Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2014 г. N 09АП-15559/14

г. Москва

29 мая 2014 г.

Дело N А40-115630/12

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 мая 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.О. Окуловой

Судей В.Я. Голобородько, Е.А. Солоповой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.C. Абрамовым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Портал Строй"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2014 г.

(резолютивная часть объявлена 20.02.2014 г.) по делу N А40-115630/12

вынесенное судьей М. В. Лариным

по заявлению ООО "Портал Строй " к ИФНС России N 5 по г. Москве

третье лицо МИФНС России N 12 по Воронежской области

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился, извещен.

от заинтересованного лица - Дмитриев А.Д. по дов. б/н от 10.02.2014 г., Петросян Г.В. по дов. б/н от 12.05.2014 г., Романова Ю.В. по дов. б/н от 31.03.2014 г., Никулина Е.В. по дов. б/н от 19.05.2014 г.

от третьего лица - не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Портал строй" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 5 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 20.03.2012 N 12/92 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечена МИФНС России N 12 по Воронежской области.

Решением от 28.02.2014 г. отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, указывая на то, что судом неправильно применены нормы материального права, не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Инспекция представила письменные пояснения на апелляционную жалобу, в которых просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители инспекции поддержали свою правовую позицию по спору.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представители заявителя и третьего лица не явились, извещены о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, информация о процессе размещена на сайте ВАС РФ в сети Интернет в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в порядке ст. 123,156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 266, ст. 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и письменных пояснений, заслушав представителей заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Инспекция провела выездную налоговую проверку Общества по вопросам правильности исчисления и уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2009.

После окончания проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 16.01.2012 N 12/01, рассмотрены возражения и материалы проверки в отсутствие извещенного налогоплательщика (протокол от 29.02.2012), на основании решения от 29.02.2012 N12/103 Инспекцией были проведены дополнительные мероприятия налогового контроля, результаты которых были рассмотрены в отсутствие извещенного налогоплательщика (протокол от 20.03.2012).

По итогам рассмотрения Инспекцией вынесено решение от 20.03.2012 N 12/92 о привлечении к ответственности, которым налоговый орган привлёк налогоплательщика к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 11 185 225 руб., по статье 126 НК РФ за не непредставление документов виде штрафа в размере 23 800 руб. (пункт 1); начислил пени по состоянию на 20.03.2012 за неуплату налога на прибыль организаций в размере 17 653 692 руб., НДС в размере 18 181 503 руб., (пункт 2); предложил уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 55 807 127 руб., НДС в размере 41 855 345 руб., пени и штрафы (пункт 3); внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 4).

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 28.05.2012 г. N 21-19/046789 решение Инспекции оставлено без изменения и утверждено.

Общество оспорило указанное решение инспекции в судебном порядке.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель приводит доводы о том, что налоговым органом нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, поскольку материалы рассмотрены в отсутствие налогоплательщика, который не был извещен надлежащим образом о месте и времени их рассмотрения.

Заявитель считает необоснованными выводы суда о получении им необоснованной налоговой выгоды по операциям с ООО "Фаворит", поскольку операции с указанным контрагентом носили реальный характер, выводы налогового органа о наличии фиктивного документооборота и наличии схемы движения денежных средств являются необоснованными.

Заявитель в жалобе указывает на то, что налоговый орган не указал точное количество и наименование истребуемых у налогоплательщика документов, что не соответствует требованиям ст. 89,93 НК РФ, в связи с чем общество не может быть привлечено к ответственности на основании ст. 126 НК РФ.

Данные доводы рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклоняются по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки (обеспечение возможности налогоплательщика участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представлять объяснения) является безусловным основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Порядок оформления результатов налоговой проверки установлен в статьях 100, 101 НК РФ, согласно которому по результатам налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налогового органа составляется акт выездной (камеральной) налоговой проверки, который вручается проверяемому лицу (налогоплательщику) под расписку или направляется по почте заказным письмом (пункты 1 и 5 статьи 100 НК РФ), указанное лицо вправе в случае несогласия с фактами, изложенными в акте проверки, представить письменные возражения в течении 15 дней со дня получении акта (пункты 1, 5 и 6 статьи 100 НК РФ).

