Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2014 г. N 14АП-3252/14

г. Вологда

29 мая 2014 г.

Дело N А05-15173/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2014 года.

В полном объёме постановление изготовлено 29 мая 2014 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Мурахиной Н.В. и Смирнова В.И. при ведении протокола секретарем судебного заседания Куликовой М.А.,

при участии от индивидуального предпринимателя Песьякова Виктора Игоревича Некрасова Н.В. по доверенности от 11.12.2013, от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу Гудковой Н.Н. по доверенности от 10.01.2014, Матуа Т.Ф. по доверенности от 23.05.2014,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Песьякова Виктора Игоревича на решение Арбитражного суда Архангельской области от 05 марта 2014 года по делу N А05-15173/2013 (судья Бекарова Е.И.),

установил:

индивидуальный предприниматель Песьяков Виктор Игоревич (ОГРНИП 304291835600123) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (ОГРН 1042902004749; далее - инспекция, налоговый орган, налоговая инспекция) о признании недействительным решения от 30.09.2013 N 09-25/24 в части доначисления единого налога по упрощённой системе налогообложения (далее - УСН) в размере 1 748 052 руб. за 2012 год, привлечения к ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату единого налога в рамках УСН в размере 349 610 руб. 40 коп., начисления пеней по единому налогу в рамках УСН в размере 73 549 руб. 29 коп., привлечения к ответственности в виде штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в размере 23 582 руб. 40 коп., начисления пеней по НДФЛ в размере 1187 руб. 90 коп.

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 05 марта 2014 года признано недействительным, как не соответствующее НК РФ, решение инспекции от 30.09.2013 N 09-25/24 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления пеней за нарушение срока уплаты налога на доходы физических лиц в сумме 51 руб. 33 коп., привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 1005 руб. 40 коп. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

С инспекции в пользу предпринимателя взыскано 200 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Предприниматель частично не согласился с решением суда и обратился в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить в части отказа в признании недействительным оспариваемого решения по эпизоду обложения единым налогом на вмененный доход (далее - ЕНВД) розничной торговли в магазине. В обоснование жалобы ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела. Считает, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта по закону возлагается на орган, принявший его.

Налоговая инспекция в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу предпринимателя - без удовлетворения. Считает решение суда в обжалуемой части законным и обоснованным.

Заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросу правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2010 по 28.06.2013, по результатам которой составлен акт проверки от 23.08.2013 N 09-25/2ДСП и вынесено решение от 23.08.2013 N 09-25/24 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Не согласившись с решением налоговой инспекции, предприниматель обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу с апелляционной жалобой, по результатам рассмотрения которой вышестоящим налоговым органом принято решение от 05.12.2013 N 07-10/2/13973 о частичной отмене решения налоговой инспекции в части взыскания штрафа по статье 123 НК РФ в размере 3231 руб., а также в части начисления пени по НДФЛ в сумме 133 руб. 28 коп., начисления ЕНВД с площади жилого дома, а также соответствующих сумм пеней и штрафа. Налоговой инспекции предложено произвести перерасчет соответствующих сумм налогов, пеней и штрафов. В остальной части решение налоговой инспекции утверждено.

Предприниматель, частично не согласившись с решением налоговой инспекции, обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции удовлетворил требования заявленные предпринимателем, в части.

Предприниматель не согласился с решением суда первой инстанции по эпизоду обложения единым налогом на вмененный доход розничной торговли в магазине.

Поскольку в порядке апелляционного производства обжалована только часть решения и при этом лица, участвующие в деле, не заявили соответствующих возражений, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В ходе проверки налоговым органом установлено, что предпринимателю принадлежит на праве собственности нежилое здание, расположенное по адресу: Архангельская обл., г. Каргополь ул. Ленина, д. 67 (свидетельство о государственной регистрации права от 07.02.2011 серии 29-АК N 558778; т. 3, л. 147).

Согласно данным технического паспорта (т. 4, л. 1-7) по состоянию на 06.12.2010, представленного налоговой инспекции Каргопольским БТИ, по адресу: г. Каргополь, ул. Ленина, д. 67, располагается двухэтажное здание общественного назначения, имеется подвальное помещение.

