 ТС "ВСТО-II. Система связи".

В ходе проведенных осмотров комиссией установлено, что уложенный подрядчиком кабель ВОЛС в местах порыва имел перегибы, также выявлено отсутствие сигнальной ленты, несоответствие глубины укладки кабеля установленной проектом на следующих участках: км 2 825,8; км 2 983; км 3 096,45 ПК 1280+50; км 3 323,6; км 3 341,7; км 3 349,8; км 3 374,2; км 3 393; км 3 398,6; км 3 404 (акты от 12.03.2012, 15.03.2012, 14.03.2012, 19.03.2012, 19.03.2012, 19.03.2012, 22.03.2012, 22.03.2012, 20.03.2012, 22.03.2012, 03.08.2012, 24.08.2012).

На участках км 4 545 - км 4 545,05; 4 549,3 - км 4 549,5 выявлены повреждения кабеля ВОЛС, которые образовались в результате обратной засыпки ВОЛС скальным грунтом, также установлено, что работы по устройству постели и присыпке кабеля ВОЛС не выполнены.

Повреждения кабеля ВОЛС на вышеперечисленных участках образовались в результате нарушений подрядчиком требований технической документации.

В ходе проведенных осмотров 12.03.2012, 14.03.2012, 08.08.2012, 03.08.2012, 08.08.2012, 08.08.2012, 20.08.2012, 24.08.2012, 03.08.2012, 24.08.2012, 24.08.2012, 08.08.2012 также обнаружено, что кабель ВОЛС поврежден третьими лицами на следующих участках: км 2 972,9; км 4 474,1; км 4 482,0; км 4 479,4; км 4 503,0; км 4 450; км 4 591(ПК 180+34); км 4 594 (ПК 210+15); км 4 594 (ПК 215); км 4 595 (ПК 220+10); км 4 596,5 (ПК 235+40); км 4 587,5 - км 4 588; км 4 545,7 - км 4 546,3.

Повреждения кабеля ВОЛС на данных участках образовались по причине отсутствия должного контроля со стороны подрядчика за сохранностью уложенного кабеля ВОЛС.

14.01.2012 заказчик письмом исх. N 08-05-38 направил в адрес подрядчика разработанные ООО "ТехноСерв АС" и согласованные ООО "ДСД" и ОАО "Связьтранснефть" мероприятия по восстановлению повреждений кабеля ВОЛС, выявленных при проведении комиссионной проверки качества выполненных работ

Письмом от 06.04.2012 исх. N 1221.12-11 подрядчик отказался устранять дефекты собственными силами.

Письмами от 06.04.2012 исх. N 01-04-8603, от 05.05.2012 исх. N 11359 заказчик повторно обратился к подрядчику с предложением устранить выявленные недостатки, а также сообщил, что при не устранении дефектов собственными силами недостатки будут устранены силами сторонних организаций.

Между тем, подрядчик выявленные дефекты не устранил, каких-либо мер по их устранению не предпринял.

По результатам дальнейшей проверки рабочей комиссией трассы ВОЛС заказчик письмом от 04.06.2012 исх. N 08-05-13989 обратился к подрядчику с предложением согласовать график устранения недостатков, подтвердить готовность возместить фактически понесенные расходы на устранение недостатков, а в случае неготовности возмещения расходов, понесенных на устранение недостатков третьими лицами, предоставить информацию о привлекаемых людских и технических ресурсах, а также график устранения недостатков.

Письмом от 04.07.2012 вх. N 28657 подрядчик назначил ответственное лицо в работе комиссии по проверке трассы ВОЛС (Чепик В.Г.), а также выразил согласие на возмещение понесенных заказчиком затрат.

Поскольку подрядчик выразил согласие на оплату расходов заказчика на устранение дефектов ВОЛС, действий по устранению вышеуказанных дефектов собственными силами не предпринимал, выявленные дефекты устранены заказчиком путем привлечения для выполнения работ ООО "Транснефтьстрой".