Акт налоговой проверки и другие материалы проверки, а также представленные проверяемым лицом письменные возражения должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа и решение по ним должно быть принято в течении 10 дней со дня истечения 15-дневного срока указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ (пункт 1 статьи 101 НК РФ), руководитель (заместитель руководителя) налогового органа обязан известить проверяемое лицо о времени и месте рассмотрения материалов проверки (пункт 2 статьи 101 НК РФ). Обязанность по извещению (уведомлению) налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки возникает у налогового органа вне зависимости от представления или не представления им возражений на акт налоговой проверки.

В данном случае налоговый орган выполнил все предусмотренные статьями 100 и 101 НК РФ условия для рассмотрения материалов проверки: составил акт выездной проверки и направил его налогоплательщику, известил его о времени и месте рассмотрения материалов проверки, провел рассмотрение материалов проверки и возражений в отсутствие извещённого надлежащим образом налогоплательщика (29.02.2012), назначил и провел дополнительные мероприятия налогового контроля, провел рассмотрения материалов проверки, с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля (20.03.2012), вынес и направил решение по итогам выездной проверки (20.03.2012).

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 17.02.2012 налогоплательщиком представлены в налоговый орган возражения на акт выездной налоговой проверки от 16.01.2012 N 12/01. Уведомлением от 14.02.2012 N 12-10/005472 Общество приглашено на рассмотрение возражений на 24.02.2012.

24.02.2012 в Инспекцию поступило письмо от налогоплательщика с ходатайством о переносе рассмотрения материалов проверки на 29.02.2012, в связи с болезнью генерального директора - Ярошенко В.П., подписанное и.о. главного бухгалтера Баделиной Д.И.

Данное ходатайство о переносе рассмотрения материалов проверки Инспекцией было удовлетворено, уведомлением от 24.02.2012 N 12-10/007326 налогоплательщик приглашен для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки на 29.02.2012.

29.02.2012 возражения налогоплательщика, акт выездной налоговой проверки и иные материалы проверки были рассмотрены заместителем начальника Инспекции в отсутствие общества (его представителя), надлежащим образом уведомленного о месте, дате и времени их рассмотрения (протокол от 29.02.2012 г).

Кроме того, факт надлежащего извещения Общества времени и месте рассмотрения материалов проверки подтверждается письмом от 01.03.2012 N 35, в котором генеральный директор общества Ярошенко В.П. повторно ходатайствовал о переносе рассмотрения материалов проверки.

После рассмотрения материалов проверки и возражений Инспекцией было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, которое было направлено на адрес налогоплательщика сопроводительным письмом от 29.02.2012 N 12-10/008200 вместе с решением о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки, уведомление о вызове для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, а также для ознакомления с результатами проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля в рамках выездной налоговой проверки по всем известным адресам.

Доводы Общества о неполучении корреспонденции были рассмотрены и обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Из анализа выписки с официального сайта ФГУП "Почта России" в Интернете (www.russianpost.ru) о прохождении почтовой корреспонденции следует, что конверт с уведомлением, направленный на адрес места нахождения, указанный в ЕГРЮЛ, вручён, а конверт с уведомлением, направленный на адрес места жительства генерального директора, фактически был вручен 10.03.2012.

Кроме того, факт вручения налогоплательщику уведомления N 12/007998 от 29.02.2012 подтверждается справкой ФГУП "Почта России" ОПС Москва 54 от 08.07.2013.

При таких обстоятельствах доводы налогоплательщика о процедурных нарушениях налогового органа являются несостоятельными.

Налоговый орган в оспариваемом решении установил, что Общество неправомерно включило в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2008 год затраты в размере 232 529 698 руб. на выполнение работ по строительству подрядчиком ООО "Фаворит", а также отнесло предъявленный указанной компанией НДС в размере 41 855 345 руб. в состав вычетов, что послужило основанием для доначисления соответствующих сумм налогов, пени и штрафа.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что Общество в проверяемый период являлось подрядчиком (субподрядчиком) по договорам на выполнение строительно-монтажных, ремонтно-отделочных работ, заключенным с различными организациями.

В связи с отсутствием достаточного штата квалифицированных сотрудников налогоплательщик привлекал для выполнения работ субподрядчиков, основным из которых являлся ООО "Фаворит".