Предприниматель в 2012 году осуществлял розничную торговлю строительными материалами на втором этаже здания магазина, расположенного по указанному адресу, и уплачивал ЕНВД, исходя из физического показателя - площади торгового зала в размере 104 кв.м.

При проверке налоговая инспекция посчитала, что предприниматель осуществлял в 2012 году розничную торговлю на втором этаже указанного здания, использовав площадь помещений N 2 (торговый зал - 103,5 кв.м), N 6 (складское помещение - 29,6 кв.м), N 7 (торговый зал - 24,2 кв.м), коридор площадью - 22,4 кв.м, всего 179,7 кв.м.

На основании этого налоговым органом сделан вывод о неправомерном, в нарушение подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, применении предпринимателем системы налогообложения в виде ЕНВД в отношении розничной торговли в помещениях, расположенных на втором этаже здания по адресу: г. Каргополь, ул. Ленина, д. 67.

В связи с этим предпринимателю доначислены за 2012 год соответствующие суммы единого налога по УСН, пени и штрафы.

Суд первой инстанции правомерно согласился с данным выводом налогового органа.

Управление Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу при рассмотрении апелляционной жалобы на решение налоговой инспекции в решении от 05.12.2013 N 07-10/2/13973 (т. 1, л. 149-150) согласилось с позицией налогоплательщика относительно того, что площадь торговой части в коридоре между помещениями N 2, 6 и 7 составляет не 22,4 кв.м, как указано в оспариваемом решении, а 9,8 кв.м, поскольку в коридоре находится лестничный марш для перехода с первого этажа на второй и не вся площадь лестничной клетки может быть использована для размещения товара.

Таким образом, в результате рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика позиция налогового органа изменилась и площадь торгового зала по мнению налогового органа, составила 167,1 кв.м (9,8 кв.м + 103,5 кв.м + 29,6 кв.м + 24,2 кв.м).

Предприниматель не согласился с выводом налоговой инспекции о включении в общую площадь торгового зала всей площади помещения N 7, посчитав, что вместо 24,2 кв.м следует включать площадь 6,6 кв.м.

На основании пункта 3 статьи 346.29 НК РФ для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц; в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, используется физический показатель "площадь торгового зала (в квадратных метрах)" и базовая доходность 1800 руб. в месяц.

В соответствии с абзацем двадцать вторым статьи 346.27 НК РФ для целей налогообложения ЕНВД установлено понятие площади торгового зала - это часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Исходя из положений статьи 346.27 НК РФ в целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

В данном случае согласно техническому паспорту на спорное здание на втором этаже располагаются следующие помещения: коридор - 22,4 кв.м, два торговых зала площадью соответственно 103,5 кв.м и 24,2 кв.м (N 2 и 7), складские помещения площадью 25,7 кв.м и 29,6 кв.м (N 3 и 7).

В ходе проверки налоговым органом было установлено, что предприниматель в 2011 году сдавал предпринимателю Крехалевой В.И. в аренду для осуществления розничной торговли зал N 7 по договору аренды от 01.02.2011 N 3.

Также налоговая инспекция в ходе проверки произвела осмотр здания по адресу: г. Каргополь, ул. Ленина, д. 67, по результатам которого составлен протокол осмотра от 23.09.2013 N 9-25/33 (т. 3, л. 149-152).

Осмотр произведен при участии предпринимателя Песьякова В.И. и двух понятых.

При осмотре установлено, что розничная торговля ведется в помещении N 2 (103.5 кв.м), а также в помещениях N 6 (29,6 кв.м) и N 7 (24,2 кв.м), которые представляют собой один зал, разделенный не на всю ширину зала металлическими стеллажами для выкладки товара, между помещениями имеется проход.

Предприниматель не оспаривает, что им в 2012 году велась розничная торговля в помещении N 6 (складское помещение) на всей площади - 29,6 кв.м.

Также предпринимателем не представлены какие-либо доказательства, свидетельствующие о том, что вместо значащейся по техническому паспорту площади торгового зала N 7 в размере 24,2 кв.м им использовалась площадь только в размере 6,6 кв.м.

Не представлены и доказательства создания вместо помещений N 6 и 7 в 2012 году конструктивно-обособленного помещения площадью менее 36,7 кв.м (150 кв.м - 103,5 кв.м - 9,8 кв.м), которое позволило бы ему, используя данное конструктивно-обособленное помещение для розничной торговли, сохранить право на применение ЕНВД.

