Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2014 г. N 03АП-1916/14

г. Красноярск

27 мая 2014 г.

Дело N А69-95/2014

Резолютивная часть постановления объявлена "21" мая 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен "27" мая 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Борисова Г.Н.,

судей: Колесниковой Г.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания Хрущевой М.А.,

при участии:

индивидуального предпринимателя Иконникова Сергея Владимировича,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Иконникова Сергея Владимировича

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "28" февраля 2014 года по делу N А69-95/2014, принятое судьей Чамзы-Ооржак А.Х.

установил:

индивидуальный предприниматель Иконников Сергей Владимирович (далее - заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Министерству здравоохранения Республики Тыва (далее - административный орган, министерство) о признании недействительным предписания от 27.12.2013 N 4 об устранении нарушений законодательства.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 28 февраля 2014 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Предприниматель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда.

Из апелляционной жалобы следует, что предприниматель не осуществляет реализацию наркотических и психотропных веществ, включенных в списки II и III Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.1998 N 681 (далее - Перечень), поэтому министерством незаконно выдано предписание о соблюдении подпункта "г" пункта 5 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 22.01.2011 N 1081 (далее - Положение), в отношении соблюдения лицензионных требований при реализации наркотических и психотропных веществ.

Заявитель считает, что оспариваемое предписание нарушает его права, так как приводит к необоснованным финансовым затратам, связанным с получением лицензии, ведением специального журнала, оборудованием специальной комнаты для хранения препаратов, а также является основанием доля привлечения к административной ответственности за нарушение лицензионных требований.

Министерство в отзыве на апелляционную жалобу не согласилось с изложенными в ней доводами, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, полагая, что предприниматель не доказал нарушение его прав и законных интересов оспариваемым предписанием, административным органом соблюден порядок проведения внеплановой документарной проверки.

Министерство о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как определение о принятии апелляционной жалобы от 23.04.2014 ему направлено, публичное извещение о назначении рассмотрения апелляционной жалобы размещено на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (http: www.kad.arbitr.ru). От представителя министерства поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы заявителя без его участия.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей министерства.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Индивидуальный предприниматель Иконников Сергей Владимирович зарегистрирован Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва 14.10.2003 в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 306170127500012 (ИНН 170107462380).

На основании приказа от 13.12.2013 N 973 министерством проведена внеплановая документарная проверка в отношении предпринимателя по соблюдению им лицензионных требований и условий при осуществлении фармацевтической деятельности в соответствии с требованиями постановления Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081 "О лицензировании фармацевтической деятельности".

Результаты внеплановой документарной проверки министерством оформлены актом от 27.12.2013, согласно которому лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения, допущено нарушение подпункта "г" пункта 5 Положения в связи с несоблюдением приказов Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 14.12.2005 N 785 "О порядке отпуска лекарственных средств", от 12.02.2007 N 110 "О порядке назначения и выписывания лекарственных препаратов, изделия медицинского назначения специализированных продуктов лечебного питания" и от 20.12.2012 N 1175н "О утверждении порядка назначения и выписывания лекарственных препаратов, а также форм рецептурных бланков на лекарственные препараты, порядка оформления указанных бланков, их учета и хранения" в связи с отпуском кодеиносодержащих лекарственных препаратов по рецептам неустановленной формы, а также по рецептам формы N148-1/у-88, оформленным с нарушением установленных требований.

Министерством по результатам проверки в отношении предпринимателя вынесено предписание от 27.12.2013 N 4, которым предложено соблюдать правила отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения по приказу Минздравсоцразвития России от 14.12.2005 N 785 "О порядке отпуска лекарственных средств".

Заявитель оспорил предписание от 27.12.2013 г. N 4 в судебном порядке, указывая на нарушение порядка проведения внеплановой проверки, а также на необоснованность выводов административного органа о допущенных нарушениях.

Исследовав представленные доказательства, заслушав предпринимателя, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Суд первой инстанции проверил и обоснованно отклонил довод заявителя о том, что министерство не обладает полномочиями по проверке соблюдения лицензионных требований при осуществлении фармацевтической деятельности.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон о лицензировании) лицензия - специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности), которое подтверждается документом, выданным лицензирующим органом на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, в случае, если в заявлении о предоставлении лицензии указывалось на необходимость выдачи такого документа в форме электронного документа.

В соответствии с частью 1 статьи 12 Закона о лицензировании фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

Согласно пункту 47 части 1 статьи 8 Закона лицензировании лицензионные требования устанавливаются положениями о конкретных видах деятельности, утверждаемыми Правительством Российской Федерации.

Предприниматель осуществляет фармацевтическую деятельность на основании лицензии от 04.10.2007 N 17-02-000014, выданной Управлением Федеральной службы в сфере здравоохранения и социального развития.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 1 части 1 статьи 15 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" Российская Федерация передала органам государственной власти субъектов Российской Федерации осуществление полномочий по лицензированию фармацевтическая деятельность (за исключением деятельности, осуществляемой организациями оптовой торговли лекарственными средствами и аптечными организациями, подведомственными федеральным органам исполнительной власти, государственным академиям наук).

