Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2014 г. N 15АП-4838/14

город Ростов-на-Дону

22 мая 2014 г.

дело N А53-28191/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 мая 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Соловьевой М.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Войцешко И.С.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель по доверенности от 21.01.2014 г. N 13.1-19/00737 Аксенова Ю.С.;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 08.04.2014 г. N 31 Моргунов В.В.;

от третьих лиц: представители не явились, уведомлены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Южного таможенного управления на решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.02.2014 г. по делу N А53-28191/2013 по заявлению Южного таможенного управления,

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Велес"; общество с ограниченной ответственностью "Авангард - Строй"; открытое акционерное общество "Единая электронная площадка",

принятое в составе судьи Ерёмина Ф.Ф.,

УСТАНОВИЛ:

Южное таможенное управление (далее - ЮТУ, таможня) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) от 30.09.2013 г. по делу N 2010/03 в части признания комиссии заказчика по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг нарушившей часть 4 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки для государственных и муниципальных нужд", и предписания управления от 30.09.2013 г. N 868/03.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 26.12.2013 г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Велес"; общество с ограниченной ответственностью "Авангард - Строй"; открытое акционерное общество "Единая электронная площадка".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 13 февраля 2014 года в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Решение мотивировано тем, что учитывая, что первая часть заявки N 2 не содержала конкретного показателя плотности стали "не менее 7,85x10i кг/м3" суд пришел к выводу о том, аукционная комиссия ЮТУ в силу части 4 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ обязана была принять решение об отказе вышеуказанному участнику в допуске к участию в открытом аукционе.

Не согласившись с указанным судебным актом, Южное таможенное управление обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе таможня просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы таможня указывает, что заявка участника под номером 2 на участие в Аукционе в электронной форме подана в соответствии с требованиями Закона (в заявках указано, что материалы по качеству, техническим характеристикам, применяемые при производстве работ, соответствуют требованиям ГОСТ 5781-82).

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Представитель заявителя в судебном заседании пояснил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требований апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании, состоявшемся 12.05.2014 г., в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 19.05.2014 г. Информация о времени и месте продолжения судебного заседания после перерыва была размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда http://15aas.arbitr.ru. О возможности получения такой информации лицам, участвующим в деле, было разъяснено в определении о принятии апелляционной жалобы к производству, полученном всеми участниками процесса. После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителя заявителя по доверенности от 01.08.2013 г. N 13.1-19/12584 Громаковой Е.В., в отсутствие представителей заинтересованного лица и третьих лиц.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Управление федеральной антимонопольной службы по Ростовской области 23.09.2013 г. поступили жалобы ООО "ВЕЛЕС" (далее - заявитель-1) и ООО "Авангард-Строй" (далее - заявитель-2), в которых обжаловался отказ в допуске к участию в аукционе.

По мнению ООО "ВЕЛЕС" и ООО "Авангард-Строй", их аукционные заявки полностью соответствовали требованиям закона и документации об аукционе.

Заказчик в возражениях на жалобы указал на несоответствие первой части заявки заявителя-1 требованиям документации об аукционе, наличие предусмотренных частью 4 статьи 41.9 закона оснований для отказа заявителю-1 в допуске к участию в аукционе, также указал на несоответствие второй части заявки Заявителя-2 требованиям документации об аукционе, наличие предусмотренных статьей 41.11 Закона оснований для отказа Заявителю-2 в допуске к участию в аукционе.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 13.09.2013 г.

N 126/0158100019713000077 - 1 по аукциону N 0158100019713000077 "Выполнение работ по капитальному ремонту гаражных боксов (литер Ба) гаражного комплекса таможенного управления, расположенного по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Нансена, 81 "Б" (II этап)" (далее - аукцион):

на участие в аукционе подано 4 заявки под номерами: 1, 2, 3, 4;

участнику размещения заказа, подавшему заявку N 3, отказано в допуске к участию в аукционе;

участники размещения заказа, подавшие заявки N 1, 2, 4 допущены к участию в аукционе.

