Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2014 г. N 15АП-6507/14

город Ростов-на-Дону

22 мая 2014 г.

дело N А53-26571/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 мая 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Величко М.Г., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Косеевой М.С.

при участии:

от истца - представитель Колпаков А.Г. по доверенности N 2 от 09.01.2014; директор Косрубин О.Н., приказ N 11/2 от 20.04.2013; после перерыва представитель Богуш Т.Ю. по доверенности N 1 от 09.01.2014;

от ответчика - представитель Шубин А.Ю. по доверенности N 362/12/13 от 24.12.2013;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Энвайронмент Рус" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.03.2014 по делу N А53-26571/2013

по иску ООО "Строительная компания "Стройиндустрия"

к ответчику - ООО "Энвайронмент Рус"

о взыскании задолженности, пени

принятое в составе судьи Тановой Д.Г.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Стройиндустрия" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Энвайронмент Рус" о взыскании задолженности в размере 3676067 рублей, пени в размере 146781 рублей (с учетом увеличения размера исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 2 л.д. 116).

Решением от 11.03.2014 иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 2685358 рублей долга. В остальной части требования оставлены без рассмотрения.

Решение мотивировано тем, что между сторонами заключен договор подряда. Фактически исковые требования заявлены о взыскании задолженности за выполненные работы по актам о приемке выполненных работ N 5 в размере 2685358 рублей и N 6 в размере 990708 рублей. Требование о соблюдении досудебного порядка соблюдено истцом в отношении требования о взыскании задолженности по акту N 2 в размере 2685358 рублей. В остальной части требования оставлены без рассмотрения на основании пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что в спорном акте о приемке выполненных работ указаны дополнительные работы, которые не были согласованы с заказчиком. По мнению заявителя жалобы, согласование выполнения дополнительных работ с инженером Кирсановым не имеет правового значения, так как последний не является уполномоченным лицом. По спорному акту N 5 претензионный порядок истцом также не соблюден, судом не проверен факт направления и получения письма N 161/13 от 04.09.2013. Заявитель также указал на то, что требования по акту о приемке выполненных работ N 6 не подлежали удовлетворению, так как объект в эксплуатацию не введен. Работы в целом по объекту выполнены с недостатками, что подтверждено в акте о дефектах строительно-монтажных работ от 19.12.2013.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика жалобу поддержал.

Представитель истца доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

В судебном заседании апелляционной инстанции 12.05.2014 был объявлен перерыв до 19.05.2014 до 10 час. 20 мин.

После перерыва заседание продолжено с участием представителя истца, представлены дополнительные пояснения о видах работ по спорному акту о приемке выполненных работ N 5 за июль 2013 года.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 06.03.2013 между сторонами заключен договор строительного подряда N 06/03/13 (т. 1 л.д. 16-22), согласно которому ООО "СК "Стройиндустрия" (подрядчик) обязалось своими силами, инструментами и оборудованием выполнить комплекс строительно-монтажных работ конструктивной части вспомогательных зданий и сооружений на объекте: "Очистные сооружения хозяйственно-бытовых сточных вод производительностью 10000 куб.м/сут. расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, Октябрьский район, ул. Речная, 13. Содержание, стоимость и объемы работ указаны в сводном сметном расчете (приложение N 1 к договору - т. 1 л.д. 23) являющемся неотъемлемой частью настоящего договора, и составленном на основании локальных сметных расчетов (т. 1 л.д. 24-43).

В соответствии с пунктом 1.5 договора стоимость работ составляет 40353434 рубля. Подрядчик обязался выполнить работы указанные в пункте 1.1 настоящего договора в соответствии со сводным сметным расчетом (приложении N 1) к настоящему договору, согласно рабочей, проектной документации в полном объеме, в соответствии с техническими условиями, и сдать результат работ заказчику с полным пакетом исполнительной документации согласно СНиП (пункт 3.2.1).

В пункте 5.1 договора предусмотрено, что для приемки работ подрядчик, предоставляет в адрес ООО "Энвайронмент Рус" (заказчик) до 25 числа текущею отчетного месяца полный комплект исполнительной документации на выполненный объем работ, а именно: (акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные схемы, документы подтверждающие качество использованных при производстве работ материалов, оборудования, конструкций и прочее) в 2 (двух) экземплярах на бумажном носителе, акт приемки выполненных работ (УФ N КС-2) в 2 (двух) экземплярах, справку о стоимости выполненных работ (УФ N КС-3) в 2 (двух) экземплярах, счета-фактуры, счета на оплату услуг по договору. В течение 5 рабочих дней предоставленные подрядчиком документы рассматриваются заказчиком и при отсутствии возражений подписываются сторонами (пункт 5.2). В случае наличия обоснованных возражений со стороны заказчика по объему и качеству выполненных работ, отсутствия прилагаемой документации, акт не подписывается до момента устранения подрядчиком выявленных недостатков. При этом заказчик обязан письменно обосновать свой отказ и передать подрядчику уведомление с пояснением причин отказа (пункт 5.3).