Постановлением Правительства Республики Тыва от 18.04.2013 г. N 228 утверждено Положение о Министерстве здравоохранения Республики Тыва, согласно пункту 1 которого министерство является органом исполнительной власти Республики Тыва, осуществляющим выработку и реализацию государственной политики и нормативно-правовое регулирование в сфере здравоохранения, демографического развития республики, обращения лекарственных средств, обеспечения их качества и безопасности, медицинской помощи и медицинской реабилитации, фармацевтической деятельности, медико-санитарного обеспечения работников отдельных отраслей экономики с особо опасными условиями труда.

В разделе 3 названного Положения к числу полномочий министерства отнесено в пределах предоставленной компетенции лицензирование медицинской и фармацевтической деятельности, деятельности по обороту наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров.

Указом Главы Республики Тыва от 30.07.2013 N 165 министерству установлен административный регламент по предоставлению государственной услуги по лицензированию фармацевтической деятельности.

Следовательно, министерство имело полномочия на проведение внеплановой документарной проверки в отношении предпринимателя, как орган, осуществляющий лицензионный контроль за фармацевтической деятельностью на территории Республики Тыва.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое предписание не порождает для заявителя какие-либо правовые последствия, а также не создает препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, не нарушает права и законные интересы предпринимателя, а является процессуальным документом административного органа рекомендательного характера, поскольку не содержит обязательных распоряжений, направленных на устранение выявленных нарушений.

Суд апелляционной инстанции считает, что данный вывод суда основан на неполном выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В силу части 2 статьи 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к подведомственности арбитражных судов отнесены дела об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оспариваемым предписанием предусмотрено, что в целях обеспечения обязательного исполнения подпункта "г" пункта 5 Положения предприниматель должен соблюдать правила отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения по приказу Минздравсоцразвития России от 14.12.2005 N 785 "О порядке отпуска лекарственных средств", а также с целью устранения нарушений необходимо привести их в соответствие законодательству, нормативно-техническим документациям, регламентирующим фармацевтическую деятельность в срок до 02.02.2014.

Из приказа от 13.12.2013 N 973 следует, что министерством внеплановая документарная проверка проводилась на основании Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ) и Закона о лицензировании.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 1 Закона N 294-ФЗ в отношении лицензионного контроля особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами.

Пунктом 13 Положения также предусмотрено, что лицензионный контроль осуществляется в порядке, установленном Законом N 294-ФЗ с учетом особенностей, установленных Законом о лицензировании.

Особенности осуществления лицензионного контроля установлены статьей 19 Закона о лицензировании, которая не регулирует вопросы принятия должностными лицами лицензирующего органа мер в отношении фактов нарушений, выявленных при проведении проверки. Следовательно, в этой части подлежат применению положения Закона N 294-ФЗ.

В случае выявления при проведении проверки нарушений юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами, должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводившие проверку, в пределах полномочий, предусмотренных законодательством Российской Федерации, в соответствии со статьей 17 Закона N 294-ФЗ обязаны выдать предписание юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю об устранении выявленных нарушений с указанием сроков их устранения.

Ответственность за неисполнение предписаний, выданных в порядке статьи 17 Закона N 294-ФЗ, предусмотрена статьей 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В связи с этим оспариваемое предписание затрагивает права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку его неисполнение может повлечь привлечение предпринимателя к административной ответственности.

Суд первой инстанции указал, что оспариваемое предписание не содержит конкретных обязательных указаний-предписаний по устранению выявленных нарушений в будущем, а также не содержит мер, предупреждающих о какой-либо ответственности, в случае их неисполнения. Между тем данные обстоятельства не препятствуют министерству в связи с неисполнением предписания возбудить в отношении заявителя дело о совершении административного правонарушения.

Пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 20.07.2011 N 599 (в редакции от 04.09.2012) предусмотрено, что отпуск физическим лицам препаратов с малым содержанием кодеина или его солей осуществляется по рецепту врача (фельдшера).

Согласно подпункту "а" пункта 5 Порядка отпуска физическим лицам лекарственных препаратов для медицинского применения, содержащих кроме малых количеств наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров другие фармакологические активные вещества, утвержденного приказом Минздравсоцразвития России от 17.05.2012 N 562н (в редакции от 10.06.2013), отпуску по рецептам, выписанным на рецептурных бланках формы N 148-1/у-88, подлежат комбинированные лекарственные препараты, содержащие кодеин или его соли (в пересчете на чистое вещество) в количестве до 20 мг включительно (на 1 дозу твердой лекарственной формы) или в количестве до 200 мг включительно (на 100 мл или 100 г жидкой лекарственной формы для внутреннего применения).

Аналогичные требования к оформлению отпуска физическим лицам лекарственных препаратов, содержащих кодеин (включен в Список II Перечня), по рецептам, выписанным на рецептурных бланках формы N 148-1/у-88, предусмотрены разделом III Порядке отпуска лекарственных средств, утвержденного приказом Минздравсоцразвития России от 14.12.2005 N 785 (в редакции от 06.08.2007).

