Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2014 г. N 03АП-697/14

г. Красноярск

09 июня 2014 г.

Дело N А33-10070/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "27" мая 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен "09" июня 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Споткай Л.Е.,

судей: Петровской О.В., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Грищенко Ю.А.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Рудспецмаш": Забродина С.Г., представитель по доверенности от 24.12.2013, паспорт серии 04 00 N 657087, выдан УВД Центрального района г. Красноярска, 03.07.2001; Богданов Г.М., представитель по доверенности от 25.11.2013, паспорт серии 45 02 N 121259, выдан ОВД Донской города Москвы, 04.04.2002;

от открытого акционерного общества "Горно-металлургическая компания "Норильский никель": Спасов А.В., представитель по доверенности от 25.12.2013 N ГМК-115/296-нт,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Рудспецмаш"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "27" декабря 2013 года по делу N А33-10070/2012, принятое судьей Красовской С.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Рудспецмаш" (ИНН 7743664822, ОГРН 1077761833335) (далее - истец, ООО "Рудспецмаш") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к открытому акционерному обществу "Горно-металлургическая компания "Норильский никель" (ИНН 8401005730, ОГРН 1028400000298) (далее - ответчик, ОАО "ГМК "Норильский никель") о взыскании 18 852 890 рублей - задолженности за работы, выполненные по проектированию, изготовлению, поставку, опытно-промышленных образцов двух контактных рудничных электровозов К15В (N N 0001, 0002).

К участию в деле привлечено в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне истца, Федеральное государственное унитарное предприятие "Научно-производственное объединение автоматики имени академика Н.А. Семихатова" филиал Опытное конструкторское бюро автоматики.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 27 декабря 2014 года исковые требования удовлетворены частично. С открытого акционерного общества "Горно-металлургическая компания "Норильский никель" (ИНН 8401005730, ОГРН 1028400000298) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Рудспецмаш" (ИНН 7743664822, ОГРН 1077761833335) взыскано 898 590 рублей расходов. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований по следующим основаниям:

- суд квалифицировал сложившиеся отношения между сторонами как отношения на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ и пришел к выводу о том, что в результате выполненных работ по созданию опытных образцов рудничных электровозов К15В положительный результат достигнут не был,

- тот факт, что стороны договорились не только спроектировать, изготовить, но и предусмотрели доставку электровозов, не меняет его правовой природы, поскольку предметом договора подряда является не только определенная работа, но и передача ее результата заказчику;

- работы были выполнены в точном соответствии с утвержденным заказчиком Техническим заданием, выданным ООО "Рудспецмаш" 20.04.2008,

- в 2009 году утверждены Технические условия ТУ 3452-001-83198525-09 на электровоз контактный рудничный К15В, согласованные представителями сторон и Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору Министерства природных ресурсов и экологии РФ,

- электровозы изготовлены в точном соответствие с заказом ответчика, то есть с требованиями Технического задания и Технических условий, выданных им разработанных специалистами комбината на основе геометрических размеров горных выработок и рельсовых путей рудников (в этом и заключается уникальность спорных машин). Техническая документация определяет объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, то есть предмет договора. У сторон не возникло разногласий по этому предмету договора, и они сочли возможным приступить к его исполнению. Заказчик принял результат работ по акту,

- надлежащее исполнение обязательств по договору подряда подтверждается разрешением на проведение испытаний спроектированных и изготовленных истцом электровозов К15В (документ N 0702-04/1772 от 20.05.2010 г.), подписанный в центральном аппарате Ростехнадзора, Заключением экспертизы N 16МШ05-2010 от 18.03.2010 г. промышленной безопасности установочной серии электровозов контактных рудничных К15В (N 0001,0002), имеющимися в материалах дела протоколами технических совещаний, передачей ответчиком технического задания, его согласования с истцом, утверждением технических условий, организацией и проведением испытаний,

- согласно акту наработки моточасов на руднике "Заполярный" электровоз К15В N 0002 по состоянию на 27.07.2011 г. наработал 855,5 м\часов, вместо установленных "Программой и методикой испытании..." 300 машино-часов. Данный акт подписан электромехаником рудника, как представителем заказчика,

- длительность эксплуатационных испытаний и выход из строя оборудования электровозов имело место ни из-за качества оборудования, а по причине неисправности контактных сетей на рудниках. Этот факт подтверждается письмом Филиала ОКБ "Автоматика" ФГУП НПО ФКО N 050-551 от 18.06.2011 об отказах СЭП,

- прекращение испытательных работ электровоза К15В колей 750 мм (N 0001) на руднике "Октябрьский" было произведено по инициативе ответчика. На указанном руднике машина наработала 300 машино-часов,

- по инициативе ответчика истец получил от Ростехнадзора разрешение (N 07-01-02/2101 от 07.07.2011) о продолжении испытаний указанного электровоза в условиях рудника "Таймырский". Однако по причинам независящим от истца испытания на этом руднике не состоялись. Поскольку невозможность продолжения испытательных работ электровоза К15В колеей 750 мм (N 0001) и получения положительного результата возникла не по вине исполнителя,

- вывод суда о недостижении положительного результата по двум опытным образцам электровозов является необоснованным,

- на основании статьи 774 ГК РФ заказчик обязан принять работы и оплатить их, оплата электровозов должна производиться по цене, указанной в Технико-коммерческом предложении, все действия ответчика, в том числе утверждение ТУ, принятие электровозов, организации и участии в испытаниях, подписания актов об их результатах, является доказательством того обстоятельства, что он согласился с предложенной ценой,

- суд неправильно произвел распределение судебных расходов по оплате судебных экспертиз.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2014 года апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 20 марта 2014 года, в соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание отложено до 27 мая 2014 года.

Согласно распоряжению и.о. председателя Третьего арбитражного апелляционного суда в составе суда произведена замена судьи Радзиховской В.В. на судью Петровскую О.В., в связи с ежегодным очередным отпуском судьи Радзиховской В.В.

Ответчик в представленном уточненном отзыве на апелляционную жалобу ссылается на то, что суд правильно квалифицировал правоотношения сторон, воля сторон была направлена на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ, ответчик не может согласиться с выводами суда о надлежащем качестве электровозов, основанными на экспертном заключении.

