Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2014 г. N 07АП-1026/14

г. Томск

22 мая 2014 г.

Дело N А27-9557/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 14.05.2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.05.2014.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Павлюк Т. В.

судей: Марченко Н.В.

Ходыревой Л.Е.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Любимовой А.Н., с применением средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Сазонов Е.В. - доверенность от 05.05.2014 N 39-14 (сроком по 31.12.2014), паспорт; Чиркова Е.Ю. - доверенность от 05.05.2014 N 34-14 (сроком по 31.12.2014), паспорт;

от заинтересованного лица: Гладкова В.В. - доверенность от 04.04.2014 N 03-16/01860 (сроком по 31.12.2014), удостоверение; Будехин А.С. - доверенность от 14.01.2014 N 03-16/00089 (сроком по 31.12.2014), паспорт; Пальянова С.С. - доверенность от 13.01.2014 N 03-16/00091 (сроком по 31.12.2014), удостоверение; Пронякина Е.Ю. - доверенность от 13.01.2014 N 03-16/00092 (сроком по 31.12.2014), удостоверение; Суховеев Е.М. - доверенность от 11.03.2014 N 03-16/01378 (сроком по 31.12.2014), удостоверение; Глазкова Е.В. - доверенность от 11.03.2014 N 03-16/01385 (сроком по 31.12.2014), удостоверение; Сазыкина Е.А. - доверенность от 11.03.2104 N03-16/01387 (сроком по 31.12.2014), удостоверение; Пахомова Е.Г. - доверенность от 08.04.2014 N 03-16/01911 (сроком по 31.12.2014), удостоверение; Коптелова И.П. - доверенность от 17.12.2013 N 03-16/06271 (сроком по 31.12.2014), удостоверение.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы

открытого акционерного общества "Разрез Томусинский" (07АП-1026/14),

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области (07АП-1026/14 (2))

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 16.12.2013

по делу N А27-9557/2013 (Судья Новожилова И.А.)

по заявлению открытого акционерного общества "Разрез Томусинский", г. Междуреченск (ОГРН 1024201390718, ИНН 4214000020)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области, г. Новокузнецк (ОГРН 1044217029834, ИНН 4216003097)

о признании недействительным решения от 12.04.2013 N 04,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Разрез Томусинский" (далее по тексту - заявитель, общество, ОАО "Разрез Томусинский") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 12.04.2013 N 04 и об обязании налогового органа устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ от заявителя в материалы дела поступило ходатайство об уточнении заявленных требований, 05.12.2013 от заявителя в материалы дела поступило ходатайство об уточнении заявленных требований, в соответствии с которым заявитель просит признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 12.04.2013 N 04 в части доначисления налога на прибыль организаций за 2009 г. в размере 74 708 185 руб., в связи с применением статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации к цене реализации угля марки ОСр (п. 2.1.1.), начисления соответствующих пени и привлечения к ответственности в виде штрафа 14 941 637 руб.; доначисления налога на прибыль организаций за 2010 г. в размере 424 729 980 руб., в связи с применением статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации к цене реализации угля марки ОСр (п. 2.2.1.), начисления соответствующих пени и привлечения к ответственности в виде штрафа 84 945 996 руб.; доначисления налога на добавленную стоимость за 2009 г. в размере 67 237 367 руб., в связи с применением статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации к цене реализации угля марки ОСр (п. З.1.), начисления соответствующих пени; доначисления налога на добавленную стоимость за 2010 г. в размере 382 256 982 руб., в связи с применением статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации к цене реализации угля марки ОСр (п. 3.2.), начисления соответствующих пени и привлечения к ответственности в виде штрафа 76 451 396, 40 руб.; доначисления налога на добычу полезных ископаемых за 2009 г. в размере 21 873 978 руб., в связи с применением расчетного способа исчисления налога на добычу полезных ископаемых (п. 4.1.), начисления соответствующих пени; доначисления налога на добычу полезных ископаемых за 2009 г. в размере 14 114 480 руб., в связи с применением статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации к цене реализации добытого полезного ископаемого (п. 4.2.), начисления соответствующих пени; доначисления налога на добычу полезных ископаемых за 2010 г. в размере 57 831 722 руб., в связи с применением расчетного способа исчисления налога на добычу полезных ископаемых (п. 4.3.), начисления соответствующих пени и привлечения к ответственности в виде штрафа 10 348 766 руб.; доначисления налога на добычу полезных ископаемых за 2010 г. в размере 84 029 231 руб., в связи с применением статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации к цене реализации добытого полезного ископаемого (п. 4.4.), начисления соответствующих пени и привлечения к ответственности в виде штрафа 14 817 772 руб. и обязать налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 16.12.2013 (резолютивная часть решения объявлена 09.12.2013) требования ОАО "Разрез Томусинский" удовлетворены частично. Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области от 12.04.2013 N 04 в части доначисления налога на добычу полезных ископаемых в общей сумме 79 705 700 рублей, соответствующих сумм пени и штрафа признано недействительным. В остальной части заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенным решением, ОАО "Разрез Томусинский" обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная жалоба мотивирована несоответствием выводов суда обстоятельствам дела; неприменением закона, подлежащего применению; неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела. Более подробно доводы изложены непосредственно в апелляционной жалобе.

Налоговый орган в своей апелляционной жалобе просит решение в части удовлетворенных требований ОАО "Разрез Томусинский" отменить. Принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ОАО "Разрез Томусинский" требований. Рассмотреть вопрос об отмене обеспечительных мер.

Апелляционная жалоба налогового органа мотивирована нарушением норм материального и процессуального права. Более подробно доводы изложены непосредственно в апелляционной жалобе.