Из акта внеплановой документарной проверки следует, что министерство установило нарушения отпуска физическим лицам кодеиносодержащих лекарственных препаратов на основании рецептов формы N 148-1/у-88, оформленных с нарушением установленных требований.

Следовательно, оспариваемое предписание направлено на соблюдение предпринимателем правил отпуска физическим лицам кодеиносодержащих лекарственных препаратов только на основании рецептов формы N 148-1/у-88, оформленных в соответствии с установленными к ним требованиями.

В связи с этим отклоняются доводы заявителя о том, что оспариваемое предписание нарушает его права, так как приводит к необоснованным финансовым затратам, связанным с получением лицензии, ведением специального журнала, оборудованием специальной комнаты для хранения препаратов.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что внеплановая документарная проверка проведена министерством в отсутствие предусмотренных законодательством оснований.

В соответствии с частью 10 статьи 19 Закона о лицензировании внеплановая выездная проверка лицензиата проводится по следующим основаниям:

1) истечение срока исполнения лицензиатом ранее выданного лицензирующим органом предписания об устранении выявленного нарушения лицензионных требований;

2) поступление в лицензирующий орган обращений, заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, средств массовой информации о фактах грубых нарушений лицензиатом лицензионных требований;

3) истечение срока, на который было приостановлено действие лицензии в соответствии с частями 2 и 3 статьи 20 настоящего Федерального закона;

4) наличие ходатайства лицензиата о проведении лицензирующим органом внеплановой выездной проверки в целях установления факта досрочного исполнения предписания лицензирующего органа;

5) наличие приказа (распоряжения), изданного лицензирующим органом в соответствии с поручением Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации.

Согласно части 12 указанной статьи внеплановая выездная проверка может быть проведена лицензирующим органом по основанию, указанному в пункте 2 части 10 настоящей статьи, после согласования в установленном порядке с органом прокуратуры по месту осуществления лицензируемого вида деятельности.

В пункте 6 приказа министерства от 13.12.2013 N 973 установлено, что внеплановая документарная проверка проводится с целью рассмотрения обращения Управления Росздравнадзора по Республике Тыва от 27.07.2013 N 883/13.

Указанным письмом Управление Росздравнадзора по Республике Тыва сообщает данные оптовых поставщиков о реализации кодеиносодержащих лекарственных препаратов, в том числе предпринимателю, и предлагает провести внеплановые документарные проверки аптечных организаций по соблюдению требований о рецептурном отпуске таких лекарственных препаратов.

Следовательно, данное письмо Управления Росздравнадзора по Республике Тыва не содержит сведений, предусмотренных пунктом 2 части 10 статьи 19 Закона о лицензировании.

Приказ министерства от 13.12.2013 N 973 не содержит указания на наличие иных оснований, предусмотренных частью 10 статьи 19 Закона о лицензировании для проведения внеплановой проверки в целях осуществления лицензионного контроля, министерством доказательства наличия таких оснований не были представлены при рассмотрении спора в судах первой и апелляционной инстанций.

В соответствии с частью 1 статьи 20 Закона N 294-ФЗ результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля с грубым нарушением установленных настоящим Федеральным законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя.

Пунктом 2 части 2 статьи 20 Закона N 294-ФЗ к грубым нарушениям относится нарушение требований, предусмотренных пунктом 2 части 2, частью 3 (в части оснований проведения внеплановой выездной проверки), частью 5 (в части согласования с органами прокуратуры внеплановой выездной проверки в отношении юридического лица, индивидуального предпринимателя) статьи 10 настоящего Федерального закона.

Поскольку внеплановая документарная проверка была проведена министерством на основании обращения государственного органа в отсутствие оснований, предусмотренных пунктом 2 части 2 статьи 9 Закона N 294-ФЗ и пунктом 2 части 10 статьи 19 Закона о лицензировании, в нарушение части 5 статьи 10 Закона N 294-ФЗ и части 12 статьи 19 Закона о лицензировании не была согласована с органами прокуратуры, оспариваемое предписание подлежит признанию недействительным в связи с проведением проверки с грубым нарушением установленных названными законами требований к организации и проведению проверок.

С учетом изложенного решение суда подлежит отмене на основании пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленного предпринимателем требования.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с министерства в пользу заявителя следует взыскать 300 рублей в возмещение расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела в первой и апелляционной инстанциях. Также заявителю подлежит возврату излишне уплаченная по чеку-ордеру от 18.01.2014 государственная пошлина в размере 1800 рублей.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от "28" февраля 2014 года по делу N А69-95/2014 отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования. Признать недействительным предписание от 27.12.2013 N4 Министерства здравоохранения Республики Тыва об устранении нарушений законодательства.

Взыскать с Министерства здравоохранения Республики Тыва в пользу индивидуального предпринимателя Иконникова Сергея Владимировича 300 рублей в возмещение расходов на уплату государственной пошлины.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Иконникову Сергею Владимировичу из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1800 рублей, уплаченную по чеку-ордеру от 18.01.2014.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

Г.А. Колесникова Е.В. Севастьянова