В суде апелляционной инстанции ответчик доводы уточненного отзыва скорректировал, указал, что решение в части удовлетворения исковых требований не оспаривает, указал на следующие обстоятельства:

- разработанное ответчиком Техническое задание на шахтный электровоз для транспортировки горной массы на подземных рудниках ЗФ ОАО "ГМК "Норильский никель" содержит технические требования, предъявляемые к данному оборудованию, его основные технические характеристики, требования к транспортировке и хранению до ввода в эксплуатацию, к составу технической документации, передаваемой вместе с электровозом (паспорт электровоза, акт заводской приемки электровоза, руководство по ремонту и техническому обслуживанию, руководство по эксплуатации для оператора, каталог запасных частей).

- истцом не представлено доказательств согласования с ответчиком стоимости спорных электровозов, предъявляемой к оплате,

- ссылка истца на пункты 2 и 3 Протокола технического совещания ОАО "ГМК "Норильский никель" N ЗФ-74/63-пр от 28.05.2009, которыми ответчик якобы подтвердил готовность оплаты электровозов по цене, обозначенной истцом в ТКП, не состоятельна, в силу отсутствия в них таковой информации,

- из представленных документов не следует, что истец и ответчик согласовали цену за электровозы, в размере указанном в иске, а так же то, что истец обязался дополнительно оплачивать расходы истца, связанные с поставкой товара, условие о цене электровозов является не согласованным,

- учитывая несогласованность сторонами условий о сроках поставки и цене товара, договор поставки электровозов также не может быть признан заключенным.

- учитывая, что условие о стоимости электровозов сторонами не согласовано, доказательств, подтверждающих, что стоимость опытных образцов электровозов К15В соответствует цене за аналогичные товары, взимаемой при сравнимых обстоятельствах, истцом не представлено, требование истца о взыскании 18 852 890 рублей за работы, выполненные по проектированию, изготовлению, поставке опытно-промышленных образцов двух контактных рудничных электровозов К15В (N N 0001, 0002), является необоснованным и не подлежащим удовлетворению.

- вывод эксперта и суда о том, что поставленные электровозы соответствуют предъявляемым к ним требованиям, пригодны для эксплуатации, не соответствует фактическим обстоятельствам дела,

- как следует из Протокола, ответчиком в присутствии Генерального директора ООО "Рудспецмаш" А. И. Ефимова было рассмотрено ТКП ООО "Рудспецмаш". По результатам рассмотрения ТКП принято решение о проведении производственных испытаний контактных рудничных электровозов К15В применительно к подземным условиям рудников Заполярного филиала ОАО "ГМК "Норильский никель". Определено место проведения испытаний электровозов К15В с колеей 900 мм и 750 мм - рудники "Заполярный" и "Октябрьский", соответственно. При этом согласно п. 6 Протокола принято решение произвести оплату электровозов К15В только при условии получения положительных результатов производственных испытаний,

- электровоз К15В N 0001 (Рудник "Октябрьский"), согласно акту (отчету) о результатах эксплуатационных испытаний N 1 от 26.08.2011, утвержденному и. о. главного инженера рудника "Октябрьский" на руднике "Октябрьский" испытания электровоза К15В N 0001 проводились с 15.09.2010 по 01.05.2011 (7,5 мес),

- как следует из указанного акта, а также Протоколов испытаний N 1 - N 6 являющихся приложениями к нему, опытный образец контактного рудничного электровоза К15В N 0001 испытания не выдержал. Комиссией было выявлено несоответствие электровоза требованиям Технического задания (п. 3.10.1.) в части наработки на отказ в количестве 240 машино-часов, о чем свидетельствует Протокол испытаний N 3,

- электровоз К15В N 0002 (Рудник "Заполярный"). Согласно акту (отчету) о результатах эксплуатационных испытаний N 1 от 2011, утвержденным главным инженером рудника "Заполярный" на руднике "Заполярный" испытания электровоза К15В N 0002 проведены с 27.08.2010 по 30.07.2011 (11 мес.),

- как следует из данного акта и Протоколов испытаний N 1 - N 6, являющихся приложениями к нему, опытный образец контактного рудничного электровоза К15В N 0002 испытания выдержал. Вместе с тем приложением к данному акту является Перечень обнаруженных дефектов и мероприятий по устранению дефектов и их причин, подписанный специалистами рудника "Заполярный" и представителем ООО "Рудспецмаш" А. И. Ефимовым,

- указанное подтверждает наличие замечаний к качеству оборудования, устранение которых должно было быть произведено истцом. Кроме вышеназванных протоколов, результаты испытаний фиксировались Актами испытаний электровозов, оформленных на рудниках "Октябрьский" и "Заполярный" которыми в частности, зафиксирована неустойчивая работа автоматической системы управления, неоднократные выходы из строя блока бортового питания, ограничителей, преобразователей напряжения и т.д. (прилагаются). В ходе проведения испытаний электровозов происходили неоднократные сбои в работе их узлов управления и контроля, были выявлены неисправности и конструктивные недоработки оборудования, что не позволило оборудованию пройти испытания на отказ в количестве не менее 300 машино-часов, как это предусмотрено п. 3.1. Программы испытания и п. 3.10.1. Технического задания,

- истцом не оспаривается факт командирования сотрудников ООО "Рудспецмаш" в г. Норильск, вызванный необходимостью проведения ремонта опытных образцов контактных рудничных электровозов К15В,

- учитывая отрицательные результаты испытаний, ответчиком в адрес истца обосновано направлено уведомление от 29.09.2011 N ЗФ-18/649 (в деле имеется) об отказе от приобретения электровозов К15В и необходимости осуществить их вывоз с территории рудников,

- в дальнейшем в связи с неосуществлением истцом вывоза электровозов, ответчик дважды письмами от 16.12.2011 N ЗФ-18/885 и от 14.02.2012 N ЗФ-18/73 обращался к истцу с требованием забрать некачественный товар, однако электровозы на сегодняшний день истцом так, и не вывезены.

В судебном заседании представителем общества с ограниченной ответственностью "Рудспецмаш" заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов в обоснование адекватности цены, а именно: договора, товарных накладных, чеков (всего на 119 страницах).

Представитель открытого акционерного общества "Горно-металлургическая компания "Норильский никель" возразил против удовлетворения заявленного ходатайства.

В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд определил в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов отказать, так как не представлено обоснование невозможности представления данных дополнительных доказательств в суд первой инстанции.

Учитывая, что лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на портале сайта Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации), в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено без участия представителя третьего лица.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

От открытого акционерного общества "Горно-металлургическая компания "Норильский никель" возражений в отношении проверки судебного акта только в обжалуемой части не поступило ( с учетом корректировки уточненного отзыва).

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства дела.

