Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2014 г. N 09АП-13853/14

г. Москва

11 июня 2014 г.

Дело N А40-141287/13

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июня 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Б. Чепик

судей Б.П. Гармаев, И.А. Титова

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Инвестиционно-строительная компания "КОСТА"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.02.2014 г. по делу N А40-141287/13, принятое судьей Чадовым А.С. (шифр судьи 12-760)

ООО "Инвестиционно-строительная компания "КОСТА" (ОГРН 1067760962510, ИНН 7733588690) к ООО "БЭЛ Девелопмент" (ОГРН 1027739031462, ИНН 7701229747) о взыскании задолженности по договору от 23.04.2010 г. N 23-04/10 в размере 47.385.443,36 рублей и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2.938.779,39 рублей, а также по объединенному делу по иску ООО "БЭЛ Девелопмент" (ОГРН 1027739031462, ИНН 7701229747) к ООО "Инвестиционно-строительная компания "КОСТА" (ОГРН 1067760962510, ИНН 7733588690) об уменьшении цены договора генерального подряда от 23.04.2010 г. N 23-04/10, взыскании излишне выплаченных денежных средств в размере 67.046.934,13 рублей, расходов на экспертизу в размере 1.180.000 рублей

При участии в судебном заседании:

От истца: Горленко А.А. по доверенности N 1002-14/3 от 10.02.2014 г., Садовский Р.Л. по доверенности N В-1 от 16.05.2014 г., Стахеев Д.С. по доверенности N В-3 от 16.05.2014 г.

От ответчика: Чумаченко И.В. по доверенности от 18.09.2013 г., Андрианов Н.А. по доверенности от 18.09.2013 г., Гришунин О.В. по доверенности от 12.05.2014 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Инвестиционно-строительная компания "КОСТА" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "БЭЛ Девелопмент" с учетом ст. 49 АПК РФ о взыскании задолженности по договору от 23.04.2010 г. N 23-04/10 в размере 67 295 477 руб. 08 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 4 255 381 руб. 51 коп.

Ответчик обратился со встречным иском к ООО "Инвестиционно-строительная компания "КОСТА" с требованием об уменьшении цены договора генерального подряда от 23.04.2010 г. N 23-04/10 до 294 448 102 руб. 16 коп., взыскании излишне выплаченных денежных средств в размере 67.046.934 руб. 13 коп., расходов на экспертизу в размере 1.180.000 руб.

Определением суда от 19.11.2013 г. дела N А40-143403/13 и N А40-141287/13 были объединены в одно производство для совместного рассмотрения, присвоив ему N А40-141287/13 в порядке ст. 130 АПК РФ

Решением суда от 04.02.2014 г. в удовлетворении первоначального иска отказано.

Встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Истец, не согласившись с доводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, которым удовлетворить первоначальные исковые требования, в удовлетворении встречных отказать.

Указал, что судом неполно выяснены обстоятельства, касающиеся приемки ответчиком работ, а также возражений относительно недостатков выполненных и принятых работ. Считает, что судом неправильно применены нормы материального права, а истцом неправильно выбран способ защиты. Кроме того, указал, что судом сделаны вывод на недопустимых доказательствах, таких, как экспертное заключение и расчет стоимости некачественных работ.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы. Представил письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ

Представитель ответчика поддержал решение суда и, полагая доводы апелляционной жалобы необоснованными, просил отказать в ее удовлетворении. Представил отзыв на жалобу.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснение представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение суда от 04.02.2014 г. подлежит отмене исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 23.04.2010 г. между истцом (генеральным подрядчиком) и ответчиком (заказчиком) был заключен договор генерального подряда N 23-04/10, предметом которого является выполнение подрядчиком в сроки, указанные в договоре, за свой риск, своими силами и средствами, а также силами и средствами привлеченных им субподрядчиков, работ по строительству гостиницы с подземной автостоянкой по адресу: г. Москва, М. Козихинский пер., вл. 11, стр. 1, 2, согласно проекту, техническому заданию по строительству на условиях "под ключ" общей площадью 7 740 кв.м. (т. л.д.53).

Согласно п. 2.1 договора в редакции дополнительного соглашения N 8 от 28.08.2012 г., цена работ, выполняемых подрядчиком по договору, составляет 398.200.614,85 рублей.

В соответствии с п. 9.1.1 договора, факт приемки-сдачи выполненных работ и их цена подтверждаются оформлением (подписанием и проставлением печати) сторонами за соответствующий отчетный период акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Отчетным периодом является период времени с первого по последнее число соответствующего календарного месяца.

В соответствии с п. 9.1.4 договора, заказчик обязан в течение 5 рабочих дней с даты получения документов от генерального подрядчика осуществить приемку предъявленных работ путем подписания акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

При наличии возражений по всему объему, качеству или цене выполненных работ заказчик вправе возвратить генеральному подрядчику представленные акты о приемке выполненных работ и затрат с приложением мотивированного объяснения и не подписывать их до момента устранения указанных недостатков.