Управлением федеральной антимонопольной службы по Ростовской области установлено, что заявка N 2 не соответствует требованиям части 4 статьи 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки для государственных и муниципальных нужд" и документации об аукционе, т.к. участник, подавший заявку N 2 указал по товару "Горячекатаная арматурная сталь периодического профиля класса: А-Ш" (позиции N 5, 6 заявки) плотность стали 7,85x103кг/м3, что не соответствует требованиям части 4 статьи 41.8 Закона и документации об аукционе, в которой установлено, что плотность стали должна быть не менее 7,85x10i кг/м3.

07.10.2013 г. управлением вынесено решение по делу N 2009/03, 2010/03 о признании аукционной комиссии заказчика нарушившей часть 4 статьи 41.9, часть 6 статьи 41.11 Федерального закона "О защите конкуренции".

Управление выдало заказчику предписание об отмене всех сформированных в ходе размещения данного заказа протоколов и пересмотре первых частей заявок с учетом требований Закона N 94-ФЗ и решения от 30.09.2013 г. по делам N 2009/03, 2010/03. Аукционной комиссии заказчика провести аукцион с наименьшей предложенной цены, то есть с 19 246 267,63 рублей.

Не согласившись с вынесенными актами, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Администрация обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением.

Повторно исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, исходя из указанных выше правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- нарушение оспариваемыми актами Управления прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности;

- несоответствие оспариваемых актов Управления закону или иному нормативному правовому акту.

Суд первой инстанции, считая решение комиссии Управления федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 30.09.2013 г. по делу N 2010/03 в части признания комиссии Заказчика по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг нарушившей часть 4 статьи 41.9 Закона, а также предписание управления от 30.09.2013 г. N 868/03 в части предписания аукционной комиссии заказчика отменить все сформированные в ходе размещения данного заказа протоколы и пересмотреть первые части заявок с учетом требований закона и решения от 30.09.2013 года по делу N 2009/03, 2010/03 законным и обоснованным не учел следующее.

В соответствии с пунктами 1, 2 части 4 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае:

- непредоставления сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ, или предоставления недостоверных сведений (пункт 1);

- несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ, требованиям документации об аукционе (пункте 2).

Согласно пункту 3.5.1.1.1 раздела 3.5 "Требования к содержанию и составу заявки на участие в аукционе" документации об аукционе первая часть заявки на участие в аукционе должна содержать следующие сведения: "согласие участника размещения заказа на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме, при условии размещения заказа на выполнение работ, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара".

Как было указано выше, управление пришло к выводу, что по результатам рассмотрения первых частей заявок от 13.09.2013 г. N 126/0158100019713000077-1 по аукциону N 0158100019713000077 "Выполнение работ по капитальному ремонту гаражных боксов (литер Ба) гаражного комплекса таможенного управления, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул.Нансена, 81 "Б" (II этап)" (далее - аукцион) участник размещения заказа, подавший заявку N 2 допущено к участию в аукционе необоснованно.

Поддерживая данную позицию управления, суд первой инстанции отметил, что первая часть заявки N 2 не содержала конкретного показателя плотности стали "не менее 7,85x103 кг/м3", в связи с чем, суд пришел к выводу о том, аукционная комиссия таможни в силу части 4 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ обязана была принять решение об отказе вышеуказанному участнику в допуске к участию в открытом аукционе.

Федеральный закон 94-ФЗ регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее - размещение заказа), в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (статья 1).

Между тем, данный подход рассмотрения заявок потенциальных участников аукциона является формальным, не основан на нормах действующего в спорный период законодательства, противоречит целям и задачам Закона 94-ФЗ, приводит к искусственному ограничению потенциальных участников аукциона.