ОАО "Разрез Томусинский" в отзыве на апелляционную жалобу, представленном в суд в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса РФ, доводы апелляционной жалобы налогового органа отклонил, просит оставить решение в обжалуемой инспекцией части без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу оспорил доводы заявителя, просит оставить решение в оспариваемой части налогоплательщиком без изменения, а жалобу ОАО "Разрез Томусинский" без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ОАО "Разрез Томусинский" заявил ходатайство о назначении по делу N А27-9557/2013 экспертизы рыночной стоимости 1 тонны каменного угля марки ОСр. По мнению заявителя, отчет об оценке, на котором налоговый орган основывает свои требования доначисления, составлен с нарушением законодательства РФ об оценке и Налогового Кодекса РФ. Рыночные цены на уголь марки ОСр по данным оценщика превышают в 2-3 раза рыночные цены на уголь марки ОСр, устанавливаемые обществом. При этом рыночность цен на уголь марки ОСр, применяемых ОАО "Разрез Томусинский", подтверждается данными, представленными Кемеровостатом. В связи с чем, при рассмотрении данного дела возникли вопросы, требующие специальных знаний в области оценочной деятельности. А именно, возникла необходимость законного установления обоснованной рыночной стоимости 1 тонны каменного угля марки ОСр.

Налоговый орган представил письменные возражения на ходатайство о назначении экспертизы, в которых указал, что в отчете об оценке ООО "АВАКС-Консалтинг" от 12.09.2012 N 12092012-1 установлена реальная рыночная стоимость 1 тонны угля марки ОСр. Представленный отчет соответствует требованиям Федеральных стандартов оценки, Закона об оценочной деятельности, в связи с чем данное доказательство соответствует принципу достоверности и допустимости. Более подробно доводы налогового органа относительно ходатайства заявителя о назначении экспертизы указаны в письменных возражениях.

Суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении заявленного ходатайства по следующим основаниям.

Так Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в пункте 26 Постановлении Пленума ВАС от 28 мая 2009 г. N 36 "О применении Арбитражно Процессуального Кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в Арбитражном суде апелляционной инстанции (в ред. Постановлений Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 61, от 24.03.2011 N 30) указано, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Таким образом, на основании анализа норм АПК РФ и принимая во внимание позицию ВАС РФ указанную в Постановлении Пленума ВАС от 28 мая 2009 г. N 36 следует, что причиной удовлетворения ходатайства Общества в суде апелляционной инстанции может быть только признание причин, по которым данное ходатайство было отклонено судом первой инстанции необоснованно. Однако таких оснований по настоящему делу не имеется. Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что отчет от 12.09.2012 N 12092012-1выполнен в соответствии с требованиями Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", федеральным стандартом оценки (ФСО N 3), утвержденного приказом Минэкономразвития России от 20.07.2007 N 254; отчет основан на информации, полученной в результате исследования рынка, анализа количественных и качественных характеристик оцениваемых объектов, в результате которого определена рыночная цена спорного угля марки ОСр, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке, в отчете содержится информация о ценах из соответствующих источников, которая является открытой и доступной; в отчете отсутствуют положения, которые бы указывали на невозможность его использования в качестве доказательства по делу.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал указанный отчет достоверным и допустимым доказательством. При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для назначения экспертизы.

ОАО "Разрез Томусинский" заявлено ходатайство о приостановлении производства по делу до рассмотрения дела N А40-45063/14 по иску ОАО "Разрез Томусинский" к ООО "АВАКС - КОНСАЛТИНГ" о признании недействительным отчета оценщика.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого, в том числе, арбитражным судом.

Для приостановления производства по делу по указанному основанию необходимо установить, что рассматриваемое другим судом дело связано с тем, которое рассматривает арбитражный суд. При этом связь между двумя делами должна носить правовой характер. Как правило, речь идет о том, что решение по делу, рассматриваемому другим судом, будет иметь преюдициальное значение по тем вопросам, которые входят в предмет доказывания по делу, рассматриваемому арбитражным судом.

Следующее обязательное условие приостановления производства по делу по пункту 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - объективная невозможность разрешения дела арбитражным судом до рассмотрения другого спора иным судом. Такая невозможность означает, что, если производство по делу не будет приостановлено, разрешение дела может привести к незаконности судебного решения, неправильным выводам суда или даже к вынесению противоречащих судебных актов.

Таким образом, в силу пункта 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит приостановлению не любое дело, имеющее отношение к участвующим в нем лицам, а только то, обстоятельства которого касаются одного и того же материального правоотношения, и разрешаемые по этому делу вопросы находятся в пределах рассматриваемого арбитражным судом спора. Если в соответствии с законодательством для данного спора результаты рассмотрения другого дела не имеют значения, приостановление производства по делу недопустимо.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в рамках дела N А40-45063/2014 заявителем оспаривается отчет оценщика N 12092012-1 от 12.09.2012 представленный, как одно из доказательств по настоящему делу.

Заявитель, заявляя ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу до рассмотрения по дела N А40-45063/2014, не учел, что отчет оценщика N 12092012-1 от 12.09.2012 является одним из доказательств, которое не имеет заранее установленной силы, поэтому подлежит оценке наряду с иными собранными по делу доказательствами. Заявитель вправе опровергнуть выводы эксперта в рамках дела N А27-9557/2013.

Иск по делу N А40-45063/2014 предъявлен к ООО "АВАКС - КОНСАЛТИНГ", налоговый орган к участию в данном деле не привлечен, таким образом дело имеет иной субъектный состав, отличный от субъектного состава по делу N А27-9557/2013.

При этом иск в рамках дела N А40-45063/2014 был предъявлен налогоплательщиком уже после принятия 16.12.2013 Арбитражным судом Кемеровской области решения по существу спора по делу N А27-9557/2013.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 АПК РФ.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, независящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Поэтому признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции").

Из буквального толкования статьи 268 АПК РФ следует, что в арбитражный суд апелляционной инстанции могут быть предоставлены только те доказательства, которые фактически существовали на момент рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, но не могли быть представлены для рассмотрения по не зависящим от стороны обстоятельствам. В данном случае фактически заявитель совершил действия по сбору дополнительных доказательств после вынесения решения. Учитывая указанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для приостановления производства по делу N А27-9557/2013 по изложенным в заявлении ОАО "Разрез Томусинский" мотивам.

Представители заявителя и налогового органа поддержали доводы своих апелляционных жалоб, отклонил доводы жалоб друг друга по основаниям приведенным в отзывах.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверяется в соответствии со статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, дополнениях к апелляционным жалобам, возражениях и отзывах, арбитражный апелляционный суд считает, что решение Арбитражного суда Кемеровской области от 16.12.2013 по делу N А27-9557/2013 следует отменить в части.