20.04.2008 ОАО "ГМК "Норильский никель" разработало и утвердило техническое задание на шахтный электровоз для транспортировки горной массы на подземных рудниках ЗФ ОАО "ГМК "Норильский никель" (задание), в соответствии с пунктом 1 которого шахтный электровоз предназначен для транспортировки составов с горной массой на откаточных горизонтах подземных рудников от пунктов загрузки на центральных и участковых рудоспусках до пунктов разгрузки, обустроенных над бункерами камер дробления. Объемный вес транспортируемой горной массы в разрыхленном состоянии 2,05-2,6 т/м. Абразивность горной массы средняя. Влажность горной массы 4,5-11%. Температура окружающей среды 12-25 градусов С.

В разделе 2 задания указаны основные технические характеристики, раздел 3 задания содержит технические требования шахтного электровоза, в том числе пункт 3.10. - требования к надежности электровоза, разделом 4 задания предусмотрены условия транспортирования и хранения, разделом 5 задания определена комплектация и упаковка.

До отгрузки электровозов фирма должна получить разрешение Ростехнадзора на проведение его эксплуатационных испытаний на горных предприятиях ЗФ ОАО "ГМК "Норильский никель".

20.04.2008 техническое задание на шахтный электровоз для транспортировки горной массы на подземных рудниках ЗФ ОАО "ГМК "Норильский никель" было выдано истцу.

В соответствие с указанным техническим заданием, ООО "РСМ" было поручено спроектировать и изготовить для ответчика два опытных образца 15-тонных электровозов, один на колею 900 мм для работы на руднике "Заполярный" и один на колею 750 мм для рудника "Октябрьский".

Истец письмом N 5 от 15.04.2009 направил ответчику технико-коммерческое предложение на поставку контактных рудничных электровозов К15В-750 и К15В-900 (предложение), в котором указаны все основные технические характеристики опытных образцов электровозов.

В пункте 1 коммерческих условий предложения указаны сроки изготовления и поставки:

Срок изготовления со дня подписания договора: 6 месяцев;

Срок поставки при условии поставки до ж/д станции Мурманск: 7 месяцев.

В пункте 2 коммерческих условий предложения указаны цены и базис поставки:

Наименование товара	Кол-во	Стоимость CIP-Мурманск
Электровоз контактный рудничный К15В	1 шт.	7 585 000 руб., без НДС
Электровоз контактный рудничный К15В	1 шт.	НДС - 1 365 300 руб.
Электровоз контактный рудничный К15В	1 шт.	Всего 8 950 300 руб.
Запасные части на год эксплуатации включая з/ч на гарантийный период	1 комп.	По согласованию с заказчиком
Страховка		26 850 руб.
Тара и транспортировка		Согласно расчетов транспортной компании
Итого стоимость со страховкой:		8 977 150 руб.

Решением, зафиксированным в протоколе технического совещания ЗФ ОАО "ГМК Норильский никель" N ЗФ-74/63-пр. от 28.05.2009 технико-коммерческое предложение истца было одобрено.

В пункте 1 резолютивной части протокола указано, что технико-коммерческое предложение ООО "РСМ" на электровоз контактный рудничный К15В полностью соответствует "Техническому заданию на шахтный электровоз для транспортировки горной массы на подземных рудниках "ГМК Норильский никель" от 20.04.2008.

В пункте 2 протокола ЗФ ОАО "ГМК Норильский никель" указало рекомендовать проведение производственных испытаний контрактных рудничных электровозов К15В применительно к подземным условиям рудников ЗФ ОАО "ГМК "Норильский никель".

Место проведения испытаний определить: один электровоз с колеей 900 мм на руднике "Заполярный", и один электровоз с колеей 750 мм на руднике "Октябрьский" (пункт 3 протокола).

Пунктом 4 протокола на ООО "РСМ" возложена обязанность произвести отгрузку опытных образцов в адрес ответчика (Заполярного филиала) компании (г. Норильск).

В пункте 6 протокола указано, оплату за поставленные электровозы при положительных результатах произвести за счет средств запланированных на закупку электровозов типа К10, К14, АМ8 в 2009-2010 годах.

В 2009 году были утверждены Технические условия ТУ 3452-001-83198525-09 на электровоз контактный рудничный К15В, согласованные в установленном порядке представителями сторон и Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору Министерства природных ресурсов и экологии РФ (письмо N 07-02-04/1772 от 20.05.2010 и введенные в действие с 01.07.2009).

23.07.2010 сторонами согласована и утверждена программа и методика эксплуатационных испытаний контактного рудничного электровоза К15В.

На основании заключения экспертизы промышленной безопасности N 16МШ05-2010, выданной 18.03.2010 Негосударственным фондом Межотраслевым органом сертификации МОС "Сертиум" (далее НФ МОС "Сертиум"), установочная серия электровозов контактных рудничных К15В (N0001,0002) производства ООО "Рудспецмаш" были допущены к промышленным испытаниям в условиях горных выработок рудников "Октябрьский" и "Заполярный" ЗФ ОАО "ГМК Норильский никель".

Заключение экспертизы промышленной безопасности подлежало регистрации (N 07-02-ТУ-02604-2010) и утверждению вместе с программой и методикой испытаний, согласно уведомлению Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору Министерства природных ресурсов и экологии РФ N 07-02-04/1772 от 20.05.2010 г.

Письмом N 07-02-04/1772 от 20.05.2010 Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору Министерства природных ресурсов и экологии РФ уведомило ООО "Рудспецмаш" об утверждении заключения экспертизы промышленной безопасности с присвоением регистрационного номера 07-02-ТУ-02604-2010, согласовании программы и методики эксплуатационных испытаний контактных рудничных электровозов К15В, разрешении проведения приемочных испытаний на опасных производственных объектах ответчика.

27.08.2010 по акту на передачу в опытно-промышленную эксплуатацию электровоза контактного К15В ООО "Рудспецмаш" передало ОАО "ГМК "Норильски никель" ЗФ рудник "Заполярный" в опытно-промышленную эксплуатацию электровоз контактного рудничного К15В N 0002.

Приказом от 08.07.2010 N ЗФ-48/1156-п-а (рудник "Заполярный") создана комиссия по проведению испытаний.

Согласно акту N 1 о результатах эксплуатационных испытаний изделия, утвержденного главным инженером рудника "Заполярный", подписанного представителями истца, ответчика, государственным инспектором отдела горного, строительного надзора и надзора за техническими сооружениями по Норильскому промрайону Московского управления Ростехнадзора, электровоз контактный рудничный К15В, черт К15В.000.00.000СБ испытания выдержал. С учетом рекомендаций заказчика, после устранения выявленных дефектов, предлагается разрешить производство и эксплуатацию электровозов К15В в горнорудной промышленности.