Так, в период с апреля по сентябрь 2012 года устранены повреждения кабеля ВОЛС ООО "Транснефтьстрой" на участках: км 2 825,8; км 2 983; км 3 096,45 ПК 1280+50; км 3 323,6; км 3 341,7; км 3 349,8; км 3 374,2; км 3 393; км 3 398,6; км 3 404; км 4 545 - км 4 545,05; 4 549,3 - км 4 549,5; км 2 972,9; км 4 474,1; км 4 482,0; км 4 479,4; км 4 503,0; км 4 450; км 4 591(ПК 180+34); км 4 594 (ПК 210+15); км 4 594 (ПК 215); км 4 595 (ПК 220+10); км 4 596,5 (ПК 235+40); км 4 587,5 - км 4 588; км 4 545,7 - км 4 546,3, о чем составлены соответствующие акты: N 3 от 17.04.2012, N 4 от 05.04.2012, N 5 от 20.04.2012, N 9 от 28.04.2012, N 18 от 08.05.2012, N 19 от 11.05.2012, N 20 от 03.05.2012, N 22 от 10.05.2012, N 24 от 29.06.2012, N 25 от 07.05.2012, N 26 от 29.05.2012, N 21/4 от 15.07.2012, N 26/4 от 18.07.2012, N 31/4 от 21.07.2012, N 34/4 от 25.07.2012, N 43/4 от 22.08.2012, N 1 от 08.08.2012, N 2 от 08.08.2012, N 3 от 08.09.2012, N 4 от 08.08.2012, N 5 от 08.08.2012, N 10 от 13.08.2012, N 19 от 03.09.2012, N 20 от 03.09.2012 и N 21 от 05.09.2012.

Приложением к указанным актам, подписанным, в том числе, представителями авторского и технического надзора, являются ведомости объемов работ, выполненных при устранении повреждений кабеля ВОЛС. Так же из данных актов следует, что выполненные объемы работ являются следствием непроектной укладки волоконно-оптического кабеля, а часть - следствием отсутствия должного контроля подрядчика за сохранностью уложенного кабеля.

Письмом от 15.10.2012 исх. N 01-04-25535 ООО "ДСД" уведомило ООО "ТехноСерв АС" о привлечении сторонней организации для выполнения работ по устранению выявленных дефектов.

В свою очередь, ООО "ТехноСерв АС" письмом от 15.10.2011 исх. N 4170.12/11 сообщило о готовности возместить понесенные расходы ООО "ДСД" на основании документального подтверждения понесенных затрат.

В обоснование понесенных затрат на устранение выявленных дефектов заказчиком представлен контракт от 30.10.2012 N 1994-12, заключенный ООО "ДСД" (заказчик) с ООО "Транснефтьстрой" (подрядчик).

При этом, пунктом 34.1 указанного контракта стороны определили, что контракт распространяет свое действие на отношения сторон, возникшие ранее.

Согласно акту формы КС-2 стороны сослались на 26 актов, в соответствии с которыми ООО "Транснефтьстрой" выполнены работы по устранению повреждений. Ведомость выполненных работ ООО "Транснефтьстрой" с указанием участков соответствует участкам, указанным в актах устранения повреждений, на которых выполнялись работы по устранению повреждений.

01.11.2012 ООО "Транснефтьстрой" выставило ООО "ДСД" счет N 510/1 на оплату за выполненные работы по контракту N 1995-12 от 30.10.2012.

Платежным поручением N 030 от 10.01.2013 ООО "ДСД" перечислило ООО "Транснефтьстрой" 16 147 674,32 рублей за выполненные последним работы.

Письмами от 12.12.2012 исх. N 08-05-30928, от 13.01.2013 исх. N 01-04-892, от 16.04.2013 исх. N 01-03-5922 ООО "ДСД" обращалось к ООО "ТехноСерв АС" с требованием возместить понесенные расходы на устранение недостатков в выполненных работах по контракту от 13.07.2010 N 0783-10.

Неисполнение требований истца явилось основанием для обращения с настоящим иском в суд.

Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело, должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Общими условиями наступления деликтной ответственности является наличие состава правонарушения, включающего в себя: наступление вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между двумя первыми элементами, вину причинителя вреда, размер причиненного вреда.

Удовлетворение исковых требований возможно при доказанности всей совокупности условий деликтной ответственности.

Сложившиеся отношения сторон по контракту судом первой инстанции правомерно квалифицированы как отношения, возникшие из договора подряда, которые регулируются положениями главы 37 ГК РФ, а также общими положениями об обязательствах.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода (статья 721 Кодекса).

Согласно пункту 7.1 контракта подрядчик обязался выполнить все работы и услуги, являющиеся предметом контракта, в соответствии с рабочей документацией, графиком выполнения работ, распределением контрактной цены и графиком объемов финансирования, иными условиями контракта, требованиями регламентов заказчика, а так же требованиями действующего законодательства Российской Федерации, ГОСТ, СНиП, ВСП.