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области проведена выездная налоговая проверка ОАО "Разрез Томусинский". По результатам проверки составлен акт от 05.02.2013 N 08.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки от 05.02.2013 N 08, материалы проверки, письменные налогоплательщика, материалы дополнительных мероприятий налогового контроля Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области принято решение от 12.04.2013 N 04 о привлечении ОАО "Разрез Томусинский" к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль организаций, в виде штрафа, в общей сумме 89 909 921,60 рублей, неполную уплату налога на добавленную стоимость, в виде штрафа, в сумме 76 451 396,40 рублей, неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых, в виде штрафа, в сумме 25 166 538 рублей, неполную уплату налога на имущество организаций, в виде штрафа, в сумме 104 рубля; статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа, в сумме 24 748,20 рублей.

Указанным решением обществу доначислены налог на прибыль организаций в общей сумме 499 499 565 рублей, налог на добавленную стоимость в общей сумме 449 494 349 рублей, налог на добычу полезных ископаемых в сумме 177 849 411 рублей и начислены пени в общей сумме 252 316 961,38 рублей.

Не согласившись с указанным решением ОАО "Разрез Томусинский" обжаловало его в установленном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 01.07.2013 N 356 решение Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения12.04.2013 N 04 оставлено без изменения, жалоба ОАО "Разрез Томусинский" - без удовлетворения.

Полагая, что вышеуказанное решение Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области в оспариваемой части не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы, ОАО "Разрез Томусинский" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции пришел к выводу, что решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области от 12.04.2013 N 04 в части доначисления налога на добычу полезных ископаемых в общей сумме 79 705 700 рублей, соответствующих сумм пени и штрафа, является неправомерным, так как общество правильно определило количество добытого полезного ископаемого по "чистым угольным пачкам". Так же всесторонне, полно и объективно исследовав представленные в материалы дела доказательства, в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к выводам, что налоговый орган предпринял все необходимые меры в соответствии с пунктами 4-11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации для получения сведений о рыночной цене угля марки ОСр; рыночная цена спорного угля определена налоговым органом в соответствии с положениями пунктов 4-11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации; доначисление налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на добычу полезных ископаемых, рассчитанных так, как если бы результаты сделок были оценены исходя из применения рыночных цен, является правомерным.

Оценив в совокупности представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействия) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Из материалов дела следует, что основанием для доначисления налога на прибыль организаций в сумме 499 438 165 рублей (в том числе, за 2009 г. - 74 708 185 рублей, за 2010 г. - 424 729 980 рублей); налога на добавленную стоимость сумме 449 494 349 рублей (в том числе, за 2009 г. - 67 237 367 рублей, за 2010 г. - 382 256 982 рубля); налога на добычу полезных ископаемых 98 143 711 рублей (в том числе, за 2009 г. - 14 114 480 рублей, за 2010 г. - 84 029 231 рубль) послужил вывод налогового органа о занижении заявителем налоговой базы по результатам применения статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации и исчисления рыночной цены сделок ОАО "Разрез Томусинский" по реализации угля марки ОСр, в период с октября 2009 г. по декабрь 2010 г., взаимозависимому лицу - ОАО "Южный Кузбасс".

Как следует из материалов дела ОАО "Разрез Томусинский" осуществляет добычу каменного угля (марки КО, ОС, КС и незначительное количество марок Т и ОК) на участке Разреза Томусинский Томского каменноугольного месторождения на основании лицензии N КЕМ 13312.

В силу незначительности объема угля марки КС в пластопересечении (толщине пласта состоящего из прослоев угля разных качественных характеристик) марка угля, которая определяется по средневзвешенным значениям параметров, определялась заявителем как марка угля ОСр. В проверяемые периоды единственным покупателем угля марки ОСр, добываемого заявителем, являлось ОАО "Южный Кузбасс" по договору покупки угля от 14.12.2006 N 2149 ЮК/06, срок действия которого продлевался сторонами ежегодно дополнительными соглашениями. В спецификациях к договору сторонами согласовывались марка угля (ОСр, Тр, ТрОК1), средняя норма зольности, средняя норма влаги, цена угля за тонну (без НДС), объем поставок.

Так, в январе, феврале 2009 г. цена 1 т. угля марки ОСр составляла 1 100 рублей, марте - декабре 2009 г., январе 2010 г. - 1 000 рублей, феврале - мае 2010 г. - 1 200 рублей, июне 2010 г. - 1 350 рублей, июле, августе 2010 г. - 1 300 рублей, сентябре, октябре 2010 г. - 1 375 рублей, ноябре, декабре 2010 г. - 1 400 рублей.

В ходе проверки налоговый орган установил, что цена на реализуемый уголь марки ОСр, примененная сторонами сделки, отклоняется в сторону понижения более чем на 20 % от рыночной цены.

Установив, что налогоплательщик и покупатель являются взаимозависимыми лицами, налоговый орган признал цену сделки не соответствующей рыночной и, воспользовавшись правом, предоставленным ему ст. 40 НК РФ, исчислил налоговые обязательства исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары.

В силу п. 1 ст. 40 НК РФ, если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В п. 2 ст. 40 НК РФ установлено, что, если сделка совершается между взаимозависимыми лицами (подпункт 1) либо имеет место отклонение цены сделки более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени (подп. 4), налоговые органы вправе проверить правильность применения цен по данной сделке в целях осуществления контроля за полнотой исчисления налогов.

Согласно п. 1 ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Из пункта 2 указанной статьи следует, что суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Между тем, материалами дела установлено следующее, что налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки установлена взаимозависимость ООО "Южный Кузбасс" (покупатель) и ОАО "Разрез Томусинский" (продавец) по признаку участия одной организации в другой как лица, имеющего право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции. Доля участия ОАО "Южный Кузбасс" в уставном капитале ОАО "Разрез Томусинский" составляет 74,41%; доля принадлежащих ОАО "Южный Кузбасс" обыкновенных акций ОАО "Разрез Томусинский" составляет 85,65%. При этом согласно списку аффилированных лиц ОАО "Южный Кузбасс" размещенном на сайте http: / / www. mechel. Ru / shareholders / disclosure / filials / affilirovannie_litsa_kompanii_yuzhnij_kuzbass ОАО "Разрез Томусинский" является аффилированным лицом ОАО "Южный Кузбасс". Указанная информация является общедоступной.