Основанием для составления акта N 1 о результатах эксплуатационных испытаний изделия являются: протокол испытаний N 1 опытного образца контактного рудничного электровоза К15В Заводской N 0002 от 08.09.2010, протокол испытаний N 2 опытного образца контактного рудничного электровоза К15В заводской N 0002 от 08.09.2010, протокол испытаний N 3 опытного образца контактного рудничного электровоза К15В Заводской N 0002 от 15.09.2010, протокол испытаний N 4 опытного образца контактного рудничного электровоза К15В Заводской N 0002 от 16.09.2010, протокол испытаний N 5 опытного образца контактного рудничного электровоза К15В Заводской N 0002 от 17.09.2010, протокол испытаний N 6 опытного образца контактного рудничного электровоза К15В Заводской N 0002 от 17.09.2010.

Актом наработки моточасов на руднике "Заполярный" на электровозе К15В N 0002 от 27.07.2011, подписанным представителем ООО "Рудспецмаш" Богдановым Г.М. и электромехаником рудника "Заполярный" Хорошевским А.Ю., установлено, что электровоз К15В N 0002 отработал по состоянию на 27.07.2011 855,5 м/часов.

27.08.2010 по акту на передачу в опытно-промышленную эксплуатацию электровоза контактного К15В ООО "Рудспецмаш" передало ОАО "ГМК "Норильский никель" ЗФ рудник "Октябрьский" для проведения эксплуатационных испытаний электровоз контактного рудничного К15В.

Приказом от 15.09.2010 (рудник "Октябрьский") создана комиссия по проведению испытаний.

Как следует из акта N 1 о результатах эксплуатационных испытаний изделия, утвержденного и.о. главного инженера рудника "Октябрьский", подписанного представителями ответчика, государственным инспектором Ростехнадзора, электровоз контактный рудничный К-15В, черт. К-15В.000.00.000СБ испытания не выдержал. Предлагается произвести доработку электровоза с учетом выявленных замечаний, и провести повторно опытно-промышленные испытания электровоза К-15В. Учитывая частые выходы из строя электрооборудования электровоза, которые отрицательно отразились на плановых показателях по отгрузке горной массы, считать нецелесообразно дальнейшее проведение опытно-промышленных испытаний электровоза К-15В в условиях рудника "Октябрьский".

Основанием для принятия указанного решения являются: протокол испытаний N 1 опытного образца контактного рудничного электровоза К15В заводской N 0001 от 28.09.2010, протокол испытаний N 2 опытного образца контактного рудничного электровоза К15В заводской N 0001 от 28.09.2010, протокол испытаний N 3 опытного образца контактного рудничного электровоза К15В заводской N 0001 от 29.09.2010, протокол испытаний N 4 опытного образца контактного рудничного электровоза К15В заводской N 0001 от 30.09.2010, протокол испытаний N 5 опытного образца контактного рудничного электровоза К15В заводской N 0001 от 01.10.2010, протокол испытаний N 6 опытного образца контактного рудничного электровоза К15В заводской N 0001 от 01.10.2010.

Протоколом совещания ЗФ ОАО "ГМК Норильский никель" N ЗФ-74/7-пр. от 01.02.2011 решено продолжить опытно-промышленные испытания электровозов типа К15В на рудниках "Заполярный и "Октябрьский" до 01.05.2011. По результатам испытаний принять решение о целесообразности их применения в дальнейшем в подразделениях МСК ЗФ ОАО "ГМК "Норильский никель".

Письмом N 07-01-02/2101 от 07.07.2011 Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору дало согласие на проведение приемочных испытаний контактного электровоза типа К15В в условиях рудника "Таймырский"

Как указывает истец, опытный электровоз типа К15В не был переведен на рудник "Таймырский" для проведения дальнейших испытаний по причине отказа ответчика.

Как следует из заключения экспертизы промышленной безопасности N 35 МЕ92-2011, выданным 03.10.2011 НФ МОС "Сертиум", экспертное учреждение считает возможным выдачу разрешение на применение электровоза контактного рудничного К15В в условиях угольных шахт, рудников и других предприятиях горнорудной промышленности не опасных по газу и пыли, где правилами безопасности разрешено применение контактных электровозов в рудничном нормальном исполнении.

Письмом от 19.10.2011 N 0-01-04/3342 Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору уведомило истца об утверждении заключения экспертизы промышленной безопасности с присвоением ему номера N 07-01-ТУ-01068-2011

16.11.2011 Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору Министерства природных ресурсов и экологии РФ выдано разрешение N РРС 00-045849 на применение изготовленных ООО "РСМ" электровозов в рудниках и угольных шахтах.

Истец неоднократно обращался к ответчику о решении вопроса по оплате его затрат по проектированию, изготовлению заказанных электровозов.

Письмами от 29.09.2011 N 18/649, от 16.12.2011 N ЗФ - 18/885 ответчик отказался от оплаты двух электровозов, ссылаясь на невозможность их эксплуатации.

В целях получения заключения экспертизы технической документации истцом (заказчиком) был заключен с НФ МОС "Сертиум" (исполнитель) договор N 51МЕ-2010 от 12.03.2010 (договор), в соответствии с условиями которого заказчик поручил, а исполнитель принял на себя обязательства по экспертизе технической документации, проведению испытаний и подготовке заключения испытательной лаборатории о соответствии требованиям безопасности опытного образца электровоза К15В.

Стоимость договора составила 47 200 руб., в т.ч. НДС 18% - 7 200 руб.

По акту сдачи-приемки работы от 29.03.2010 исполнитель передал заказчику заключение экспертизы промышленной безопасности N 16МШ05-2010 от 18.03.2010.

ООО "Рудспецмаш" платежным поручением N 21 от 02.04.2010 оплатило НФ МОС "Сертиум" стоимость выполненных по договору работ в размере 47 200 руб.

В целях транспортировки опытных образцов контактных рудничных электровозов ответчику истцом понесены следующие расходы:

- стоимость тары - 10080 руб. (товарные чеки N 8740 от 28.04.2010, N 4224 от 09.04.2010 ИП Ермоленко А.В. г. Тула (Брус 200x200x6) на суммы 1 440 руб. и 8 640 руб.);

- транспортные расходы - 425000 руб. (платежное поручение N 41 от 24.05.2010, счет N 05/005 от 24.05.2010, акт N 00000017 от 25.05.2010 составленный между истцом и ООО "Вектор-СТК");

- командировочные расходы, связанные выполненными работами - 416 340 руб.,

В подтверждение несения командировочных расходов в размере 416 340 руб. истцом в материалы дела представлены авансовые отчеты Ефимова А.И., Богданова Г.М. с приложением к ним командировочных удостоверений с отметками прибытия и убытия, служебного задания для направления в командировку и отчет о его выполнении.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с настоящим иском.