Согласно п. 9.1.5 договора, в случае, если заказчик в установленный срок не оформил акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и не дал мотивированного объяснения, данные документы по истечении 5 рабочих дней с момента получения их от генерального подрядчика, считаются оформленными заказчиком, работы - принятыми, цена выполненных работ - подтвержденной и подлежащей оплате заказчиком.

Заключенный между сторонами договор предусматривает также выплату подрядчику аванса (п. 9.2.1 договора), ежемесячную оплату выполненных работ в течение 5 рабочих дней (п. 9.2.2 договора) и гарантийные удержания, подлежащие выплате по завершению гарантийного периода (п.п. 9.2.2, 9.2.3 договора).

Истец выполнил свои обязательства по договору на общую сумму 398 200 614 руб. 85 коп., что подтверждается представленными в дело Актами выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3 N N 1-32 (т. 1 л.д.121-140).

Получение указанных документов ответчиком не оспаривается.

Акты и справки N N 1-29 на общую сумму 327 043 456 руб. 50 коп. подписаны заказчиком без каких-либо замечаний относительно объемов, качества и сроков выполнения работ.

Акты и справки N N 30, 31, 32 ответчиком подписаны не были, мотивированного отказа от подписания указанных актов не представлено.

Учитывая частичную оплату выполненных работ, перечисление авансовых платежей, а также наступивший срок возврата гарантийных удержаний, задолженность ответчика перед истцом составила 67 295 474 руб. 08 коп. (т.19, л.д.101-104).

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п.4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одно из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Поскольку мотивированный отказ от подписания Актов N N 30-32 не представлено, у суда отсутствуют основания для признания их недействительными, в связи с чем, указанные в актах работы считаются заказчиком принятыми и подлежат оплате.

Пунктом 1 ст. 711 ГК РФ установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу указанных норм, а также положений ст. 740 ГК РФ, основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Доказательств добросовестного исполнения своих обязательств в полном объеме ответчиком не представлено, в связи с чем, судебная коллегия полагает о неправомерном отказе истцу во взыскании с ответчика суммы задолженности в размере 67 295 474 руб. 08 коп.

Истец также заявил требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами на основании ст. 395 ГК РФ.

Согласно расчету истца проценты составили 4 255 385 руб. 51 коп. за период с 07.12.2012 г. по 21.01.2014 г. с учетом ставки рефинансирования ЦБ РФ в размере 8,25%.

Поскольку материалами дела подтверждается факт необоснованного пользования ответчиком чужими денежными средствами истца, расчет арифметически и методологически произведен верно, ответчиком не оспорен, судебная коллегия полагает об обоснованности заявленного требования в указанной сумме.

Ссылка ответчика на то, что представленные истцом акты и справки являются промежуточными актами КС-2, КС-3, что не лишает права заказчика ссылаться на явные недостатки, и поэтому не подлежат оплате, судебной коллегией отклоняется в виду противоречия условиям договора.

Так, в соответствии с условиями п. 9.1.5 договора, работы, указанные в актах, подписанные заказчиком, либо неподписанные им, но по которым не дано мотивированного объяснения, подлежат оплате по истечении 5 рабочих дней после их получения.

В соответствии с п.9.1.6 договора, датой выполнения генеральным подрядчиком полного комплекса работ в полном объеме и приемки этих работ заказчиком является дата подписания сторонами за последний отчетный период акта о приемке выполненных работ по форме КС-32 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 за исключением работ, предусмотренных в гарантийный период эксплуатации.

Из анализа указанных условий договора следует, что оплате подлежат фактически принятые ответчиком без возражений работы. При этом условиями договора не предусмотрено оформление каких-либо иных актов, кроме как КС-2, КС-3, а также процедуры какой-либо финальной приемки работ.

Ссылка суда на письмо от 12.07.2013 г., которым ответчик уведомил истца о замечаниях к акту КС-2 N 32 от 13.06.2013 г., признается несостоятельной, поскольку из содержания указанного письма не следует каких-либо критических замечаний, а также указаний на многочисленные дефекты (т.20, л.д.29). Кроме того, оно направлено истцу спустя 7 месяцев после приемки всех выполненных работ, в рамках гарантийного срока, который начал течь 20.12.2012 г. Указанный срок признается обеими сторонами.

При этом судебной коллегией учитывается, что акт N 32 от 13.06.2013 г. за отчетный период с 04.12.2012 г. по 25.12.2012 г., является корректирующим и относится к работам, фактически выполненным в ноябре 2012 г., которые были приняты ответчиком 01.12.2012 г. по Акту приемки объекта капитального строительства.

20.12.2012 г. было выдано Разрешение Мосгосстройнадзора N RU181000004532 на ввод объекта в эксплуатацию, что также подтверждает отсутствие каких-либо возражений относительно качества выполненных истцом работ на дату обращения ответчиком за данным разрешением (т.1, л.д. 48).

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу о том, что ответчиком осуществлена приемка работ без каких-либо замечаний к их объему, качеству и срокам, выполненных в полном объеме в декабре 2012 г.