Между Обществом и ООО "Фаворит", в лице генерального директора Николаева А.С., заключен договор подряда от 10.03.2008 N 10/03-ПС-Ф, предметом которого является выполнение субподрядчиком отделочных, строительно-монтажных работ и текущий ремонт на объектах Подрядчика в объемах, в сроки и по стоимости, согласованных сторонами в настоящем договоре.

Налоговый орган в обжалуемом решении ссылается на совокупность доказательств, свидетельствующих о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды по операциям с указанным контрагентом.

Так, директор ООО "Фаворит" Николаев А.С., показал на допросе в налоговом органе, что не имеет никакого отношения к данной организации, никогда руководителем не являлся, документы и договоры, в том числе с Обществом не подписывал, рабочих не нанимал, работы для налогоплательщика не выполнял, товары (материалы) не поставлял.

Встречной проверкой ООО "Фаворит" установлено, что организация не имела активов, имущества и работников, исчисляла налоги в минимальном размере, не соответствующем операциям по выпискам банка, то есть являлась "фирмой - однодневкой".

Анализ выписок по расчетным счетам в банках спорного субподрядчика показал, что основным плательщиком являлось Общество, операции имеют не связанный характер, в основном приобретение товаров и оборудования, налоги и иные платежи, являющиеся обычными при осуществлении предпринимательской деятельности данная организация не осуществляла, заработную плату не выплачивала, за строительные работы не платила, поступающие от налогоплательщика денежные средства перечислялись в большей части на счет "фирм - однодневок" для последующего снятия наличными, вывода из оборота с использованием векселей или перевода на счета иностранных компаний, зарегистрированных в оффшорных зонах.

Представленные налогоплательщиком в материалы дела в подтверждении реальности выполнения монтажных работ субподрядчиком заявки на допуски сотрудников контрагента на объекты заказчиков, оформленные как Обществом в адрес заказчиков, содержат неустранимые противоречия, свидетельствующие об отсутствии работников контрагента на объектах.

Так, все заявки от налогоплательщика к заказчикам оформлены раньше, чем заключены договоры с самими заказчиками и договора с субподрядчиком; перечисленные в заявках на допуск на объекты работники субподрядчика, являющиеся в большинстве своем иностранными гражданами, фактически не могли работать на объектах и не работали, поскольку согласно ответу ФМС России: - паспорта на 3-х граждан Российской Федерации, указанных в заявках, были выданы на несколько месяцев (в одном случае через несколько лет) позже, чем были составлены заявки; большая часть перечисленных в заявках иностранных граждан не регистрировалась в органах ФМС России при въезде на территорию Российской Федерации.

Согласно показаниям физических лиц, указанных в заявках на работы от имени спорного субподрядчика (Серов А.И., Чариков Е.И., Гутов Р.З., Ермилин М.А.), эти граждане на строительных площадках не работали, о существовании спорного субподрядчика, налогоплательщика и заказчиков никогда не слышали, большая часть строительными работами никогда не занималась.

Кроме того, налоговый орган ссылается и на то, что Общество и спорный субподрядчик являлись аффилированными лицами, поскольку: часть поступающих от налогоплательщика денежных средств перечислялась ООО "Фаворит" контрагенту 2-звена ООО "СтройМонтажАльянс", полностью подконтрольному Обществу согласно показаниям директора Чибель Г.С. и материалам полученным в ходе выемки документов, - представитель Общества Фадеева Е.В. работала в одной организации (ООО "Лаура"), подконтрольной налогоплательщику, с представителем ООО "Фаворит" Игуменова Е.В., согласно ответов банков управление расчётным счётом ООО "Фаворит" осуществлялось с IP адреса, принадлежащего ООО "СтройМонтаж Альянс".

В процессе проведенной правоохранительными органами выемки документов, предметов, включая жесткие диски компьютеров у Общества, было установлено наличие файлов содержащих сканированные оттиски печатей ООО "Фаворит", ООО "СтройМонтажАльянс", подписей Чибель Г.С., Ярошенко В.П., таблиц с перечислением операций и остатков по счетам "своих" организаций (ООО "ЮВСГ" - субподрядчик ООО "Портал строй", ООО "Нур Сан" - поставщик ООО "Портал строй", ООО "ЛЕГЕНДА" - контрагент ООО "Фаворит", ООО "СтройМонтажАльянс" - контрагент ООО "Портал строй" и ООО "Фаворит", ООО "Аргус" - организация через которую выводятся денежные средства на Кипр), а также переписка сотрудников налогоплательщика в отношении спорного контрагента в части изменения состава директоров и других действий по перерегистрации.