Фактически в заявке N 2 был указан конкретный показатель по товару "Горячекатаная арматурная сталь периодического профиля класса: А-Ш" (позиции N 5, 6 заявки), а именно плотность стали 7,85x103кг/м3, с указанием конкретных характеристик и свойств данного товара в соответствии с аукционной документацией.

В Технической части документации об аукционе были установлены следующие необходимые материалы и их характеристики для выполнения указанных работ: бетон тяжелый; бетон тяжелый, крупность заполнителя: 20 мм; бетон тяжелый, крупность заполнителя: 20 мм; горячекатаная арматурная сталь периодического профиля класса: А-Ш; горячекатаная арматурная сталь периодического профиля класса: А-Ш, перемычка брусковая: 2ПБ-19-3-П, перемычка брусковая: 1ПБ13-1; грунтовка; эмаль; мастика битумная кровельная горячая, раствор готовый кладочный; кирпич керамический одинарный; блоки оконные из ПВХ; плитки керамические для полов рельефные; плитки керамические глазурованные для облицовки стен; мембрана однослойная ветрозащитная гидроизоляционная.

В заявке N 2 представлены конкретные показатели по всем вышеперечисленным 17 позициям, с указанием ГОСТа, в результате чего аукционной комиссией была допущена к участию в аукционе данная заявка.

В Технической части документации об открытом аукционе было указано, что применяемые материалы должны соответствовать требованиям проектной и рабочей документации, техническим регламентам, ГОСТам, СНиПам, санитарно-эпидемиологическим и пожарным правилам, должны иметь соответствующие паспорта качества и сертификаты соответствия нормам Российской Федерации, сертификаты соответствия санитарно-экологическим и пожарным нормам.

В решении Управление федеральной антимонопольной службы по Ростовской области указано, что заявка N 2 не соответствует требованиям части 4 статьи 41.8 Закона и документации об аукционе, т.к. участник, подавший заявку N 2, указал по товару "Горячекатаная арматурная сталь периодического профиля класса: А-Ш" (позиции N 5, 6 заявки) плотность стали 7,85х103кг/м3, что не соответствует требованиям части 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ и документации об аукционе, в которой установлено, что плотность стали должна быть не менее 7,85x10i кг/м3.

В соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар, должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 части 4, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод, что при подаче заявки участниками размещения заказа должны применяться обозначения (единицы измерения, наименования товаров, показатели товаров) в соответствии с обозначениями, установленными Техническим заданием документации об аукционе, требованиями действующего законодательства.

Так, Техническим заданием документации об аукционе установлено, что показатель степени указывается как в виде степени, так и строчно. Так, по используемому при проведении работ материалу "Горячекатаная арматурная сталь периодического профиля класса: А-Ш (позиции N 5, 6) указано: квадратные сантиметры см2; кубические метры - м3; квадратные миллиметры - мм2. Аналогично Техническим заданием документации об аукционе установлено строчное написание степени для других материалов, используемых при проведении работ.

Тот факт, что в печатном тексте заявки показатель, измеряемый кубическими метрами, вместо надстрочно символа указано - строчно, а именно вместо 7,85х10i, указано 7,85х103, не может свидетельствовать об указании этим участником сведений, не соответствующих аукционной документации.

Как правильно отмечено таможней в своей апелляционной жалобе, в оспариваемом решении управления и обжалуемом решении суда первой инстанции также указана единица измерения - метр кубический без учета написания надстрочного символа.

Управлением федеральной антимонопольной службы по Ростовской области не принято во внимание также то обстоятельство, что заказчиком в документации об аукционе в электронной форме предусмотрено, что материалы по качеству, техническим характеристикам, применяемые при производстве работ, должны соответствовать требованиям ГОСТ 5781-82.

Соответственно в ГОСТе установлен данный показатель, который и был установлен в качестве требований к материалам в документации об аукционе.

Данное соответствие товаров, предложенное участником N 2 ГОСТу 5781-82, было продекларировано в его заявке.