Судебная коллегия также не может согласиться с выводом суда о праве ответчика уменьшить объем работ на общую сумму 8 864 830 руб. 47 коп., предоставленным ему п. 16.1 договора, т.к. это противоречит положениям действующего законодательства, а потому указанное условие договора является ничтожным в силу ст. 168 ГК РФ.

Так, в соответствии с п. 6 ст. 709 ГК РФ, подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимость для этого расходов.

Направленное ответчиком в адрес истца письмо N 02/132-031 от 14.02.2013 г. с Дополнительным соглашением N 11 от 12.02.2-13г., которым предусматривалось уменьшение цены работ на сумму 8 864 830 руб. 47 коп., истцом подписано не было.

Таким образом, цена, установленная п. 2.2 договора, осталась неизменной и равна сумме 398 200 614 руб. 85 коп., на которую истцом выполнены работы и представлены Акты КС-2 и справки КС-3.

Учитывая нарушения ответчиком условий договора и выполнение своих обязательств по выполнению работ истцом, первоначальные исковые требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

Между тем судебная коллегия не может согласиться с выводом суда первой инстанции об удовлетворении встречных исковых требований в связи со следующим.

В обоснование встречного иска ответчик сослался на недостатки и недоделки в выполненных истцом работах, которые были выявлены по результатам экспертизы, проведенной экспертной организацией - ООО "Экспертный центр "Академстройнаука" (т.3, л.д.30-37).

В соответствии с п.1 ст. 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Поскольку ответчик ссылается на недостатки и недоделки, обнаруженные им в период гарантийного срока (в другой период им указанные обстоятельства не доказаны), условиями договора предусмотрен иной порядок.

Так, в соответствии с п. 10.3 договора, в случае обнаружения в течение гарантийного срока недостатков (дефектов), генеральный подрядчик обязан устранить их за свой счет в согласовании с заказчиком и эксплуатирующей организацией сроки.

Согласно п. 10.4 договора, при письменном отказе генерального подрядчика от выполнения гарантийного ремонта объекта или в случае, если в течение 10 календарных дней от генерального подрядчика не получен письменный ответ на предложение осуществить гарантийный ремонт объекта, заказчик вправе привлечь к осуществлению гарантийного ремонта другую организацию с оплатой расходов за счет генерального подрядчика.

В материалы дела не представлено ответчиком письменного отказа истца от устранения недостатков за свой счет, равно как и расходы ответчика, понесенные им в результате ремонта объекта, произведенной другой организацией.

Ссылка ответчика на письма от 18.03.2013 г. N 02/13-080, от 01.04.2013 г. N 02/13-102, от 16.04.2013 г. N 02/13-131, от 15.05.2013 г. N 02/13-162, от 31.05.2013 г. N 02/13-179, которыми он уведомлял истца о создании экспертной комиссии по вопросам приемки выполненных в соответствии с договором генерального подряда работ, как доказательство вынужденного проведения экспертизы в одностороннем порядке, отклоняется.

Как следует из содержания указанных писем, комиссия формировалась лишь для урегулирования взаимоотношений, а не для приемки работ, что не предусмотрено условиями договора, поскольку указанные в них работы считаются принятыми. Доказательств согласования с истцом в качестве экспертной организации ООО "Экспертный центр "Академстройнаука", ответчиком не представлено, что также является нарушением п. 10.3 и п. 15.2 договора (т.3, л.д. 10-15).

Кроме того, представленная ответчиком экспертиза не может являться надлежащим доказательством, подтверждающим некачественное выполнение истцом работ, поскольку она произведена с нарушением ст. 65 АПК РФ, а именно: не содержит подписей экспертов, давших его; не содержит сведений об экспертах и их квалификации; не содержит сведений о времени окончания и месте проведения экспертизы; объект экспертизы не идентифицирован и не описан; не содержит выводов и ответов на поставленные вопросы, а также не содержит стоимость указанных недостатков, и расходов, которые должен понести истец в случае проведения дополнительных работ для приведения их в надлежащее состояние.

Представленный ответчиком расчет (т. 12-14, л.д. до 132) не является заключением эксперта или отчетом об оценке рыночной стоимости работ по устранению недостатков или понесенных ответчиком расходов, а представляет собой смету, составленную самим ответчиком. Доказательств того, что эта смета соответствует выводам экспертизы, также не представлено.

Согласно требованиям ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Учитывая изложенное, судебная коллегия полагает об отсутствии оснований для удовлетворения встречных исковых требований в виду их недоказанности.

В соответствии с п.1 ч.1 ст. 270 АПК РФ, основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции является, в том числе неполное выяснение обстоятельств, которые суд считал установленными.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04.02.2014 г. по делу N А40-141287/13 отменить.

Первоначальные исковые требования удовлетворить.

Взыскать с ООО "БЭЛ Девелопмент" в пользу ООО "Инвестиционно-строительная компания "КОСТА" 67 295 474 руб. 08 коп. основного долга и 4 255 385 руб. 51 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, расходы по оплате госпошлины по иску в размере 200 000 руб. и расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе в размере 2 000 руб.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Б. Чепик

Судьи

Б.П. Гармаев И.А. Титова