Материалами дела подтверждается, что при проверке качества выполненных ООО "ТехноСерв АС" работ по контракту от 13.07.2010 N 0783-10 и подготовке объекта к вводу в эксплуатацию установлены повреждения кабеля ВОЛС на отдельных участках объекта.

Причиной повреждения кабеля явилась непроектная укладка кабеля и отсутствие должного контроля подрядчика за сохранностью уложенного кабеля.

Так, актами обследования, подписанными с участием третьих лиц, от 12.03.2012, 15.03.2012, 14.03.2012, 19.03.2012, 19.03.2012, 19.03.2012, 22.03.2012, 22.03.2012, 20.03.2012, 22.03.2012, 03.08.2012, 24.08.2012 подтверждено выявление истцом дефектов в виде непроектной укладки кабеля.

Согласно пункту 8.1.4. пояснительной записки Рабочей документации Г.0.0027.1/0059-И-ТН-СТН/ГТП/ГС4/9610-00.000-П31 глубина прокладки кабеля в соответствии с ВСН 51-1.15-004-97 принята 1,2 м, в грунтах 5 группы и выше должна быть не менее:

- при выходе из скалы на поверхность - 0,4 м (глубина траншей 0,5);

- при наличии над скальной породой поверхностного почвенного слоя - 0,6 м (глубина траншеи 0,7 м) при заглублении в твердую породу (скалу) должно быть не более 0,5 м.

Глубина прокладки кабеля, кроме того, указана в схемах Рабочей документации, согласно которым на участках: км 2 825,8; км 2 983, км 3 096,45 ПК 1280+50; км 3 323,6; км 3 341,7; км 3 349,8; км 3 374,2; км 3 393; км 3 398,6; км 3 404, км 4 594 (ПК 210+15), км 4 595 (ПК 220+10); км 4 596,5 (ПК 235+40) подрядчиком произведена укладка кабеля на меньшую глубину, чем предусмотрено рабочей документацией.

Согласно пункту 8.1.4. пояснительной записки Рабочей документации Г.0.0027.1/0059-И-ТН-СТН/ГТП/ГС4/9610-00.000-П31, в соответствии с ВСН 51-1.15-004-97 (п.2.26) для обеспечения сохранности оптического кабеля в одну траншею с ним прокладывается сигнальная лента с опознавательными знаками, изготавливаемая из пластмассы повышенной прочности.

Между, тем из актов освидетельствования следует, что подрядчик в нарушение требований рабочей документации на участках: км 3 096,45 ПК 1280+50, км 3 323,6, км 3 341,7, км 3 349,8, км 3 374,2, км 3 393,0, км 3 398,6, км 3 404,0 не проложил сигнальную ленту, в связи с чем сохранность оптического кабеля не обеспечил.

В соответствии с пояснительной запиской к Рабочей документации N Г.0.0027.1/0059-И-ТН-СТН/ГТП/ГС4/9610-00.000-П31 кабель следует укладывать в траншею с устройством постели и верхнего укрывающего слоя из разрыхленной земли толщиной по 10 см каждый; аналогичное положение закреплено в ВСН 51-1.15-004-97. Согласно п. 2.4.57. ВСН 015-89. Строительство магистральных и промысловых трубопроводов линии связи и электропередачи в каменистых грунтах и в грунтах с включением камней и щебня в траншее устраивают постель из разрыхленной земли или песка для защиты кабеля от механических повреждений при засыпке траншеи. Толщина верхнего и нижнего слоев постели должна быть не менее 10 см.

Как следует из актов освидетельствования, подрядчиком допущено нарушение требований рабочей документации, а также ВСН 015-89, поскольку на участках 4 545 - 4 545,05, 4 549,3 - 4 549,5 при прокладке кабеля подрядчик не выполнил устройство постели и верхнего укрывающего слоя из разрыхленной земли.

Согласно п.26.5. ВСН 51-1.15-004-97 при монтаже кабеля необходимо соблюдать максимально допустимые механические усилия на кабель и волокна, а также минимально допустимые радиусы их изгиба.

Кроме того, согласно Рабочей документации определенные контрактом работы выполняются в соответствии с Руководством по строительству линейных сооружений магистральных и внутризоновых кабельных линий связи.

Так, в соответствии с пунктом 6.7 указанного Руководства радиус изгиба кабеля при его прокладке должен быть не менее допустимого стандартом или техническими условиями на данный тип кабеля. Согласно п. 2.6.26. ВСН 015-89 при выкладке кабеля необходимо строго соблюдать радиусы изгиба, допустимые для каждого типа кабеля.

