Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2014 г. N 09АП-13077/14

г. Москва

15 мая 2014 г.

Дело N А40-68153/13

Резолютивная часть постановния объявлена "13" мая 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "15" мая 2014 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.И. Тетюка

Судей: С.Н. Овчинниковой, Б.В. Стешана

при ведении протокола судебного заседания И.Г. Мазневым

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 февраля 2014 года

по делу N А40-68153/13, принятое судьей М.А. Ведерниковым (шифр судьи 15-626)

по иску Министерства обороны Российской Федерации

к ФГБУ науки Институт теоретической и экспериментальной биофизики Российской академии наук

о взыскании неустойки по государственному контракту от 22.10.2011 г.

и по встречному иску о расторжении контракта

при участии в судебном заседании:

от истца: Гончаренко Д.Ю. - дов. от 20.11.2013

от ответчика: неявка, извещен

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны РФ обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к Федеральному государственному бюджетному учреждению науки Институт теоретической и экспериментальной биофизики Российской академии наук о взыскании неустойки в размере 5 500 000 руб. (с учетом уточнений требований в порядке ст. 49 АПК РФ от 04.02.2014 г.).

В ходе судебного разбирательства по делу, Федеральное государственное бюджетное учреждение науки Институт теоретической и экспериментальной биофизики Российской академии наук заявило встречный иск о расторжении государственного контракта N Н/3/7/150Ф-11-ДГОЗ от 22.10.2011 г. на выполнение опытно-конструкторской работы "Разработка комплекса для обнаружения возбудителей особо опасных инфекций на биологически опасных объектах Минобороны России", заключенного между МО РФ и ИТЭБ РАН.

Встречный иск принят судом к рассмотрению совместно с первоначальными исковыми требованиями.

Исковые требования по первоначальному иску мотивированны наличием у заявителя права на взыскание неустойки, в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по госконтракту N Н/3/7/150Ф-11-ДГОЗ от 22.10.2011 г. в части выполнения спорных работ.

Исковые требования по встречному исковому заявлению мотивированы наличием права на расторжение государственного контракта N Н/3/7/150Ф-11-ДГОЗ от 22.10.2011 г., в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по спорному контракту в части оплаты выполненных работ.

Решением суда от 18.02.2014 г. в удовлетворении требований по первоначальному иску о взыскании неустойки отказано.

В удовлетворении требований по встречному иску о расторжении Госконтракта от 22.10.2011 г. отказано.

Министерство обороны Российской Федерации ФГУП, не согласившись с решением суда в части первоначального иска, подало апелляционную жалобу, в которой считает его в обжалуемой части незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность вывода суда о том, что задержка выполнения спорных этапов ОКР произошла по вине истца.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о том, что несвоевременное авансирование Минобороны России этапов ОКР исключило возможность для ИТЭБ РАН своевременно приступить к исполнению контракта.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда в части отказа в удовлетворении исковых требований Минобороны России о взыскании неустойки в размере 5 500 000 руб. отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований Минобороны России в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик в судебное заседание не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда в обжалуемой части не установлено.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части. Возражений лицами, участвующими в деле, не заявлено.

В обоснование первоначального иска истец ссылался на следующие обстоятельства.

Между Министерством обороны Российской Федерации (Заказчик) и Учреждением Российской академии наук Институт теоретической и экспериментальной биофизики РАН (Исполнитель) был заключен государственный контракт от 22 октября 2011 г. N Н/3/7/150ф-11-ДГОЗ (далее - государственный контракт) на выполнение опытно-конструкторской работы "Разработка комплекса для обнаружения возбудителей особо опасных инфекций на биологически опасных объектах Министерства обороны Российской Федерации" (шифр "Иволга") (далее - ОКР).

Пункт 6.1 государственного контракта устанавливает цену государственного контракта в размере 80 000 000,00 руб.

Согласно ведомости исполнения (приложение N 2 к государственному контракту) Исполнитель должен завершить выполнение работ:

по этапу N 1 ОКР в срок до 21 декабря 2011 г.;

по этапу N 2 ОКР в срок до 21 марта 2012 г.;

по этапу N 3 ОКР в срок до 21 июля 2012 г.

Однако ответчик, как указал истец, выполнил этапы ОКР в следующие сроки:

по этапу N 1 ОКР - 06 марта 2012 г. (просрочка 76 дней);

по этапу N 2 ОКР - 28 апреля 2012 г. (просрочка 38 дней);

по этапу N 3 ОКР - 04 декабря 2012 г. (просрочка 136 дней).

Учитывая, что ответчик несвоевременно выполнил N N 1, 2, 3 этапы ОКР, что подтверждается актами сдачи-приемки выполненных работ, Минобороны России рассчитало неустойку, предусмотренную п. 8.2 государственного контракта (цена государственного контракта * 1/300 * 8,25% * количество просроченных дней), что составляет: 80 000 000,00 руб. * 1/300 * 8,25% * 250 = 5 500 000,00 руб.

На основании изложенного, Министерство обороны РФ обратилось с иском о взыскании с ИТЭБ РАН неустойки в размере 5 500 000 руб.

Суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения первоначального иска.

Как правильно установлено судом первой инстанции, при исполнении государственного контракта N Н/3/7/150Ф-11-ДГОЗ от 22.10.2011 г. (далее - Контракт) со стороны МО РФ (истец, заказчик) были допущены следующие нарушения встречных обязательств.

В соответствии с п. 4.1.1 ГОСТ РВ 15.203-2001 государственный заказчик ОКР утверждает и выдает головному исполнителю опытно-конструкторской работы (ОКР) тактико-технического задания (ТТЗ) на выполнение ОКР. Однако, ТТЗ ИТЭБ РАН истцом по первоначальному иску выдано не было.

В соответствии со ст. 773 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнитель в договорах на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ обязан выполнить работы в соответствии с согласованным с заказчиком техническим заданием и передать заказчику их результаты в предусмотренный договором срок.

В силу ст. 769, 773 Гражданского кодекса Российской Федерации существенным условием договора на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ является согласованное сторонами техническое задание, которое является неотъемлемой частью договора и определяет его предмет.

В Контракте отсутствует утвержденное заказчиком техническое задание на выполнение работ по Контракту.

ТТЗ, являясь Приложением N 1 к контракту, в состав Контракта включено не было. ИТЭБ РАН в письме от 16.12.2011 г. N 12308/2115-02(2114) довел до сведения заместителя начальника войск радиационной, химической и биологической защиты Вооруженных Сил РФ по вооружению и научно-исследовательской работе С.Г. Кикотя о препятствиях выполнению контракта стороной заказчика. Было обращено внимание на отсутствие ТТЗ, не назначение военного представителя МО РФ для контроля за ходом выполнения опытно-конструкторских работ.

Кроме вышеупомянутого обращения ИТЭБ РАН также обращал внимание на не передачу ТТЗ в письмах в адрес истца от 09.06.2012 г. N 12308/2114-02; от 12.10.2012 г. N 12308/2114-1614-02.

Ссылка заявителя жалобы на то, что ТТЗ было передано ответчику, не подтверждена документально.

Представленная на обозрение суда копия первой страницы ТТЗ с подписью на обороте представителя ответчика не является надлежащим доказательств передачи ответчику ТТЗ, она не позволяет установить, что представитель ответчика расписался в получении ТТЗ.

Ссылка заявителя жалобы на то, что в акте приемки этапа N 1 ОКР содержится указание на ТТЗ, не свидетельствует безусловно о передаче ответчику ТТЗ, а также не подтверждает дату передачи ТТЗ, в случае если данное событие имело место, что может влиять на сроки выполнения работ.

При этом, как указано выше, ответчик неоднократно обращался к истцу с информацией о том, что ТТЗ ответчику не было передано.

Также суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что истцом были допущены просрочки авансирования.

В частности, по 1-ому этапу ОКР просрочка финансирования составила 24 дня.

Так, в соответствии с п. 6.3. Контракта заказчик выплачивает исполнителю аванс в размере 80% стоимости первого этапа ОКР в течение 10 банковских дней со дня заключения Контракта. Перечисление аванса было осуществлено 25.11.2011 г. (платежное поручение N 443 от 25.11.2011 г.), то есть, позднее месяца со дня заключения Контракта.

Как указал ответчик по первоначальному иску, ИТЭБ РАН был вынужден изыскивать денежные средства для выполнения первого этапа ОКР, истцом были созданы условия, исключающие возможность для ИТЭБ РАН своевременно приступить к исполнению Контракта.

Также истцом своевременно не авансировался 2-ой этап ОКР. В соответствии с п. 6.3. Контракта заказчик выплачивает исполнителю аванс в размере 80 % стоимости соответствующего этапа ОКР в течение 10 банковских дней после предоставления исполнителем счета на аванс. ИТЭБ РАН уведомлением от 23.12.2011 г. N 12308/2115-02 направлял Министерству обороны РФ счет на авансирование работ по этапу N 2. Однако, авансирование произведено не было. Оплата за этап N 2 была получена ИТЭБ РАН 16.10.2012 г. (платежное поручение N 353 от 15.10.2011 г.). Все работы по этапу N 2 были полностью выполнены без использования средств заказчика. Просрочка истца в направлении денежных средств по 2-ому этапу ОКР составила 214 дней.

Работы по второму и третьему этапам ОКР были завершены ИТЭБ РАН и сданы заказчику. Министерство обороны РФ приняло результаты работ по второму и третьему этапам ОКР 28.09.2012 г. и 04.12.2012 г. соответственно.

Кроме этого, как правильно установлено судом первой инстанции, истцом авансирование 4-ого этапа ОКР по началу было произведено не в полном объеме. Завершение выплаты аванса за 4-ый этап ОКР в полном объеме было осуществлено 05.03.2013 г. (платежное поручение N 62 от 05.03.2013 г.) Просрочка в выплате аванса за 4-ый этап ОКР в полном объеме составила 75 дней.