Определением от 06.03.2013 по ходатайству ответчика назначена экспертиза по вопросу определения соответствия качества контактных рудничных электровозов К15В N N 0001, 0002 требованиям технического задания на шахтный электровоз для транспортировки горной массы на подземных рудниках ЗФ ОАО "ГМК "Норильский никель", а также нормативной технической документации, проведение которой поручено экспертам закрытого акционерного общества Научно-исследовательский центр "Горный Эксперт" Пьянникову Валерию Павловичу, Игнатьеву Владимиру Владимировичу.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1) установить, являются ли изготовленные ООО "Рудспецмаш" контактные рудничные электровозы К15В N N 0001, 0002 соответствующими требованиям технического задания, утвержденного ОАО "ГМК "Норильский никель", техническим условиям ТУ 3452-002-83198525-11?

2) являются ли выявленные дефекты электровоза К15В, который проходил испытания на руднике "Заполярный", указанные в акте о результатах эксплуатационных испытаний изделия от 30.07.2011 N 1, неустранимыми недостатками, несоразмерно устранимыми недостатками, не позволяющими ОАО "Горно-металлургической компании "Норильский никель" использовать его в горнорудной промышленности? (в случае устранения дефектов обществом с ограниченной ответственностью "Рудспецмаш" указать об этом)

3) определить, свидетельствуют ли нижеуказанные документы об испытаниях контактных рудничных электровозов К15В N N 0001, 0002 о достижении положительного результата испытаний: акты (отчеты) о результатах эксплуатационных испытаний изделия; протоколы испытаний; акты проведения испытаний; журналы наблюдений за испытаниями; письмо Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 07.07.2011 N07-01-02/2101; согласование (письмо от 30.06.2011 N3-81/23-31) о переводе электровоза на рудник "Таймырский";

4) определить, являются ли изготовленные ООО "Рудспецмаш" контактные рудничные электровозы К15В N N 0001, 0002 качественными и пригодными для эксплуатации в соответствии с критериями, установленными технической документацией на данное оборудование, на дату проведения эксплуатационных испытаний электровозов на рудниках (в 2010 году)?

В арбитражный суд 02.08.2013 поступило заключение эксперта N 001 от 06.05.2013 по результатам проведения судебной экспертизы по делу N А33-10070/2012, подписанное экспертом Пьянниковым В.П.

05.08.2013 в арбитражный суд поступило заключение эксперта N 001-13 по результатам проведения судебной экспертизы по делу N А33-10070/2012, подписанное экспертом Игнатьевым В.В.

Поскольку экспертами на поставленные судом в определении от 06.03.2013 вопросы даны противоположные по своему содержанию ответы, суд первой инстанции обоснованно оценил заключения экспертов Пьянникова В.П. и Игнатьева В.В. ненадлежащими доказательствами, не отвечающими требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и по ходатайству ответчика определением от 27.08.2013 назначил повторную судебную экспертизу по вопросу определения соответствия качества контактных рудничных электровозов К15В N N 0001, 0002 требованиям технического задания на шахтный электровоз для транспортировки горной массы на подземных рудниках ЗФ ОАО "ГМК "Норильский никель", а также нормативной технической документации. Проведение экспертизы поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "АГЕЦ" Галзитскому Валериану Тофелевичу.

Перед экспертом поставлены вышеуказанные в определении суда от 06.03.2013 вопросы.

В арбитражный суд 23.10.2013 поступило заключение эксперта N 1-АС/2013 по результатам проведения судебной экспертизы по делу N А33-10070/2012, подписанное экспертом Галзитским В.Т., в котором даны следующие ответы на вопросы:

Ответ на вопрос N 1: Рудничные контактные электровозы модели К15ВN0001,0002, изготовленные ООО "Рудспецмаш" и поставленные для проведения эксплуатационных испытаний на рудники: "Октябрьский", "Заполярный" ОАО "ГМК "Норильский никель" были приняты по соответствующим актам для проведения испытаний и на этот период соответствовали требованиям Технического задания, утвержденного ОАО "Горно- металлургической компании "Норильский никель" и Техническим условиям ТУ 3452-002- 83198525-11.

Этот вывод также подтверждается двумя экспертными Заключениями экспертизы промышленной безопасности, проведенными Негосударственным Фондом-Межотраслевым органом сертификации МОС "Сертиум" (N 16МШ05-2010 и N 35 МЕ92-2011) и выданным Разрешением Ростехнадзора N РСС 00-045849 от16.11.2011 на применение электровоза контактного рудничного К15В по ТУ 3452-002-83198525-11.

Условия применения: Применять в рудниках и угольных шахтах, не опасных по газу и пыли в соответствии с Руководствами по эксплуатации и действующими нормативными документами по промышленной безопасности.

Ответ на вопрос N 2: В 6 представленных протоколах и в акте N1 о результатах эксплуатационных испытаний изделия от 30.07.2011, имеются положительные выводы комиссии по итогам проведенных испытаний, что свидетельствует о соответствии электровоза К15ВN0002 требованиям Технического задания, Техническим условиям и нормативным актам по промышленной безопасности.

Изложенные в Перечне так называемые "дефекты" в большинстве своем являются предложениями специалистов по улучшению эргономических условий расположения элементов управления электровозом, которые могут быть реализованными серийном изготовлении данной модели рудничного электровоза модели К15В.

Выявленные отказы в автоматической системе управления, впервые применяемой для дистанционного управления электровозом, в большинстве случаев явились следствием не стабильности параметров напряжения в контактной сети. За период промышленных испытаний на руднике "Заполярный" электровоз К15В N 0002 отработал в эксплуатационно-испытательном режиме 855 машино/часов, что подтверждается соответствующим актом от 27.07.2011 г.

Проявившиеся отказы не являются неустранимым недостатком и были успешно устранены ООО "Рудспецмаш", что подтверждается специалистами рудника "Заполярный" и Особым мнением руководителя ООО "Рудспецмаш" А.И. Ефимовым. При этом разработчиком АСУ были внесены существенные коррективы на повышения уровня ее устойчивости и адаптации с учетом конкретных условий по состоянию стабильности напряжения в контактной сети и состоянию рельсовых соединений.