С учетом данных обстоятельств и на основании пункта 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что ОАО "Южный Кузбасс" и ОАО "Разрез Томусинский" обоснованно признаны налоговым органом взаимозависимыми лицами, отношения между которыми могли оказать влияние на условия и результаты сделок, что дало инспекции право в ходе проверки проверить правильность применения цен по сделкам между указанными лицами в соответствии с положениями пункта 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки.

Согласно пункту 1 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В соответствии с пунктом 4 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

В пунктах 9, 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации приведены методы определения рыночной цены для целей налогообложения, применяемые последовательно.

Согласно пункту 9 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. При отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли (пункт 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, применение конкретного метода определения рыночной цены не является произвольным, производится из определенных условий и должно быть обоснованно налоговым органом.

Согласно пункту 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках. Данному положению корреспондирует пункт 1 статьи 154 (налог на добавленную стоимость), статья 274 (налога на прибыль), пункт 1 статьи 340 (налог на добычу полезных ископаемых) Налогового кодекса Российской Федерации, которые ориентируют плательщиков указанных налогов производить оценку показателей, влияющих на формирование налоговых баз, на применение рыночных цен. Источниками информации о рыночных ценах могут быть:

1) биржевые цены и котировки мировых бирж - для товаров, являющихся предметом мировой биржевой торговли;

2) таможенная статистика внешней торговли РФ, публикуемая федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным осуществлять функции по контролю и надзору в области таможенного дела;

3) цены и биржевые котировки, содержащиеся в официальных источниках информации уполномоченных органов государственной власти РФ;

4) цены и биржевые котировки по совершенным сделкам, содержащиеся в опубликованных общедоступных изданиях и/или информационных системах;

5) рыночные стоимости объектов оценки, установленной в соответствии с законодательством, регулирующим оценочную деятельность в России;

6) иная информация, используемая при определении рыночных цен в соответствии с Кодексом.

Угольная продукция не представлена на товарных биржах и не имеет биржевых котировок.

Действующим налоговым законодательством не определен перечень официальных источников информации о рыночных ценах и не дано понятие такого источника.

Письмом от 01.08.2008 N 03-02-07/1-333 Министерство финансов Российской Федерации рекомендовало при определении рыночных цен использовать информацию о ценах, опубликованную в официальных изданиях, в частности, органов, уполномоченных в области статистики, ценообразования.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.01.2005 N 11583/04 указано, что поскольку в соответствии с пунктом 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации определение рыночных цен производится по правилам пунктов 4 - 11, официальные источники информации не могут использоваться без учета этих положений, то есть они должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени.

Принимая решение, налоговый орган при доначислении налогов руководствовался отчетом от 12.09.2012 N 12092012-1, как наиболее вероятной рыночной стоимости угля марки ОСр.

Так же из материалов дела следует, что с целью получения официальной информации об уровне цен для определения рыночной цены спорного угля налоговый орган обращался с соответствующими запросами в Территориальный орган Федеральной службы государственной статистики по Кемеровской области от 09.02.2012 N 09-22/00628, от 18.03.2013 N 22/4481, Департамент цен и тарифов Кемеровской области от 29.02.2012 N 2012 N 09-22/00925, от 18.03.2013 N 22/4425, Кузбасскую торгово-промышленную палату от 20.03.2013 N 22/4604, от 17.04.2012 N 09-22/01751, ФГУП "Центральное диспетчерское управление топливно-энергетического комплекса". В своих ответах на запросы указанные органы сообщили об отсутствии у них информации о рыночных ценах на уголь соответствующих марок на территории Кемеровской области в сопоставимых экономических условиях.

Кроме того инспекцией исследовались цены на уголь марки ОСр по данным сайта www. metallekspert.ru, www.rusugol и пр. Принимая во внимание, что статистические издания, сайты по угольной деятельности дают усредненную цену реализации угля на основе сопоставления уровня цен различных производителей, налоговым органом было установлено отсутствие официальных источников информации о рыночных ценах и биржевых котировках на уголь.

Для определения рыночной цены налоговым органом проводился самостоятельный анализ рынка угля марки ОСр на предмет поиска сведений о сделках купли-продажи идентичных (однородных) товаров (угля марки ОСр), выявлялись и Принимая во внимание, что статистические издания, сайты по угольной деятельности дают усредненную цену реализации угля на основе сопоставления уровня цен различных производителей, налоговым органом было установлено отсутствие официальных источников информации о рыночных ценах и биржевых котировках на уголь.

Для определения рыночной цены налоговым органом проводился самостоятельный анализ рынка угля марки ОСр на предмет поиска сведений о сделках купли-продажи идентичных (однородных) товаров (угля марки ОСр), выявлялись и С целью оказания содействия в получении информации о производителях угля марок К, КО, ОС находящихся за пределами территории Кемеровской области, а также цене реализации Управлением Федеральной налоговой службы по Кемеровской области по запросу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области были сделаны запросы в Управления Федеральной налоговой службы по субъектам Российской Федерации. Согласно ответам УФНС по Республике Хакасия, ИФНС России по г. Томску, УФНС России по Республике Алтай, УФНС России по Новосибирской области, УФНС России по Красноярскому краю, УФНС России по Республике Бурятия, УФНС России по Республике Тыва, Межрайонной ИФНС России N 18 по Иркутской области, ИФНС России по Октябрьскому округу г. Иркутска, ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска, УФНС России по Ульяновской области, ИФНС России N 18, N 29, N 34 по г. Москве, УФНС России по Орловской области добыча угля марок К, КО, ОС в соответствующих регионах не осуществляется.

С учетом изложенного, налоговым органом предпринимались меры для исследования рынка реализации идентичных (однородных товаров) как на территории Кемеровской области, так и за ее пределами, в результате которых было установлено отсутствие угля идентичного углю марки ОС с аналогичными качественными характеристиками.

При установлении факта занижения налогоплательщиком цен по исследуемым сделкам налоговым органом также проводился анализ удельного веса цены приобретения угля марки ОСр ОАО "Южный Кузбасс" у ОАО "Разрез Томусинский" в стоимости концентрата, поскольку уголь марки ОСр является основным сырьем для производства угольного концентрата.