Согласно пункту 7.1 оплата выполненных работ осуществляется при выполнении пункта 5.2 настоящего договора в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента подписания сторонами документов, указанных в пункте 5.1 договора. Окончательный расчет между сторонами производится только после выполнения всех работ, согласно пункту 1.1 договора в соответствии со сводным сметным расчетом (приложение N 1) к договору, а также с момента сдачи заказчиком объекта в эксплуатацию (пункт 7.4 договора).

В соответствии с пунктом 9.4 договора, в случае несвоевременной оплаты работ подрядчику в соответствии с условиями договора, заказчик обязался выплатить подрядчику пени за каждый день просрочки в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от суммы, задержанного/просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 5%.

В пункте 11.1 договора определено, что претензионный порядок досудебного урегулирования споров из договора является для сторон обязательным. Претензионные письма направляются сторонами нарочным либо заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении последнего адресату по местонахождению сторон, указанным в пункте 17 договора (пункт 11.2). Срок рассмотрения претензионного письма составляет 10 рабочих дней со дня получения последнего адресатом (пункт 11.4 договора).

К договору сторонами подписано дополнительное соглашение N 1 от 11.03.2013, согласно которому подрядчик принял на себя обязательства по выполнению дополнительных работ стоимостью 11817567 руб. 08 коп. К указанному дополнительному соглашению подписаны сметы, содержащие наименование дополнительных работ и их стоимость (т. 1 л.д. 44-63).

По дополнительному соглашению N 2 от 01.06.2013 стоимость работ по оговору откорректирована в соответствии фактически выполненными работами, исключены отдельные виды работ, определена стоимость работ по договору в размере 8561380 рублей (т. 1 л.д. 64-75).

В соответствии с дополнительным соглашением N 3 от 01.06.2013 подрядчик обязался выполнить дополнительные работы стоимостью 15913417 рублей (т. 1 л.д. 76-103).

Во исполнение названного договора и дополнительных соглашений к нему подрядчик выполнил работы на общую сумму 36273901 руб. 09 коп.

Работы стоимостью 35283192 руб. 45 коп. приняты заказчиком по актам о приемке выполненных работ N 1 от 21.03.2013, N 2 от 21.04.2013, N 3 от 23.05.2013, N 4 от 23.06.2013, N 5 от 31.07.2013 (т. 1 л.д. 104-150).

Работы по акту о приемке выполненных работ N 6 от 31.10.2013 стоимостью 990708 руб. 64 коп. заказчиком не приняты (т. 2 л.д. 1-4).

Заказчиком произведена частичная оплата работ в размере 32597833 руб. 80 коп. (т. 2 л.д. 8-19).

В связи с неисполнением заказчиком обязательств по оплате выполненных работ, ООО "СК "Стройиндустрия" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно постановлению Государственного комитета по статистике Российской Федерации от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт формы КС-2. На основании данных акта о приемке выполненных работ для расчетов с заказчиком за выполненные работы заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Фактически заказчиком не произведена оплата по актам о приемке выполненных работ N 5 от 31.07.2013 и N 6 от 31.10.2013.

При этом акт N 5 заказчиком подписан без замечаний и возражений по количеству и качеству выполненных работ.

Письмами N 165/13 от 19.09.2013 (т. 2 л.д. 22) и N 161/13 от 04.09.2013 (т. 2 л.д. 32) подрядчик потребовал оплатить работы, выполненные в июле 2013 года.

Письмо N 161/13 от 04.09.2013 получено представителем заказчика 05.09.2013.

Подпись о получении данного письма в суде первой инстанции в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не оспорена.

В письмах от 20.09.2013 (т. 2 л.д. 125), от 23.09.2013 (т. 2 л.д. 126), от 05.08.2013 (т. 2 л.д. 137) заказчик заявил возражения относительно работ, представленных подрядчиком к приемке по актам N 5 и N 6.

Кроме того, на сопроводительном письме от 11.10.2013 с которым направлялся заказчику акт N 6 для подписания, начальник участка указал на то, что работы по акту не выполнялись (т. 2 л.д. 57).

В деле имеются предписания N 29а от 19.08.2013 и N 28а от 15.08.2013 о выявлении в выполненных работах недостатков (т. 2 л.д. 71-72).