Ссылка заявителя жалобы на то, что обязательным условием для получения аванса исполнителем является обеспечение исполнения контракта, не может быть принята апелляционным судом во внимание, учитывая, что ст. 13 Контракта установлено, что в соответствии с Уставом Учреждение Российской академии наук Институт теоретической и экспериментальной биофизики РАН обеспечение исполнения Контракта Исполнителем не требуется.

В ходе выполнения 4-ого этап ОКР опытный образец Комплекса для обнаружения возбудителей особо опасных инфекций на биологически опасных объектах МО РФ (далее - Комплекс) был передан заказчику 10 сентября 2013 г.

В соответствии с п. 5.5. Контракта исполнителю должно быть направлено письменное извещение об отказе в приемке результата работ с указанием причин и установления разумного срока для устранения выявленных недостатков.

В соответствии с п. 5.9. Контракта по факту приемки заказчиком этапа ОКР оформляется Акт сдачи-приемки выполненного этапа ОКР.

Как пояснил представитель ответчика по первоначальному иску, протоколы предварительных испытаний Комплекса (предусмотрены 4-ым этапом ОКР) были утверждены начальником НИЦ ФГКУ "33 ЦНИИИ" Минобороны России 27 сентября 2013 г. Однако, ИТЭБ РАН не получил от Министерства обороны России ни письменного извещения об отказе в приемке результата работ, ни Акта сдачи-приемки выполненного этапа ОКР.

Не имея Акта сдачи-приемки выполненного этапа ОКР - ИТЭБ РАН не имеет правовых оснований приступать к исполнению следующего этапа ОКР. Отсутствие письменного извещения об отказе в приемке результата работ не дает возможности разрешения возникших разногласий; установления возможных ошибок в проведении испытаний; подтверждения истинности результатов испытаний.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, задержка выполнения этапов ОКР была вызвана отсутствием своевременного и в полном объеме финансирования этапов ОКР истцом, не передачей истцом исполнителю утвержденного ТТЗ, несвоевременностью прикрепления истцом ИТЭБ РАН к Военному представительству МО РФ. Таким образом, задержка выполнения спорных этапов ОКР произошла по вине истца.

В силу ст. 328 ГК РФ сторона, на которой лежит встречное исполнение вправе приостановить исполнение своего обязательства, в случае не предоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства.

Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей не предоставленному исполнению.

Министерство обороны РФ не передало ТТЗ, несвоевременно и не в полном объеме финансировало ОКР, несвоевременно прикрепило ИТЭБ РАН к Военному представительству МО РФ, не предоставило ИТЭБ РАН письменного извещения об отказе в приемке результата 4-ого этапа ОКР, ни Акта сдачи-приемки 4-ого этапа ОКР. Истец, будучи обязанной стороной, не предоставил обусловленного договором обязательства.

Истцом допущена просрочка кредитора (ст. 406 ГК РФ): кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. В соответствии со ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу ст. 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Как правильно указал суд в решении, ИТЭБ РАН принимал меры для понуждения заказчика выполнять свои обязательства по Контракту - направлял письма об отсутствии Военного представительства, отсутствия утвержденного ТТЗ. Хотя необходимость такого понуждения, как специальной обязанности ответчика, не предусмотрена Контрактом. Кроме того, отсутствие понуждения ответчиком к выполнению своих обязанностей по Контракту заказчиком не снимает с заказчика вины за неисполнение этапов ОКР в установленные сроки.

Пунктом 11 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" предусмотрено освобождение исполнителя от уплаты неустойки, если просрочка исполнения обязательства произошла по вине заказчика.

Таким образом, принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования по первоначальному иску о взыскании неустойки.

Также суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности требований Федерального государственного бюджетного учреждения науки Институт теоретической и экспериментальной биофизики Российской академии наук о расторжении государственного контракта N Н/3/7/150Ф-11-ДГОЗ от 22.10.2011 г., заявленных последним в рамках встречного искового заявления.

В обоснование встречных исковых требований о расторжении спорного госконтракта истец ссылался на нецелесообразность продолжения работ по госконтракту с учетом возражений Министерства обороны РФ, указывал на необходимость заключения нового государственного контракта.

Указанные доводы суд первой инстанции не признал в качестве надлежащих оснований для удовлетворения встречных исковых требований, поскольку в ходе судебного заседания установлена заинтересованность Министерства обороны РФ в продолжении работ по контракту, на соответствующий вопрос суда стороны указали на возможность их исполнения в полном объеме, а также подтвердили что производство работ по госконтракту не приостанавливалось.

В соответствии со ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Таким образом, учитывая вышеизложенные обстоятельства, заинтересованность сторон в конечном результате, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения встречного иска.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований, суд первой инстанции также принимал во внимание, что спорный госконтракт на момент рассмотрения спора в большей части исполнен как в отношении работ, так и в отношении финансирования по нему, предмет госконтракта имеет важное значение (согласно пояснений сторон) для исполнения гособоронзаказа и обороноспособности РФ.

Решение суда в части встречного иска не обжалуется.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы Министерства обороны РФ не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения в обжалуемой части.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18 февраля 2014 года по делу N А40-68153/13 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

С.Н. Овчинникова Б.В. Стешан