Таким образом, в период проведения выездной налоговой проверки, используя все доступные источники, в том числе информацию из СМИ, с сайтов сети интернет, проводила анализ рынка угля марки ОСр.

В связи с отсутствием официальных источников информации о рыночных ценах на уголь марки ОСр и невозможностью самостоятельного установления уровня рыночных цен налоговым органом с ООО "АВАКС - Консалтинг" был заключен договор от 15.06.2012 N 15062012/13 на проведение оценки рыночной стоимости 1 тонны каменного угля марки ОСр в соответствии со спецификациями к договору поставки N 2149 ЮК/06 от 14.12.2006.

Статья 40 Налогового кодекса Российской Федерации не исключает привлечение независимых оценщиков для определения рыночной цены товаров.

Суд первой инстанции, оценив представленный налоговым органом отчет от 12.09.2012 N 12092012-1, и принимая во внимание, что отчет выполнен в соответствии с требованиями Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", федеральным стандартом оценки (ФСО N 3), утвержденного приказом Минэкономразвития России от 20.07.2007 N 254; отчет основан на информации, полученной в результате исследования рынка, анализа количественных и качественных характеристик оцениваемых объектов, в результате которого определена рыночная цена спорного угля марки ОСр, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке, в отчете содержится информация о ценах из соответствующих источников, которая является открытой и доступной; в отчете отсутствуют положения, которые бы указывали на невозможность его использования в качестве доказательства по делу, суд первой инстанции обоснованно признал указанный отчет достоверным и допустимым доказательством. Оснований сомневаться в достоверности рыночной стоимости 1 тонны каменного угля марки ОСр, указанной в отчете об оценке от 12.09.2012 N 12092012-1, у суда не имеется.

Статьей 17.1 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" предусмотрено проведение экспертизы отчета оценщика. Такое экспертное заключение составлено Некоммерческим партнерством "Межрегиональный союз оценщиков" от 21.09.2012 N 294/08-12, согласно которому отчет ООО "АВАКС - Консалтинг" от 12.09.2012 N 12092012-1 соответствует требованиям законодательства Российской Федерации об оценочной деятельности. Доказательства, опровергающие вышеуказанные обстоятельства, доказательства иной величины рыночной стоимости угля марки ОСр заявителем в нарушение стать 65 АПК РФ не представлены.

Довод апеллянта о том, что цены, применяемые ОАО "Разрез Томусинский" незначительно отличаются от цен указанных в письме Кемеровостата от 21.02.2012 N 02-108/19, Департамента цен и тарифов Кемеровской области (письмо от 12.03.2012 N ДЦ-03/245) и на протяжении 2009-2010 гг. почти все время находятся в рыночном тренде, либо отличаются незначительно, обоснованно отклонен судом первой инстанции, как документально не подтвержденный.

Как следует из показаний главного экономиста по планированию "Управления по открытой добыче угля" ОАО "Южный Кузбасс" Цвиры Е.Б., главного бухгалтера ОАО "Разрез Томусинский" Вишневой Е.А. региональные цены в ОАО "Разрез Томусинский" предоставляются ОАО "Южный Кузбасс"; расчетная цена 1 тонны реализуемого угля формируется с учетом затрат на производство и реализацию, которая затем сравнивается с региональными ценами, также при анализе используется информация "Средние цены предприятий производителей Кемеровской области", предоставленная Территориальным органом Федеральной государственной статистики по Кемеровской области.

Как следует из материалов дела и не опровергнуто заявителем при определении цены реализации угля общество учитывало средние цены реализации, а не рыночные. Об этом также свидетельствуют и таблицы цен на уголь марки ОСр и их источники, представленные заявителем в материалы дела 05.12.2013 с дополнениями. Вместе с тем ни один из указанных заявителем органов (Кемеровостат, Департамент цен и тарифов Кемеровской области, Кузбасская Торгово-промышленная палата, Центр Международной коммерческой информации), ни тем более информационное агентство "Металл-Курьер" не могут быть признаны официальными источниками информации о рыночных ценах. Предоставленная указанными органами информация не содержит ссылок на официальные источники информации о рыночных ценах и свидетельствует не о рыночной, а о средней цене предприятий - производителей товара. Расчет рыночной цены не предполагает сравнений с данными органов государственной статистики о средних ценах реализации угля.

Кроме того, данная информация носит общий характер, в ней не учтены все факторы, оказывающие влияние на определение рыночной стоимости угля марки ОСр, такие как условия сделок, количество приобретаемого угля, сроки исполнения обязательств, условия платежей и иные разумные условия.

Ссылка апеллянта о том, что налоговым органом в нарушение статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации не применялся метод цены последующей реализации и затратный метод не принимается, учитывая, что метод последующей реализации и затратный метод, предусмотренные пунктом 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, могут применяться в случае невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены.

Следовательно, при определении рыночной цены сделки налоговый орган не может использовать метод последующей реализации, не доказав, в частности, невозможность использования метода определения рыночной цены на основании официальных источников соответствующей информации, факт отсутствия на рынке однородных товаров, отсутствие идентичных сделок. Тем не менее, в оспариваемом решении налоговый орган ссылается на невозможность применения метода последующей реализации, ввиду несопоставимости данных, поскольку отсутствовала дальнейшая реализация угля марки ОСр и затратного метода, который по существу, не выявляет рыночную цену товаров, а лишь фиксирует цену, состоящую из себестоимости и нормы прибыли.

Кроме того, в соответствии со ст. 20 Приказа от 20.07.2007 г N 256 (ФСО N1), оценщик, при проведении оценки обязан использовать затратный, сравнительный и доходный подходы к оценке или обосновать отказ от использования того или иного подхода, что им и было сделано.Учитывая вышеуказанное оценщик во исполнение требований норм ст. 20 Приказа от 20.07.2007 г N 256 (ФСО N1) действительно рассчитал рыночную цену угля марки ОСр затратным подходом. Однако следует отметить, что в отчете об оценке оценщик применяя сравнительный и затратный подходы, в дальнейшем присваивает сравнительному подходу коэффициент 100, а затратному коэффициент 0, что так же свидетельствует о невозможности применения последнего в данной ситуации.