Данные выводы подтверждаются утвержденным Актом (Отчет) N 1, подписанного всеми членами комиссии и утвержденного главным инженером рудника "Заполярный" А.П Кулягиным, где констатируется следующее:

Заключение: Электровоз контактный рудничный К15В, черт.К15. К15В.000.00.000СБ испытания выдержал;

Предложения: С учетом рекомендаций заказчика, после устранения выявленных дефектов, предлагается разрешить производство и эксплуатацию электровозов К15В в горнорудной промышленности.

Ответ на вопрос N 3: Проведенный анализ рассмотренных документов по испытанию контактного рудничного электровоза КХЭ N0002 на руднике "Заполярный" (акт, протоколы, отчеты журналы наблюдении), а также количество отработанных машино-часов в напряженном эксплуатационном режиме дает основание для констатации, что данная модель электровоза имеет положительные результаты испытаний по основным техническим характеристикам и параметрам, с учетом внесенных изменений в систему управления электровоза, обеспечивающих устойчивость работы при нестабильных параметрах напряжения в контактной сети.

Рассмотренные материалы по проведенным испытаниям рудничного контактного электровоза N 0001 на руднике "Октябрьский" на горизонте - 700-м (в объеме порядка 430 часов) не выявили отказов по базовым узлам электровоза актами. Однако по этому электровозу не был достигнут установленный уровень наработки на отказ в количестве 240 м/часов по причине не адаптированной автоматической системе управления электровозом к неустойчивым параметрам напряжения в контактной сети и другими техническими факторами не учтенными при выборе и установке блоков, включенных в систему управления. Также возможной причиной частых отказов в системе КАСУ электровоза К15В N 0001 могла стать повышенная запыленность рудничного воздуха на откаточном горизонте -700-м, о чем свидетельствует письмо ОКБ "Автоматика" от 14.02.2013 N 050-1230 в адрес арбитражного суда Красноярского края, представленное на диске, а также Акты проведенных работ по обслуживанию электровоза (от 26.04.2011, от 29.04.2011, от 18.05.2011), что заставило Изготовителя внести изменения в конструкцию защитных устройств контакторов от попадания дисперсной магнитной пыли.

Подтверждение о повышенной запыленности вытекает из сравнения причин отказов по электровозу КВ15 N 0002 на руднике "Заполярный", где по указанной причине отказов не наблюдалось и не фиксировалось.

Факты отклонения от нормативных параметров напряжения в контактной сети были установлены Регистратором и отмечены в промежуточном Акте осмотра электровоза К15ВN 0001 от 29 апреля 2011 г, в котором указано:

"Зарегистрировано несколько случаев возникновения высокочастотной пульсации напряжения контактной сети в диапазоне от150 до 300 В, как в движении в режиме тяги, так и при стоящем электровозе без тока. Предположительной причиной может быть не полнофазное выпрямленное напряжение на какой либо подстанции (возможно отказал диод выпрямителя на одной из подстанций)".

Акт подписан: БагровымА.Е.- главным конструктором направления ОКБ "Автоматика" и Матвиенко В.А.- электромехаником рудника "Октябрьский".

Также отрицательным фактором в проведении испытаний явилась недооценка Изготовителем выбора места проведения испытаний и режимность (сменность) их проведения и несоответствие электро-технических параметров в контактной сети, к установленным на электровозе системам управления. При этом электровоз К15В N 0001 был задействован в трех сменном режиме на объекте, обеспечивающем плановые показатели рудника и отказы в системах управления электровоза при опытно- промышленных испытаниях являются объективным фактором и об этом специалисты рудника должны были быть проинформированы Изготовителем.

Согласование Ростехнадзора (письмо от 07.07.2011 N 07-01-02/2101), о переводе испытаний этого электровоза на рудник "Таймырский", было по видимому обусловлено исключением влияния испытательного процесса на плановые показатели работы рудника "Октябрьский).

Ответ на вопрос N 4: Изготовленные ООО "Рудспецмаш" контактные рудничные электровозы К15В N 0001,0002 соответствовали требованиям Технического задания и Техническим условиям ТУ 3452-002-83198525-11 и были пригодными для проведения эксплуатационных испытаний, определенных рамками согласованной Программы и методики эксплуатационных испытаний, но не в режиме постоянной эксплуатации, так как должны были пройти эксплуатационные испытания.

Согласно действующих нормативных актов в Российской Федерации 4 технические устройства являются пригодными для эксплуатации после завершения эксплуатационных испытаний и достижению положительных результатов по установленным техническим параметрам.

Положительные результаты испытаний были получены на руднике "Заполярный" при испытании электровоза К15ВN 0002 (Акт N 1).

Модель электровоза К15ВN 0001, проходившая испытания на руднике "Октябрьский" не достигла только одного показателя наработки 240-м/часов на один отказ из-за необоснованного одностороннего прекращения испытаний, другие технические параметры этого электровоза соответствовали Техническому заданию и Техническим условиям. При продолжении испытаний электровоза N 0001 и отстройки системы его управления, с учетом адаптации к существующим параметрам контактной сети, мог быть достигнут установленной норматив по наработке 240-м/часов на отказ.

Решение о допуске к постоянной эксплуатации образцов оборудования, проходящих испытания, принимается комиссией проводившей приемочно-эксплуатационные испытания, согласно требованиям ГОСТ Р15.201-2000 п.6.5.14 (Система разработки и постановки продукции на производство. Продукция производственно-технического назначения. Порядок разработки и постановки продукции на производство).

Такое решение должно было быть принято исходя из выводов, сделанных комиссией в п.п.3 и 4 Акта (Отчета) N 1 о результатах эксплуатационных испытаний контактного рудничного электровоза модели К15В N 0002 на руднике Заполярный".

Особое мнение эксперта: Принятое решение руководством ЗФ ОАО "ГМК Норильский никель" совместно с ООО "Рудспецмаш" о разработке технической документации и изготовлении единичных экземпляров электровозов модели К15В с колеей 750 и 900 мм для проведения опытно-промышленных испытаний было своевременным, отвечающим государственным интересам по модернизации подвижного состава на подземных работах средствами тяги на более высоком техническом уровне, исходя из требований сложившихся в мировой практике. Полученные результаты по итогам проведенных испытаний, с учетом поступивших предложений специалистов ОАО "ГМК "Норильский никель" по улучшению некоторых конструктивных элементов электровоза, позволят создать более совершенный и безопасный контактный подземный электровоз модели К15В.

Изложенное в акте (отчете) N 1 Особое мнение главного специалиста отдела ЭиРГО УГМ Жеребцова Г.А. является обоснованным и конструктивным в части доработки параметров систем управления электровозом и продолжения испытаний. В тоже время замечание по не достигнутому временному фактору наработки 240 машино-часов согласно ТЗ было бы обоснованным, если бы в эксплуатации находился серийный электровоз, а не его первая модель, проходящая опытно-промышленные испытания.