Налоговый орган ссылается также и на то, что спорный субподрядчик не мог выполнить все переданные ему в субподряд от налогоплательщика работы, т.к. при отсутствии работников работы одновременно выполнялись в различных регионах страны, часть работ согласно анализа актов по форме КС-2 были задвоены, транспортные услуги оказываться не могли в виду отсутствия зарегистрированных транспортных средств по данным ГИБДД, а также платы за аренду или экспедирование.

Общество не проявило должной осмотрительности, поскольку договор с ООО "Фаворит", заключён через месяц после создания организации, поскольку согласно показаниям руководителя налогоплательщика проверка возможности спорного субподрядчика выполнить работы, наличия квалифицированного персонала не производилась.

Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53) предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 20.04.2010 N 18162/09, вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

При отсутствии доказательств не совершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получение налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Суд апелляционной инстанции полагает, что наряду с недостоверностью представленных обществом первичных документов и счетов-фактур, инспекцией установлена и подтверждена доказательствами совокупность обстоятельств, свидетельствующих о необоснованности налоговой выгоды и отсутствии реального характера операций общества со спорным контрагентом.

Из анализа представленных Инспекцией документов и результатов мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении ООО "Фаворит" и его контрагентов 2-го и 3-го звена судом установлена фактическая невозможность выполнения ими строительных работ.

Как правильно отмечено судом первой инстанции, генеральный директор ООО "Фаворит", чья подпись проставлена на договорах подряда, актах выполнения работ, счетах-фактурах, отказался от участия в деятельности этой организации, подписания первичных документов и договоров по сделкам с налогоплательщиком, выдаче доверенностей.

Субподрядчик и все последующие организации, которым он перечислял денежные средства, полученные от налогоплательщика за выполненные работы согласно проведенным в отношении них встречным проверкам являются "фирмами - однодневками", не имеющими активов, имущества, основных и транспортных средств, работников, не находящиеся по адресу регистрации и не имеющие иного адреса фактического места нахождения, не уплачивающими налоги или уплачивающими в "минимальном" размере.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что из анализа выписок по расчетным счетам в банках субподрядчика ООО "Фаворит" и его контрагентов следует, что все поступающие на расчетный счет от налогоплательщика за работы денежные средства перечислялись: на счета ООО "Монолит инвест" и ООО "ЛЕГЕНДА", с последующим переводом на счет ООО "Аргус" и выводом на счет иностранной компании MERANTI TRADING LTD в Bank of Cyprus (то есть в оффшорную юрисдикцию) или перечислялись на счета ООО Строй Ресурс", ООО "Алтоком", с последующим переводом на счета ООО "ЭлитТорг", ООО "Орбита" и снятием физическими лицами в качестве пополнения карточного счета и беспроцентного займа.

Судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы и обоснованно отклонены доводы заявителя о реальности операций и проявлении должной осмотрительности во взаимоотношениях со спорным контрагентом. С указанной оценкой соглашается и суд апелляционной инстанции.

Судом первой инстанции были обоснованно приняты во внимание ссылки инспекции на указанные противоречия в документах, представленных в ходе проверки.

В ходе выполнения мероприятий налогового контроля в рамках выездной налоговой проверки заявителя инспекцией установлено, что в процессе своей хозяйственной деятельности налогоплательщик вступил в хозяйственные правоотношения с обществом, которое в понимании действующего законодательства Российской Федерации являются недобросовестным. Контрагент заявителя не обладает производственными мощностями и ресурсами, необходимыми для осуществления реальной хозяйственной деятельности, у него отсутствует трудовой коллектив и основные средства, он не сдает налоговую отчетность и не уплачивают налоги в установленном размере.

Заявителем не было приведено достоверных доводов в обоснование выбора данного контрагента, имея ввиду, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечены их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, персонала и т.д.).

Доводы заявителя о неправомерности возложения на налогоплательщика ответственности за незаконные действия третьих лиц, нарушающих налоговое законодательство, были обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку в силу статьи 2 ГК РФ предпринимательская деятельность, которой занимается налогоплательщик, предполагает осуществление своих прав разумно и добросовестно, что означает проявление должной осмотрительности при заключении каких-либо сделок и выборе контрагентов.