При этом реализации и затратный метод, предусмотренные пунктом 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, могут применяться в случае невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены. Следовательно, при определении рыночной цены сделки налоговый орган не может использовать метод последующей реализации, не доказав, в частности, невозможность использования метода определения рыночной цены на основании официальных источников соответствующей информации, факт отсутствия на рынке однородных товаров, отсутствие идентичных сделок.

Ссылка апеллянта на то, что довод суда о соблюдении инспекцией процедуры привлечения специалиста (оценщика) не соответствует нормам действующего законодательства, так как отчет об оценке содержит неустранимые противоречия подлежит отклонению.

Как следует из материалов дела, в рамках выездной налоговой проверки инспекцией была проведена не экспертиза, как указывает налогоплательщик, а на договорной основе был привлечен специалист в соответствии с пунктом 1 ст. 96 НК РФ, что не противоречит общим требования к применению первого метода. Процедура привлечения специалиста для участия в проведении выездной налоговой проверки налоговым органом соблюдена. Налогоплательщиком не представлено доказательств, свидетельствующих о заинтересованности привлеченного специалиста в исходе дела. Отчету оценщика дано положительное экспертное заключение, которое было представлено в материалы дела вместе с отзывом Инспекции на заявление налогоплательщика от 15.08.2013 годаN 03-16/04059.

Следовательно, проводя экспертизу указанного отчета СРО НП "Межрегиональный союз оценщиков" наряду с проверкой других требований, предъявляемых к отчетам оценщиков, также проверял правомерность применения источников используемых оценщиком при расчете стоимости объекта оценки. Учитывая то, что экспертное заключение на отчет оценщика является положительным и каких-либо замечаний по указанному обстоятельству экспертами СРО НП "Межрегиональный союз оценщиков" в экспертном заключении не изложено, применение указанной методики в отчете оценщика является законным и обоснованным.

Статья 68 АПК РФ предусматривает, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В данном случае оценщик и СРО НП "Межрегиональный союз оценщиков" посчитали, что информации, представленной в распоряжение оценщика и проанализированной оценщиком самостоятельно, является достаточно, чтобы установить рыночную стоимость 1 тонны угля марки ОСр. В нарушение статьи 65 АПК РФ заявитель не представил относимых и допустимых доказательств опровергающих данные обстоятельства.

Заявитель не был лишен возможности обратиться в организацию, оказывающую услуги по оценочной деятельности и провести собственную оценку рыночной стоимости 1 тонны угля марки ОСр или представить иные доказательства (источники) которые подтверждали бы позицию налогоплательщика. Следовательно, налогоплательщику ничего не мешало самостоятельно провести такую оценку, до предоставления заявления в суд и в ходе судебного заседания и представить результаты такой экспертизы в суд, в качестве доказательства, которое наряду с другими доказательствами получило бы оценку суда. Однако действий по проведению оценки налогоплательщиком до настоящего момента предпринято не было, так же как не было заявлено о невозможности получения указанных доказательств или материалов необходимых для ее проведения.

Так в соответствии с нормой статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Ссылка апеллянта, что судом первой инстанции необоснованно было отказано в удовлетворении ходатайства ОАО "Разрез Томусинский" о допросе в качестве свидетеля Филькова АН., являющегося оценщиком ОАО "АВАКС-Консалтинг" который непосредственно проводил оценку 1 тонны угля марки ОСр, поскольку отчет об оценке, содержит в себе неустранимые дефекты, основан на сфальсифицированной информации, отказа в удовлетворении ходатайства о привлечении в качестве третьего лица ООО "АВАКС - Консалтинг" (в лице Филькова Андрея Николаевича) подлежит отклонению. По мнению ОАО "Разрез Томусинский" необходимость допроса Филькова А.Н., и привлечение в качестве третьего лица ООО "АВАКС - Консалтинг" (в лице Филькова Андрея Николаевича) обусловлена тем, что отчет об оценке, содержит в себе неустранимые дефекты и основан на сфальсифицированной информации.

Вместе с тем, ни в суде первой инстанции, ни в апелляционной инстанции заявления о фальсификации указанных доказательств Обществом заявлено не было.

Нормой статьи 161 АПК РФ предусмотрен особый порядок подачи заявления о фальсификации доказательств. Так в соответствии с вышеуказанной нормой заявление о фальсификации документов должно быть подано стороной в письменной форме.

Вместе с тем, заявитель не обосновал, каким образом судебный акт, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, может повлиять на права или обязанности общества с ограниченной ответственностью "АВАКС - Консалтинг" (в лице Филькова Андрея Николаевича) по отношению к одной из сторон.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о вызове в суд в качестве свидетеля суд вынося протокольное определение, указал, что отчет оценщика, на который ссылается налоговый орган содержит подробное описание методов оценки и подробное описание выводов к которым по результатам проведенных исследований пришел оценщик в связи с чем суд не нашел оснований для удовлетворения ходатайства о вызове свидетеля.

При этом отказ в удовлетворении указанных ходатайств судом первой инстанции правомерен, в связи, с чем указанное не может являться основанием для отмены судебного акта суда первой инстанции по настоящему делу.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции в оспариваемой налогоплательщиком части является законным и обоснованным, доводы же апелляционной жалобы Общества повторяют доводы указанные в заявлении и дополнениях к заявлению и не опровергают сделанных судом выводов, а лишь выражают общее несогласие с принятым по настоящему делу судебным актом, что не может являться основанием к отмене судебного акта в указанной части.

Так же в ходе проверки налоговым органом было установлено, что в 2009-2010 гг. в первичных декларациях по налогу на добычу полезных ископаемых количество добытого полезного ископаемого учитывалось обществом по данным статистического учета, тогда как в уточненных налоговых декларациях по налогу на добычу полезных ископаемых за период январь-декабрь 2009 г., январь-декабрь 2010 г., представленных в ходе выездной налоговой проверки, количество добытого полезного ископаемого уменьшено в связи с учетом добытого полезного ископаемого по "чистым угольным пачкам" и уменьшена стоимость полезного ископаемого.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что поскольку общество определяло количество добытого полезного ископаемого по "чистым угольным пачкам" (угольные пачки, не засоренные пустой породой), применение налогоплательщиком метода расчета стоимости добытого полезного ископаемого не противоречит Налоговому кодексу Российской Федерации, в связи с чем, доначисление налога на добычу полезных ископаемых, соответствующих сумм пени и штрафа по данному эпизоду является неправомерным.