Необходимость продолжения проведения испытаний находит отражение и в Протоколе от "01" февраля 2011 г N ЗФ-74/7-пр под председательством Заместителя директора ЗФ ОАО ГМК "Норильский никель" по минерально-сырьевому комплексу В.Н. Карелина.

Экспертиза отмечает, что при продолжении испытаний электровоз К15В N 0001 смог бы достигнуть положительных результатов испытаний с учетом внесенных изменений в систему КАСУ и достичь уровня наработки 240 машино/часов на отказ при соответствующих параметрах напряжения в контактной сети.

В материалы дела 19.12.2013 поступило от эксперта Галзитского В.Т. дополнение к экспертному заключению N 1-АС/2013, в соответствии с которым эксперт внес дополнение в раздел 7.2.2 на стр.39 перед последним абзацем следующего содержания:

Достоверность полученных данных о превышении параметров, протекающих процессов в контактной сети, в определенные, временные промежутки, зафиксированные Регистратором, подтверждается (коррелируется) с записями о выходе (отказе) из работы электровоза КВ15-1, проходившего испытание на руднике "Октябрьский", в бортовом журнале по проведению испытаний. Это подтверждается следующими записями Регистратора и бортового журнала:

Файл Реg7(от 04.05.2011.)-зафиксированы провалы напряжения и выброс его до 490В, вследствие чего произошел отказ N ,N 19,26. Этот отказ зафиксирован в бортовом журнале 04.05.2011и 05.05.2011 под NN74,75.

Файл Реg8(от 22.04.2011.)- зарегистрировано проявление высокочастотной пульсации, а в бортовом журнале от этого числа под N 65 зафиксирован отказ -Uкс не в норме (Uкс-напряжение в контактной сети).

Файл Реg10(от 08.03.2011.)-многократные провалы напряжения с большими выбросами. В бортовом журнале от этого числа под N 19,20 внесена запись "сбой в программном обеспечении, зафиксированы отказы N ,N 3.4,26,35.

Файл Реg13(от 08.05.2011.)-провалы напряжения с большими выбросами после них. В бортовом журнале под N N 85,86 внесена запись отказ и зафиксированы отказы N N 2,3,4,22,24,25, 30.

Файл Реg15(от 07.05.2011)- Низкое, повышенное напряжение с провалами и выбросами. В бортовом журнале под N N 83,84 от этого же числа внесена запись о сбое и зафиксированы отказы N N 1,7,26.27 по Uкс (Uкс не в норме Uкс-напряжение в контактной сети).

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Исходя из условий договора, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что сложившиеся между сторонами правоотношения следует квалифицировать как вытекающие из договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, отношения по которому регулируются главой 38 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 769 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ - разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее. Если иное не предусмотрено законом или договором, риск случайной невозможности исполнения договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ несет заказчик.

Таким образом, предметом договоров на выполнение опытно-конструкторских работ, является результат творческой деятельности, который в отличие от результата обычной подрядной работы не может быть гарантирован исполнителем.

С учетом указанной особенности, суд правомерно учел распределение рисков между сторонами такого договора, а именно, пунктом 3 статьи 769 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, если иное не предусмотрено законом или договором, риск случайной невозможности исполнения договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ несет заказчик.

В отличие от договоров подряда риск недостижения соответствующего результата несет заказчик, который должен оплатить работу исполнителя даже тогда, когда последним будет выявлена объективная невозможность достижения желаемого для заказчика результата. Между тем из этого не следует, что предметом договора на выполнение опытно-конструкторских работ является не результат работ, а сами работы как таковые.

В суде апелляционной инстанции представители сторон не оспаривают квалификацию правоотношений по выполнению научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ, вместе с тем, истец полагает, что ответчик принял работы, согласовал стоимость электровозов, в связи с чем отсутствуют правовые основания для отказа от исполнения обязательств по оплате выполненных работ.

Согласно статье 774 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик в договорах на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ обязан передавать исполнителю необходимую для выполнения работы информацию, принять результаты выполненных работ и оплатить их.

Согласно статье 776 Гражданского кодекса Российской Федерации, если в ходе выполнения опытно-конструкторских и технологических работ обнаруживается возникшая не по вине исполнителя невозможность или нецелесообразность продолжения работ, заказчик обязан оплатить понесенные исполнителем затраты.

Указанная обязанность поставлена в зависимость от ряда условий: отсутствие вины исполнителя в невозможности достижения ожидаемых результатов работ или нецелесообразности продолжения работ, то есть должна быть следствием обстоятельств, не зависящих от исполнителя. Если в этом виновен исполнитель, он не вправе претендовать на оплату своих затрат. Оплата работ исполнителя ограничивается его затратами, размер которых должен обосновать исполнитель.

Опытные образцы электровозов К15В (N N 0001, 0002) были приняты ответчиком для опытно-промышленной эксплуатации, которое должно совершенствоваться в процессе эксплуатации. В период проведения пробных испытаний на рудниках "Октябрьский" и "Заполярный" были выявлены недоработки, неисправности, что подтверждается документами, представленными в материалы дела. Истец проводил доработку электровозов, которая требует дополнительное время.

Таким образом, истец соглашался на устранение недостатков, имеющихся в результате опытно-конструкторских работ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, каких-либо сроков устранения недостатков стороны не согласовали, следовательно, в соответствии со статьей 314 ГК РФ обязательство по устранению недостатков должно быть исполнено в разумный срок. При этом определение разумного срока зависит не от того, насколько данный срок соответствует интересам кредитора, а насколько для должника будет реальным устранить нарушение в указанный срок.

В соответствии со статьей 777 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнитель несет ответственность перед заказчиком за нарушение договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, если не докажет, что такое нарушение произошло не по вине исполнителя (пункт 1 статьи 401). Правило об ответственности исполнителя только при наличии его вины является изъятием из общего правила о том, что лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность и при отсутствии своей вины.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд по ходатайству ответчика определением от 27.08.2013 назначил повторную судебную экспертизу по вопросу определения соответствия качества контактных рудничных электровозов К15В N N 0001, 0002 требованиям технического задания на шахтный электровоз для транспортировки горной массы на подземных рудниках ЗФ ОАО "ГМК "Норильский никель", а также нормативной технической документации. Проведение экспертизы было поручено Галзитскому Валериану Тофелевичу эксперту общества с ограниченной ответственностью "АГЭЦ".