Также факт использования предпринимателем для осуществления розничной торговли только части помещения N 7 не подтверждается правоустанавливающими документами.

При этом исходя из инвентаризационных документов и письменных пояснений заявителя помещения N 6 (29,6 кв.м) и N 7 (24,2 кв.м) представляют собой одно помещение, не разделённое перегородкой. Площадь помещения составляет в совокупности 53,8 кв.м. Изменения и перепланировки не зафиксированы и в кадастровом паспорте объекта.

Допрошенные налоговым органом в ходе проверки в качестве свидетелей Шестопалов В.М., Стешенко Н.В., Сусева Л.В., Фарутина Е.С., Синдеева Л.Ф., Крехалева Л.Н., Крехалева М.С., Захарьина Д.Ю., Терликова Л.С., Назарова Т.А. подтвердили факты осуществления в помещениях N 6 и 7 торговли, отсутствие в помещениях перегородки, а также нахождение в помещениях товара, на котором имелись ценники.

Также к протоколам допроса свидетелей приложены копии плана 2-го этажа, на которых ими сделаны пометки относительно расположения торговых залов, кассы, движения покупателей в магазине.

При этом свидетель Фарутина Е.С. относительно перестановки в торговых залах пояснила, что примерно за месяц до допроса в торговых залах N 6 и 7 была поставлена перегородка (стеллаж) не во всю ширину зала, есть проход для покупателей.

Свидетель Шанина М.С., работающая архивариусом Каргопольского отделения государственного унитарного предприятия Архангельской области "БТИ", участвующая в осмотре помещения 23.07.2013, также подтвердила, что тонкая линия на представленном поэтажном плане БТИ между помещениями N 6 и 7 означает наличие стеллажа, а не перегородки, на момент осмотра стеллаж был установлен не по всей ширине зала, имелся проход из помещения N 6 в помещение N 7.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы предпринимателя относительно ошибок в оформлении протоколов (время, место допросов), изготовления протоколов частично на компьютере, а также доводы относительно того, что должностными лицами налогового органа не проверены возможность свидетелей разобраться в чертежах, схемах, их психологические особенности.

Показания свидетелей относительно расположения и использования помещений N 6 и 7 магазина не имеют противоречий между собой и не вступают в противоречие с остальными доказательствами по делу, свидетельствуют о ведении предпринимателем в 2012 году в помещениях второго этажа магазина по ул. Ленина, д. 67, розничной торговли стройматериалами, а также об отсутствии какой-либо стационарной перегородки между помещениями, о расположении товара по всей площади помещений и доступе покупателей к находящемуся в помещениях товару.

Также суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы заявителя относительно пороков протокола осмотра помещения магазина от 23.07.2013 N 09-25/33, в связи с участием в качестве понятых в осмотре Фарутина Е.С. и Гамова Е.В., поскольку статья 98 НК РФ не содержит запрета на участие в осмотре понятых - продавцов предпринимателя, а заявителем не представлено конкретных доказательств, указывающих, в чем состоит заинтересованность данных лиц в исходе дела. Отсутствие в протоколе осмотра конкретных замеров площадей не имеет правового значения для разрешения настоящего спора, поскольку предпринимателем не представлены в обоснование своей позиции по делу правоустанавливающие документы относительно площади торгового зала, достоверность которых могла бы быть проверена в ходе замеров.

С учетом изложенного, а также того, что в ходе проверки налоговым органом установлен и предпринимателем не оспаривается факт осуществления розничной торговли в помещениях N 6, 7, не представлены документы о создании в 2012 году в помещениях N 6, 7 обособленного помещения торгового зала, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что для определения площади торгового зала в данном случае следует использовать всю площадь помещений N 6, 7 - 53,8 кв.м и, соответственно, используемая предпринимателем в 2012 году совокупная площадь торгового зала составляет 167,1 кв.м (9,8 кв.м + 103,5 кв.м + 53,8 кв.м), то есть более 150 кв.м, что влечет невозможность применения системы налогообложения в виде ЕНВД.

В связи с этим суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы предпринимателя и отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 05 марта 2014 года по делу N А05-15173/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Песьякова Виктора Игоревича - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.Н. Осокина

Судьи

Н.В. Мурахина В.И. Смирнов