Апелляционная коллегия с указанным выводом суда первой инстанции не согласна и решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене. При этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Основанием для доначисления налога на добычу полезных ископаемых явилось нарушение Обществом ст. 340 НК РФ.

Как следует из материалов дела, налогоплательщиком применен неверный способ оценки стоимости добытого полезного ископаемого.

Инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки было установлено, что Обществом (по уточненным налоговым декларациям) оценка стоимости добытых полезных ископаемых (угля) неправомерно произведена в соответствии с пп. 3 п. 1 ст. 340 НК РФ.

В силу пп. 1 п. 2 ст. 338 НК РФ налоговая база для исчисления НДПИ определяется как стоимость добытых полезных ископаемых, рассчитанная в соответствии со статьей 340 НК РФ.

При этом оценка стоимости добытых полезных ископаемых, на основании п. 1 ст. 340 НК РФ, определяется налогоплательщиком самостоятельно одним из следующих способов:

1) исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации без учета субсидий;

2) исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации добытого полезного ископаемого;

3) исходя из расчетной стоимости добытых полезных ископаемых.

Данная норма права предусматривает три способа оценки полезных ископаемых.

Перечень этих способов является закрытым и не подлежащим расширительному применению.

Факт реализации ОАО "Разрез Томусинский" добытого полезного ископаемого - рядового угля в период с 2009 по 2010 гг. в рамках договора от 14.12.2006 N 2149ЮК/06 ОАО "Южный Кузбасс", подтверждается представленными товарными накладными, счетами-фактурами, удостоверениями качества на отгруженный рядовой уголь, представленными ОАО "Разрез Томусинский" в ходе налоговой проверки и имеющимися в материалах дела.

Фактическая реализация добытого полезного ископаемого (угля) подтверждена материалами проверки контрагента ОАО "Южный Кузбасс", проведенной в рамках статьи 93.1. НК РФ.

В ходе проверки и при рассмотрении спора в суде первой инстанции заявитель не отрицал факт реализации им угольной продукции, соответствующей ГОСТу.

Порядок определения стоимости полезного ископаемого установлен пунктом 1.4. "Порядок определения стоимости полезного ископаемого" учетной политики Общества, которым определено, при отсутствии реализации добытого полезного ископаемого в текущем налоговом периоде оценка стоимости добытых полезных ископаемых определяется исходя из расчетной стоимости добытых полезных ископаемых.

При этом отсутствие реализации имеет место в следующих случаях:

а) когда в течение налогового периода добытое полезное ископаемое используется на собственные нужды предприятия, осуществляющего добычу;

б) когда в течение налогового периода добытое полезное ископаемое перерабатывается и потребляется (реализуется на сторону) в виде продуктов переработки.

Как следует из материалов дела, у предприятия отсутствовали вышеперечисленные случаи, все добытое полезное ископаемое реализовывалось. Инспекция в ходе проверки установила, что добытое в проверяемом периоде полезное ископаемое - уголь марок КС, ОС и Т, было полностью реализовано.

При рассмотрении дела не установлено случаев отсутствия реализации добытого полезного ископаемого (угля марок КС, ОС и Т) в случаях определенных учетной политикой Общества.

Поскольку у ОАО "Разрез Томусинский" имелась реализации угольной продукции соответствующего марочного состава, то в силу прямого указания п. 4 ст. 340 НК РФ, п. 3 ст. 340 НК РФ (способ оценки стоимости добытого полезного ископаемого исходя из его расчетной стоимости) применен быть не может.

Стоимость единицы добытого полезного ископаемого, в соответствии с п.3 ст.340 НК РФ должна определяться исходя из цен реализации добытого угля марок КС, ОС и Т (второй способ), а не из расчетной стоимости.

Так же в п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 декабря 2007 г. N 64 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Налогового кодекса Российской Федерации о налоге на добычу полезных ископаемых, налоговая база по которым определяется исходя из их стоимости" указано, что оценка стоимости полезного ископаемого исходя из сложившихся у налогоплательщика цен реализации возможна только в случае реализации налогоплательщиком продукции, признаваемой в соответствии со ст. 337 НК РФ полезным ископаемым.

В данном случае угольная продукция налогоплательщика - рядовой каменный уголь, который признается добытым полезным ископаемым для целей исчисления НДПИ. Это соответствует нормам п.1 ст.337 НК РФ, учетной политике (принятой в целях исчисления НДПИ ОАО "Разрез "Томусинский"), решениям технического проекта отработки участка месторождения, бухгалтерскому учету налогоплательщика, подтверждается результатами проведенной экспертизы и ответами компетентных в сфере недропользования органов.

Согласно пп.1 п.1 ст. 336 НК РФ, объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых, признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу п.1 ст. 337 НК РФ, полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров (если иное не предусмотрено п. 3 настоящей статьи), содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая национальному стандарту, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту организации.

Не может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности.

Согласно п.2 ст.337 НК РФ, видами добытого полезного ископаемого являются в том числе горючие сланцы, уголь (в соответствии с классификацией, установленной Правительством Российской Федерации): антрацит; уголь коксующийся; уголь бурый; уголь, за исключением антрацита, угля коксующегося и угля бурого.

Согласно ГОСТу Р 51591-2000 "Государственный стандарт Российской Федерации. Угли бурые, каменные и антрацит. Общие технические требования" (принят и введен в действие Постановлением Госстандарта РФ от 21.04.2000 N116-ст), установленный стандарт распространяется на группу однородной продукции - бурые, каменные угли и антрацит, а также продукты их обогащения и рассортировки (далее - угольная продукция) и устанавливает показатели качества, характеризующие безопасность продукции и подлежащие обязательному включению в документацию, по которой изготавливается продукция.

Угольную продукцию подразделяют на обогащенный уголь рассортированный и не рассортированный (далее - обогащенный уголь), необогащенный рассортированный уголь, рядовой уголь, промежуточный продукт (промпродукт), отсев и шлам. С учетом вышеизложенного, чистая угольная пачка, не является угольной продукцией.

Налоговым кодексом четко определено понятие фактически добытого полезного ископаемого, определяемого по завершении полного технологического цикла по добыче полезного ископаемого (ст.337, п.7 ст.339 НК РФ).