Между тем, из актов освидетельствования следует, что подрядчик в нарушение требований рабочей документации, а также требований ВСН 51-1.15-004-97, ВСН 015-89 при прокладке волоконно-оптического кабеля связи допустил перегибы данного кабеля.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что подрядчиком нарушены требования Рабочей документации контракта, а также требования ведомственных строительных норм при выполнении работ на вышеперечисленных участках, что является ненадлежащим исполнением подрядчиком пункта 7.1 контракта, а также свидетельствует о выполнении подрядчиком работ в нарушение статьи 721 ГК РФ с нарушением их качества на указанных выше участках объекта.

Кроме того, в ходе проверки качества выполненных подрядчиком работ и сохранности объекта строительства установлено нарушение ответчиком обязанности по обеспечению сохранности, в том числе уложенного кабеля.

Факт повреждения кабеля ВОЛС действиями третьих лиц на участках: км 2 972,9; км 4 474,1; км 4 482,0; км 4 479,4; км 4 503,0; км 4 450; км 4 591(ПК 180+34); км 4 594 (ПК 210+15); км 4 594 (ПК 215); км 4 595 (ПК 220+10); км 4 596,5 (ПК 235+40); км 4 587,5 - км 4 588; км 4 545,7 - км 4 546,3 ответчиком, ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции не отрицался.

В соответствии со статьей 741 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик.

Пунктом 10.1 контракта также предусмотрено, что риск случайной гибели или случайного повреждения материалов и оборудования, а также обязанности по обеспечению сохранности и целостности материалов и оборудования (включая МТР поставки заказчика) с момента их передачи подрядчику до даты подписания сторонами акта приемки законченного строительством Объекта приемочной комиссией (КС-14) несет подрядчик.

Кроме того, пунктом 22.1 контракта предусмотрено, что от начала работ до подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (КС-14) подрядчик несет полную ответственность за охрану и содержание объекта, материалов и оборудования, работ, строительной техники и расходных материалов, временных зданий и сооружений, а также переданных ему МТР поставки заказчика.

Ответственность за охрану и содержание объекта после подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (КС-14) принимает на себя заказчик (пункт 22.3 контракта).

Как следует из материалов дела, акт приемки законченного строительством объекта (КС-14) подписан приемочной комиссией 14.11.2012.

Указанное свидетельствует о том, что повреждения кабеля ВОЛС возникли до подписания акта КС-14, то есть в период, когда по условиям контракта ответственность за охрану и содержание объекта, материалов и работ, а также риск случайной их гибели нес подрядчик.

Кроме того, в соответствии с пунктом 18 Информационного письма ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" подписание промежуточных актов приемки работ не означает перехода к заказчику риска гибели объекта.

На основании изложенного, отклоняется довод апелляционной жалобы о приемке заказчиком работ этапами и необходимости применения пункта 3 статьи 753 ГК РФ

Материалы дела не содержат документы, свидетельствующие о согласовании сторонами отдельных этапов работ, следовательно, акты формы КС-2 о приемке выполненных работ, подписанные сторонами договора, подтверждают лишь выполнение промежуточных работ для проведения расчетов. При этом данные акты не являются актами предварительной приемки результатов отдельных этапов работ, с которыми закон связывает переход риска на заказчика (пункт 3 статьи 753 ГК РФ), поскольку такие этапы в контракте не выделены.

Таким образом, указанный довод ответчика противоречит условиям контракта (пункты 22.1, 22.3, 22.5).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, пришел к обоснованному выводу о доказанности истцом факта ненадлежащего выполнения ответчиком обязанности по сохранности работ по контракту, предусмотренной пунктом 22.1 контракта.

В соответствии со статьей 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Между тем, доказательств отсутствия вины ООО "ТехноСерв АС", в нарушение статьи 65 АПК РФ не предоставлено.

Факт несения расходов ООО "ДСД" в сумме 15 526 609,92 рублей, связанных с устранением выявленных дефектов, которые являются для истца убытками, подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, в том числе контрактом, ведомостями объема выполненных работ, актом об устранении выявленных повреждений, актом КС-2, счетом, платежным поручением.

Указанное свидетельствует о необоснованности довода ответчика о недоказанности истцом факта устранения выявленных дефектов ООО "Транснефтьстрой".