Кроме того, все другие показатели в указанной заявке участника N 2 представлены в полном соответствии с показателями, установленными в документации об аукционе такие показатели, как профиль, Класс А-Ш (А400), номер профиля, площадь поперечного сечения, теоретическая масса профиля, кривизна, предельные отклонения по длине проката мерной длины, а также марка стали, плотность стали, механические свойства арматуры и т.д.

Таким образом, заявка участника под номером 2 на участие в аукционе в электронной форме подана в соответствии с требованиями Закона N 94-ФЗ (в заявках указано, что материалы по качеству, техническим характеристикам, применяемые при производстве работ, соответствуют требованиям ГОСТ 5781-82).

Как указано в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.06.2012 г. N ВАС-6662/12 по делу N А03-11057/2011, указанная позиция о том, что если все конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об аукционе, содержатся в определенном ГОСТе, ссылка на который имеется в указанной документации с подробным описанием его требований, и в заявке на участие в аукционе участник выразил готовность выполнения работ в соответствии с требованиями этого ГОСТа, то отсутствие подробного описания характеристик будет служить формальным поводом для отклонения заявки участника.

Судом первой инстанции также указано, что согласно пункту 3.6 "Инструкции по заполнению заявки на участие в аукционе" документации об аукционе: в техническом задании документации об аукционе указаны минимальные, максимальные значения показателей, используемых для определения соответствия, эквивалентности товаров, а также значения, которые не могут изменяться. Кроме того, судом приведена сложившаяся судебная практика, касающаяся вопроса соответствия заявок установленным в техническом задании документации об аукционе конкретным минимальным и максимальным значениям показателей.

Вместе с тем, показатель по товару "Горячекатаная арматурная сталь периодического профиля класса: А-Ш" не содержал согласно Техническому заданию документации об аукционе минимального и максимального значения.

Судебная практика, на которую ссылается суд первой инстанции, также не может быть принята во внимание, поскольку в этих делах фактические обстоятельства существенно отличаются от обстоятельств, установленных в рамках настоящего дела.

Таким образом, оспариваемое решение управления не соответствует вышеуказанным нормам Закона N 94-ФЗ и нарушает права и интересы заказчика, который в том числе может быть привлечен к административной ответственности в связи с вмененным нарушением, следовательно, в силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит признанию недействительным.

В соответствии с предписанием УФАС по РО от 30.09.2013 г. комиссии заказчика предписано отменить все сформированные в ходе размещения данного заказа протоколы и пересмотреть первые части заявок с учетом требований Закона N 94-ФЗ и решения от 30.09.2013 года по делу N 2010/03.

Данное предписание исполнено в установленный срок, протоколом от 15.10.2013 г. N 137 / 0158100019713000077 - 1 о пересмотре первых частей заявок отказано в допуске заявке N 2 (по пунктам 5, 6 "Горячекатаная арматурная сталь периодического профиля класса: А-Ш" по показателю плотности стали 7,85x103 кг/м3).

Невыполнение в установленный срок предписания влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в соответствии с частью 7 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В этой связи, комиссией были выполнены все действия, указанные в предписании управления.

Между тем, исполнение недействительно предписания с целью избежания административной ответственности не препятствует его обжалованию в судебном порядке и не является препятствием для его признания недействительным.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о том, что заявленные требования Южного таможенного управления удовлетворению не подлежат, оспариваемые решение от 30.09.2013 г. по делу N 2010/03 и предписание от 30.09.2013 г. N868/03, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области соответствуют требованиям закона и не нарушают права заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При таких обстоятельствах, учитывая, что оспариваемое решение управления является недействительным, то выданное на основании данного решения предписание также является недействительным.

С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения и предписания управления не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, что в силу пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены обжалуемого решения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.02.2014 г. по делу N А53-28191/2013 отменить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 30.09.2013 г. по делу N 2009/03, 2010/03 в части признания аукционной комиссии заказчика нарушившей часть 4 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Признать недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 30.09.2013 г. N 868/03.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

М.В. Соловьева С.С. Филимонова