Так, в соответствии с пунктом 7 статьи 339 Налогового кодекса Российской Федерации при определении количества добытого полезного ископаемого учитывается полезное ископаемое, в отношении которого в налоговом периоде завершен комплекс технологических операций (процессов) по добыче (извлечению) полезного ископаемого из недр (отходов, потерь). При этом при разработке месторождения полезного ископаемого в соответствии с лицензией (разрешением) на добычу полезного ископаемого учитывается весь комплекс технологических операций (процессов), предусмотренных техническим проектом разработки месторождения полезного ископаемого.

Указанные выше положения Налогового кодекса Российской Федерации закреплены также в пункте 1.3. Учетной политики ОАО "Разрез "Томусинский".

Так, в соответствии с пунктом 1.3. Учетной политики Общества "Порядок определения количества добытого полезного ископаемого", при определении количества полезного ископаемого, добытого в налоговом периоде, учитывается полезное ископаемое, в отношении которого в налоговом периоде завершен комплекс технологических операций (процессов) по добыче (извлечению) полезного ископаемого из недр (отходов, потерь). Технологический процесс по добыче конкретного полезного ископаемого на конкретном месторождении полезных ископаемых предприятия определяется в техническом проекте разработки данного месторождения полезных ископаемых и включает в себя помимо самой операции по извлечению минерального сырья из недр (отходов, потерь) комплекс технологических операций по доведению фактически извлеченного минерального сырья до соответствующего стандарта качества.

В ходе проверки изучен проект отработки месторождения, а также в рамках ст. 90 НК РФ произведены допросы свидетелей - заместителя главного инженера по подготовке производства Осадчего И. В. и начальника отдела ОТК на разрезах Красногорский и Томусинский - Горлатой С. В.

В результате проведенных мероприятий установлено, что технологический процесс по добыче (извлечению) угля из недр включает в себя следующие этапы: разрыхление угольного пласта взрывом, вычерпывание разрыхленной угольной массы и погрузка ее в автотранспорт, транспортировка угля на углепогрузочный технологический комплекс.

Таким образом, установлено, что технологический процесс по извлечению угля из недр заканчивается на угольном складе технологического комплекса разреза, где производится определение его количества, определение его качественных характеристик и отгрузка его потребителям.

При этом Обществом добытое минеральное сырье не подвергается никакой переработке, так как оно соответствует марочной принадлежности угля и реализация покупателям производится в том виде, в котором производится его фактическая добыча.

Как было установлено и доказано материалами проверки "чистая угольная пачка" не может являться для ОАО "Разрез Томусинский" продукцией горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержащейся в фактически добытом из недр минеральном сырье, поскольку техническим проектом отработки месторождения не предусматривается технология извлечения "чистого угля" из добытого "минерального сырья".

Таким образом, в ходе проверки установлено и доказано, что в соответствии с п. 1 ст. 337 НК РФ угольная продукция ОАО "Разрез "Томусинский" - рядовой каменный уголь марок КС, ОС и Т признается добытым полезным ископаемым для целей исчисления НДПИ, что соответствует нормам Налогового кодекса Российской Федерации, учетной политике, принятой в целях исчисления НДПИ ОАО "Разрез "Томусинский", решениям технического проекта отработки участка месторождения, бухгалтерскому учету налогоплательщика и подтверждается результатами проведенной экспертизы.

На основании вышеизложенного, ОАО "Разрез Томусинский" по факту реализует продукцию, содержащуюся в фактически добытом (извлеченном) из недр минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первую по своему качеству соответствующую ГОСТу Р51591- 2000, то есть рядовой уголь. Таким образом, Общество в первичных налоговых декларациях верно оценило стоимость добытого полезного ископаемого - рядового угля марок КС, ОС и Т, а именно, исходя из сложившихся в период 2009-2010 г.г. цен его реализации. Определение Обществом количества добытого полезного ископаемого в "чистых угольных пачках" является лишь пересчетом количества добытого полезного ископаемого - рядового угля соответствующего марочного состава в другие единицы измерения, ранее рассчитанного в единицах измерения - "тонна". Однако, пересчет количества добытого полезного ископаемого в другие единицы измерения (в ЧУПах) не может подменять понятие самого добытого полезного ископаемого и опровергать факт реализации этого полезного ископаемого.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что количество добытого полезного ископаемого может быть определено только в "чистых угольных пачках" противоречит материалам дела. Поскольку в спорные налоговые периоды Обществом реализовывалась угольная продукция, содержащаяся в фактически добытом из недр минеральном сырье, первая по своему качеству соответствующая стандарту организации, то применение расчетной стоимости добытого полезного ископаемого обоснованно признанно налоговым органом неправомерным, в связи с чем, доначисление налога на добычу полезных ископаемых, соответствующих сумм пени и штрафа по данному эпизоду является правомерным. В связи с изложенным решение суда первой инстанции подлежит отмене в данной части, в части признания недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области от 12.04.2013 N 04 в части доначисления налога на добычу полезных ископаемых в общей сумме 79 705 700 рублей, соответствующих сумм пени и штрафа (на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ), принятием нового судебного акта в отмененной части об отказе Обществу в удовлетворении заявленных требований.

В остальной части решение Арбитражного суда Кемеровской области от 16.12.2013 по делу N А27-9557/2013 оставлено без изменения, а апелляционная жалоба открытого акционерного общества "Разрез Томусинский", г. Междуреченск - без удовлетворения.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции налоговый орган не поддержал заявление об отмене обеспечительных мер, принятых судом первой инстанции, соответственно данное заявление не рассматривается апелляционной коллегией.

Руководствуясь статьей 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 16.12.2013 по делу N А27-9557/2013 отменить в части:

Признания недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области от 12.04.2013 N 04 в части доначисления налога на добычу полезных ископаемых в общей сумме 79 705 700 рублей, соответствующих сумм пени и штрафа.

В отмененной части в удовлетворении заявления открытого акционерного общества "Разрез Томусинский", г. Междуреченск отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Кемеровской области от 16.12.2013 по делу N А27-9557/2013, оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Разрез Томусинский", г. Междуреченск - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Павлюк Т. В.

Судьи

Марченко Н.В. Ходырева Л.Е.