В этой связи ссылка заявителя жалобы на отсутствие общего журнала работ, при доказанности факта приемки заказчиком работ, не может служить доказательством невыполнения работ. Доказательств выполнения работ по устранению поврежденного кабеля ВОЛС ООО "Сириус-М", на которое ссылается ответчик, последним в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

Довод заявителя жалобы о том, что им не выполнялись работы на участке км 4 450 опровергается актом фактически выполненных работ от 13.07.2011, согласно которому ООО "ТехноСерв АС" выполнены работы по прокладке кабеля ВОЛС, в том числе на указанном участке, который подписан представителями ООО "ТехноСерв АС", ООО "ДСД" и организацией технического надзора без возражений. Ссылка заявителя жалобы на отсутствие журналов (КС 6а), актов КС-2, актов освидетельствования скрытых работ, в связи с изложенным отклоняется.

Кроме того, выполнение подрядчиком работ по прокладке кабеля ВОЛС на участках, на которых обнаружены недостатки в выполненных работах, предусмотрено Контрактом (Приложение N 2,3,).

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о доказанности факта выполнения подрядчиком работ по прокладке кабеля на участках, на которых были обнаружены недостатки в выполненных работах.

Ссылка заявителя жалобы на возникновение дефектов на отдельных участках по вине самого истца, в связи с чем риск случайной гибели объекта в силу статьи 741 ГК РФ переходит на истца, апелляционным судом отклоняется, поскольку ответчиком не доказана вина заказчика в выявленных комиссией дефектах.

Как следует из пунктов 1 и 3 статьи 716 ГК РФ, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материалы, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Между тем, согласно материалам дела, подрядчик не отказался от выполнения работ после получения от заказчика указания о прокладке кабеля ВОЛС до устройства линии нефтепровода и сооружений его инженерной защиты.

Кроме того, в нарушение статьи 65 АПК РФ ответчиком не представлено доказательств того, что продолжая исполнение контракта, стороны изменили ответственность подрядчика за охрану и содержание объекта, материалов и оборудования, работ, строительной техники и расходных материалов, временных зданий и сооружений, а также переданных ему МТР поставки заказчика, предусмотренную статьей 22.1 контракта от начала работ и до подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (КС-14).

При таких обстоятельствах, судом сделан верный вывод о том, что подрядчик несет ответственность за повреждения, причиненные третьими лицами, возникшие до сдачи объекта законченного строительства.

Довод заявителя жалобы о том, что предоставленные истцом акты об устранении повреждений (25 актов) не могут служить надлежащим доказательством возникновения убытков, поскольку указанные акты фиксируют не выявление дефектов, а их устранение, апелляционным судом отклоняется как несостоятельный.

Как указано выше, факт выявления истцом дефектов в виде непроектной укладки кабеля подтверждается материалами дела, в том числе актами обследования от 12.03.2012, 15.03.2012, 14.03.2012, 19.03.2012, 19.03.2012, 19.03.2012, 22.03.2012, 22.03.2012, 20.03.2012, 22.03.2012, 03.08.2012, 24.08.2012. Ответчик был уведомлен о проводимой проверке, однако представителя своего для участия в обследовании не направил.

Довод ООО "ТехноСерв АС" о недоказанности истцом размера убытков, с учетом понесенных расходов на одно устранение 526 325,76 рублей, в том числе непредставлением истцом документов по закупке материалов (кабеля, муфты) апелляционным судом отклоняется, поскольку недостатки устранялись ООО "Тарнснефтьстрой" и стоимость устранения таких недостатков определена соглашением между ООО "ДСД" и ООО "Транснефтьстрой".

Таким образом, установив фактические обстоятельства дела, оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу доказанности истцом понесенных убытков в размере 15 526 609,92 рублей, с учетом доказанности факта ненадлежащего исполнения обязательств ответчиком, его вины, доказанности факта и размера понесенных истцом затрат на устранение допущенных ответчиком нарушений, а также доказанности причинно-следственной связи между действиями (бездействиями) подрядчика и наступившими последствиями, правомерно удовлетворив требования истца в заявленном размере.

Иные доводы апелляционной жалобы, в связи с указанным, апелляционным судом отклоняются как несостоятельные.

Выводы суда основаны на правильном установлении фактических обстоятельств дела и оценки представленных доводов сторон.

При повторном рассмотрении дела, с учетом доводов апелляционной жалобы, правовых оснований для ее удовлетворения не установлено.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 31.03.2014 по делу N А73-13840/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

В.Г. Дроздова И.В. Иноземцев