Является обоснованным вывод суда о том, что факт невозможности выполнения обязательств по договору ООО "Фаворит" отсутствие осуществления ими реальной деятельности, подтверждается также и тем, что денежные средства организацией перечислялись в адрес множества организаций имеющих признаки фирм-"однодневок".

То обстоятельство, что контрагент заявителя был зарегистрирован в установленном порядке и являлся действующей организацией, не может служить основанием для признания налоговой выгоды обоснованной.

Доводы заявителя о том, что Инспекция уклонилась от оценки вины Заявителя и смягчающих обстоятельств не могут быть приняты во внимание, поскольку заявитель не приводит наличия таких обстоятельств, а налоговым органом в ходе проверки установлена совокупность доказательств, свидетельствующих о направленности общества на получение необоснованной выгоды.

Ссылки Общества на то, что суд принял недопустимое доказательство допрос Николаева А.С., поскольку он проведен вне рамок налогового контроля, является несостоятельным, поскольку суд дал оценку указанному доказательству и оценил его с учетом совокупности представленных инспекцией доказательств, в т.ч и действий налогового органа в ходе проверки.

Следует признать обоснованным вывод суда о том, что все представленные сторонами в материалы настоящего дела документы обладают признаками относимости и допустимости (ст. 67 и 68 АПК РФ) и признаются судом надлежащими доказательствами, которые должны быть исследованы и им должна быть судом дана оценка.

Проанализировав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи в соответствии со ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о представлении заявителем недостоверных доказательств, подписанных от имени контрагента заявителя неуполномоченным лицом и отсутствии реальности операций, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований в указанной части было правомерно отказано судом первой инстанции.

С учетом конкретных обстоятельств данного дела, установленных при его рассмотрении, суд апелляционной инстанции полагает обоснованными выводы суда первой инстанции о неправомерном включении в состав расходов по налогу на прибыль затрат и применении обществом налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям ООО "Фаворит" как не соответствующих требованиям статей 169, 171, 172,252 НК РФ.

По вопросу привлечения к ответственности на основании ст. 126 НК РФ суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы и требования налогоплательщика по следующим основаниям.

Согласно пунктам 12 и 14 статьи 89 НК РФ налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов.

При проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном статьей 93 НК РФ путем вручения налогоплательщику или направления ему по почте требования о представлении документов, которое должно быть им исполнено и документы (копии или оригиналы) должны быть предоставлены в налоговый орган в течение 10 рабочих дней с даты фактического получения требования.

НК РФ не содержит исчерпывающего перечня документов, которые налоговый орган вправе истребовать у налогоплательщика в ходе выездной налоговой проверки.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что налоговым органом в ходе проверки были направлены налогоплательщику требования о представлении документов от 15.03.2011, от 27.10.2011, от 07.11.2011, последние из которых Обществом исполнены не были, что подтверждается письмом от 02.11.2011.

Инспекция привлекла налогоплательщика к ответственности за не представление 128 документов по требованию от 27.10.2011, рассчитав количество не представленных документов исходя из следующего - 1 документ по каждому пункту и каждому наименованию, с учетом проверки за 2007 - 2009 годы, умноженный на 3.

Судом первой инстанции было учтено, что налогоплательщик конкретных возражений против приведенного налоговым органов расчета количества не представленных документов не привел, указав лишь на незаконность определения размера штрафа исходя из примерного расчета не предоставленных документов. Однако, Инспекция производила расчет исходя из индивидуализированных (поименованных в требовании) документов, которые в любом случае должны быть у налогоплательщика в наличии хотя бы в количестве 1-го документа (1 договор, 1 акт, 1 карточка счета и др.).

При наличии указанных обстоятельств оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения требований заявителя в полном объеме не установлено.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Нормы материального права были правильно применены судом. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, проверкой не установлено.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по госпошлине по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя. Учитывая, что заявителем жалобы при ее подаче не представлены доказательства оплаты госпошлины, определение суда апелляционной инстанции от 21.04.2014 г. не выполнено, госпошлина по апелляционной жалобе подлежит взысканию с заявителя в доход федерального бюджета.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2014 г. по делу N А40-115630/12 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Портал Строй" государственную пошлину в доход федерального бюджета в размере 1 000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О. Окулова

Судьи

В.Я. Голобородько Е.А.Солопова