По результатам проведения повторной судебной экспертизы составлено заключение от N 1-АС/2013, подписанное экспертом Галзитским В.Т.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Таким образом, оценка в рамках рассматриваемого арбитражным судом дела доказательств, в том числе, относимости, допустимости и достоверности заключения эксперта, составленного по результатам проведения экспертизы, является правовым процессуальным действием и относится к исключительной компетенции суда (данный вывод отражен в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 66 от 20.12.2006).

Оценив указанное заключение эксперта, суд первой инстанции пришел к выводу о составлении заключения эксперта Галзитского В.Т. с соблюдением требований статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы ответчика о необоснованности выводов повторной экспертизы признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными. Указанное экспертное заключение является ясным и полным, выводы носят категоричный характер и не являются противоречивыми, какие-либо сомнения в обоснованности заключения эксперта у суда отсутствуют. Не имеется в деле и доказательств того, что заключение эксперта не соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Эксперт пришел к выводам о том, что изготовленные ООО "Рудспецмаш" контактные рудничные электровозы К15В N 0001,0002 соответствовали требованиям Технического задания и Техническим условиям ТУ 3452-002-83198525-11 и были пригодными для проведения эксплуатационных испытаний, определенных рамками согласованной Программы и методики эксплуатационных испытаний, но не в режиме постоянной эксплуатации, так как должны были пройти эксплуатационные испытания. Положительные результаты испытаний были получены на руднике "Заполярный" при испытании электровоза К15ВN0002 (Акт N1). Модель электровоза К15ВN0001, проходившая испытания на руднике "Октябрьский" не достигла только одного показателя наработки 240-м/часов на один отказ из-за необоснованного одностороннего прекращения испытаний, другие технические параметры этого электровоза соответствовали Техническому заданию и Техническим условиям. При продолжении испытаний электровоза N0001 и отстройки системы его управления, с учетом адаптации к существующим параметрам контактной сети, мог быть достигнут установленной норматив по наработке 240-м/часов на отказ;

эксперт отметил, что при продолжении испытаний электровоз К15В N 0001 смог бы достигнуть положительных результатов испытаний с учетом внесенных изменений в систему КАСУ и достичь уровня наработки 240 машино/часов на отказ при соответствующих параметрах напряжения в контактной сети.

В заключении эксперта N 1-АС/2013 причинами недостатков названы неустойчивые параметры напряжения в контактной сети и другими технические факторы, не учтенные при выборе и установке блоков, включенных в систему управления, возможной причиной частых отказов в системе КАСУ электровоза К15В N0001 могла стать повышенная запыленность рудничного воздуха на откаточном горизонте, а также конструктивные недоработки.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда о том, что выявленные по результатам испытаний дефекты не свидетельствуют о существенном и виновном нарушении ООО "Рудспецмаш" условий о качестве опытных образцов.

Учитывая творческий характер работ по разработке опытного образца электровозов, ввиду отсутствия твердых гарантий достижения технических показателей, оговоренных сторонами и предусмотренных договором на выполнение опытно-конструкторских работ, действующее законодательство допускает возможность получения отрицательного результата и применения к взаимоотношениям сторон последствий, предусмотренных пунктом 3 статьи 769 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Исходя из смысла статьи 776 Гражданского кодекса Российской Федерации если в ходе выполнения опытно-конструкторских и технологических работ обнаруживается возникшая не по вине исполнителя невозможность или нецелесообразность продолжения работ, заказчик обязан оплатить понесенные исполнителем затраты, размер которых должен обосновать исполнитель.

ООО "Рудспецмаш" обратилось с требованием о взыскании стоимости поставленных опытных образцов рудничных электровозов К15В-750 мм (N 0001), К15В-900 мм (N 0002) в размере 17 954 300 руб., определяя ее как согласование истцом и ответчиком цены в технико-коммерческом предложении на поставку контактных рудничных электровозов К15В-750, К15В-900 (без учета расходов, связанных с транспортировкой и тарой), утвержденным протоколом технического совещания от 28.05.2009 N ЗФ-74/63-пр.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами апелляционной жалобы об определении цены электровозов и наличии обязательства у ответчика по оплате опытных образцов по указанной цене, поскольку отношения сторон суд квалифицировал, как возникшие из договора на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ.

При таких обстоятельствах, суд правомерно пришел к выводу о том, что истец должен доказать свои затраты, возникшие в ходе выполнения опытно-конструкторских и технологических работ.

Как следует из материалов дела, сторонами не согласовывались существенные условия, предусмотренные договором поставки, являющегося одним из разновидностью договора купли-продажи, а именно: наименование товара, его количество и качество, а также стоимость.

Истцом требования о взыскании понесенных исполнителем затрат, как это предусмотрено статьей 776 Гражданского кодекса Российской Федерации не заявлялись.

Учитывая вышеизложенное, суд пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворения искового требования ООО "Рудспецмаш" в части взыскания стоимости поставленных опытных образцов рудничных электровозов К15В-750 мм (N 0001), К15В-900 мм (N 0002) в размере 17 954 300 руб.

В суде апелляционной инстанции представители истца подтвердили, что не заявляли требования об оплате расходов, считая, что цена сторонами согласована, соответственно согласованы и подтверждены расходы истца на изготовление опытных образцов. По мнению ответчика, истец не лишен права заявить иск о взыскании затрат, в суде апелляционной инстанции недопустимо доказывать расходы на изготовление образцов при заявленном предмете иска.

В статье 393 (пункт 1) Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

Суд первой инстанции, учитывая выводы повторной экспертизы, указывающие на качественное выполнение ООО "Рудспецмаш" работ и на невозможность дальнейшего продолжения работ по доработке опытных образцов электровозов не по вине истца, а также подтверждение представленными в дело доказательствами расходов в сумме 898 590 руб., признал, что истцом доказаны расходы на проведение экспертизы промышленной безопасности, командировочные расходы, расходы по транспортировке опытных образцов рудничных электровозов К15В-750 мм (N 0001), К15В-900 мм (N 0002) в место проведения испытаний, и в указанной части иск удовлетворил. В указанной части решение суда сторонами не обжалуется.

Надлежащих доказательств и обоснований в подтверждение каких-либо других затрат заявителем жалобы не представлено.

С учетом результатов рассмотрения иска по заявленному предмету спора, доводы апелляционной жалобы о необоснованном отнесении всех расходов по оплате услуг экспертов на истца, являются необоснованными.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы установлено, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела и дал им правильную оценку.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "27" декабря 2013 года по делу N А33-10070/2012 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Е. Споткай

Судьи

О.В. Петровская Д.В. Юдин