Недостатки работ устранены, о чем составлен акт от 23.09.2013 (т. 2 л.д. 112).

Впоследствии, 19.12.2013 комиссия в составе представителей заказчика и ООО "КЭСК" составили акт дефектов строительно-монтажных работ с указанием недостатков, выявленных на спорном объекте (т. 2 л.д. 76).

Представитель подрядчика от подписания акта отказался.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Ходатайство о назначении экспертизы для определения стоимости фактически выполненных субподрядчиком работ, установления наличия недостатков и стоимости устранения недостатков при рассмотрении дела в суде первой инстанции не заявлялось.

В судебном заседании апелляционной инстанции сторонам предложено рассмотреть вопрос о назначении по делу судебной экспертизы, однако, такого ходатайства от заявителя жалобы не поступило, после объявления перерыва представитель заявителя жалобы в заседание не явился.

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Кодекса о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

В судебном заседании апелляционной инстанции 12.05.2014 представитель ответчика пояснил, что о проведении осмотра 19.12.2013 субподрядчик извещался по электронной почте.

Однако, спорным договором возможность обмена электронными письмами не предусмотрена.

Таким образом, заявителем жалобы не представлено надлежащих доказательств наличия в результате работ недостатков.

Ссылка заявителя жалобы на то, что по спорному акту предъявлены к приемке дополнительные работы, не согласованные сторонами, признается судом апелляционной инстанции несостоятельной.

Письмо об изменении работ по обваловке резервуара на работы по устройству наклонного газона направлено подрядчиком и получено представителем заказчика - конструктором Кирсановым М.А.

Возражений относительно замены данного вида работ от заказчика не поступило, такие доказательства в материалах дела отсутствуют.

В материалы дела представлены чертежи, составленные конструктором Кирсановым М.А.работ по устройству наклонного газона.

Работы по монтажу покрытия из сэндвич панелей с добортными элементами стоимостью 376299 руб. 14 коп. согласованы сторонами в приложении N 15 к дополнительному соглашению N 3 от 01.06.2013 к спорному договору.

Работы по монтажу опорного уголка стоимостью 543618 руб. 61 коп. указаны в приложении N 16 к дополнительному соглашению N 3 от 01.06.2013 к спорному договору, подписанному сторонами.

Работы по устройству обмазочной гидроизоляции стакана очистных сооружений стоимостью 169453 руб. 59 коп. выполнены на основании приложения N 4 к дополнительному соглашению N 2 от 01.06.2013 к спорному договору.

Устройство ограждения из металлических секций стоимостью 380168 руб. 05 коп. согласовано в приложении N 2 к дополнительному соглашению N 3 от 01.06.2013.

Отделочные работы стоимостью 2000949 руб. 55 коп. выполнены подрядчиком в соответствии с приложением N 17 к дополнительному соглашению N 3 от 01.06.2013.

Работы по монтажу водомерного узла стоимостью 409270 рублей выполнены на основании приложения N 20 к дополнительному соглашению N 3.

При таких условиях, вывод суда первой инстанции о наличии задолженности по акту N 5 в размере 2685358 рублей обоснован.

Заявителем жалобы не представлено доказательств предъявления подрядчиком к приемке работ, не согласованных сторонами в установленном порядке.

Ссылка заявителя жалобы на несоблюдение истцом досудебного порядка урегулирования спора в отношении спорного акта, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В пункте 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Согласно пункту 11.1 договора претензионный порядок досудебного урегулирования споров из договора является для сторон обязательным. Претензионные письма направляются сторонами нарочным либо заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении последнего адресату по местонахождению сторон, указанным в пункте 17 договора (пункт 11.2). Срок рассмотрения претензионного письма составляет 10 рабочих дней со дня получения последнего адресатом (пункт 11.4 договора).

Как отмечено выше, в материалах дела имеются письма подрядчика исх. N 161/13 от 04.09.2013 и исх. N 165 от 19.09.2013.

В письме N 161/13 от 04.09.2013 заявлено о погашении задолженности в размере 2755627 руб. 74 коп. за июль 2013 года.

Названное письмо вручено представлю ответчика нарочно 05.09.2013, что соответствует пункту 11.2 спорного договора.

Требования истца в части взыскания задолженности по акту N 6 и взысканию неустойки оставлены без рассмотрения, в связи с несоблюдением истцом досудебного порядка урегулирования спора.

В данной части истец решение не обжалуется.

При таких условиях, суд апелляционной инстанции оснований для отмены или изменения обжалуемого решения не усматривает.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.03.2014 по делу N А53-26571/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Величко М.Г. Чотчаев Б.Т.