Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2014 г. N 09АП-16043/14

г. Москва

6 июня 2014 г.

Дело N А40-188579/13

Резолютивная часть постановления объявлена 04.06.2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 06.06.2014.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.,

судей: Марковой Т.Т., Мухина С.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жаботинским А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда N 18 путем использования систем видеоконференц-связи, при содействии в её организации Арбитражным судом Красноярского края, судьи Козакова Л.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Буховой, апелляционные жалобы Департамента городского хозяйства администрации г. Красноярска и Департамента муниципального заказа администрации г. Красноярска на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.03.2014 по делу N А40-188579/13, принятое судьей Кузиным М.М. (149-1675)

по заявлению 1) Департамента муниципального заказа администрации г. Красноярска (660049, Красноярск, ул. К. Маркса, 95); 2) Департамента городского хозяйства администрации г. Красноярска (660049, Красноярск, ул. П. Коммуны, 25)

к Федеральной антимонопольной службе (123242,б Москва, ул. Садовая-Кудринская, 11)

третье лицо: 1) ООО "Красноярскдорремстрой", 2) ООО "РТС-Тендер"

о признании недействительным решения и предписания

при участии:

от заявителей:	1) Лебетка М.М. по дов. от 09.04.2014; 2) Березайский И.П. по дов. от 31.01.2014;
от ответчика:	Шарова К.К. по дов. ИА/28645/13 от 23.2013
от третьего лица:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 05.02.2014 о назначении дела к судебному разбирательству объединены дела N А40-188579/13-149-1675 и N А40-2773/14-154-31 в одно производство для их совместного рассмотрения в рамках дела N А40-188579/13-149-1675.

Департамент городского хозяйства администрации г. Красноярска и Департамент муниципального заказа администрации г. Красноярска (далее - заявитель-1 и заявитель-2) обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлениями к ФАС России о признании недействительным решения и предписания Федеральной антимонопольной службы России от 26.11.2013 по делу К-2172/13 в части: признания жалобы ООО "Красноярскдорремстрой" обоснованной в части объединения в один лот выполнение работ по всей дорожной сети города Красноярска, установления в документации об аукционе излишнего требования к обеспечению исполнения контракта путем передачи договором залога денежных средств; признания в действиях заказчика, уполномоченного органа нарушения части 1 ст.41.6, части 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов; выдачи заказчику, уполномоченному органу, оператору электронной площадки предписания об устранении нарушений Закона о нарушении заказов; передачи материалов дела от 26.11.2013 г. N К-2172/13 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Красноярскдорремстрой" и ООО "РТС-Тендер".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.03.2014 в удовлетворении требований заявителям отказано полностью.

Не согласившись с принятым решением, заявители обратились с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, указывая на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела и неправильным применением материального права.

Апелляционный суд полагает возможным рассмотреть дело без участия не явившихся лиц на основании положений ст.ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Оснований для отмены или изменения судебного акта и удовлетворения апелляционных жалоб не установлено, исходя из следующего.

Из материалов дела усматривается, что 20.11.2013 в ФАС России поступила жалоба ООО "Красноярскдорремстрой" на действия Департамента городского хозяйства администрации города Красноярска (далее - Заказчик), Департамента муниципального заказа администрации города Красноярска (далее - Уполномоченный орган), содержащие признаки нарушения законодательства Российской Федерации о размещении заказов, при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог города Красноярска в 2014-2016 гг. (номер извещения 0119300019813002853) (далее - Аукцион).

По указанной выше жалобе ФАС России рассмотрела дело N К-2172/13 о нарушении законодательства о размещении заказов.

По итогам рассмотрения дела N К-2172/13 Комиссия ФАС России приняла следующее решение от 26.11.2013 о нарушении законодательства РФ о размещении заказов:

- признать жалобу ООО "Красноярскдорремстрой" обоснованной в части объединения в один лот выполнение работ по всей дорожной сети города Красноярска, установления в документации об Аукционе излишнего требования к обеспечению исполнения контракта путем передачи договором залога денежных средств.

- признать в действиях Заказчика, Уполномоченного органа нарушения части 1 статьи 41.6, части 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов.

- выдать Заказчику, Уполномоченному органу, Оператору электронной площадки предписание об устранении нарушений Закона о размещении заказов.

26.11.2013 Комиссией ФАС России Департаменту муниципального заказа администрации г. Красноярска выдано предписание по делу N К-2172/13 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, согласно которому предписано:

1. Уполномоченному органу, Заказчику аннулировать торги в форме открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог города Красноярска в 2014-2016 гг. (номер извещения 0119300019813002853), а также разместить на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru информацию об аннулировании указанных торгов.

2. Оператору электронной площадки обеспечить возможность исполнения пункта 1 настоящего предписания и не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 1 настоящего предписания прекратить блокирование операций по счетам для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах в электронной форме, открытых участникам размещения заказа, подавшим заявки на участие в Аукционе, в отношении денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в Аукционе.

3. Уполномоченному органу, Заказчику, Оператору электронной площадки в срок до 10.12.2013 исполнить настоящее предписание и представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде или по факсимильной связи (499) 254-83-00, а также электронной почте cibylskaya@fas.gov.ru".

Судом первой инстанции установлено, что Департаментом городского хозяйства как заказчиком объявлен открытый аукцион в электронной форме на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог города Красноярска в 2014-2016 гг. Заказ размещен на электронной площадке РТС-Тендер 01.11.2013 г. (номер извещения 0119300019813002853). Место выполнения работ вся дорожная сеть города.

В соответствии с извещением о проведении Аукциона, документацией об Аукционе, протоколами, составленными при размещении заказа:

1. извещение о проведении Аукциона размещено на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru - 06.11.2013;

2. начальная (максимальная) цена контракта - 3 854 321 247,32 рублей ( в том числе по годам: 2014 г. - 1 274 889 165,44 руб.; 2015 год - 1 283 919 565,44 руб., 2016 год - 1 295 512 516,44 руб. Обоснованием начальной (максимальной) цены послужили локальные сметы, составленные в соответствии с нормами ценообразования, применяемые на территории Красноярского края).

Размер обеспечения: 385 432 124,74 руб. Срок и порядок предоставления обеспечения: Обеспечение предоставляется в форме безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией или передачи в залог денежных средств на основании заключенного с Заказчиком договора залога по следующим реквизитам: Получатель - УФК по Красноярскому краю (MP 190100062 департамент городского хозяйства администрации города Красноярска л/с 05193005780) ИНН 2466092184 КПП 246601001, ГРКЦ ГУ Банк России по Красноярскому краю г. Красноярска, БИК 040407001. счет N 40302810400003000062, ОГРН 1022402670025, в том числе в форме вклада (депозита), в размере 10 (десяти) процентов от начальной (максимальной) цены контракта, что составляет: 385 432 124.74 рублей. В течение 5 (пяти) дней со дня получения проекта контракта участник направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени участника, а также подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта. Способ обеспечения исполнения контракта участником аукциона в электронной форме с которым заключается контракт определяется самостоятельно.

3. дата окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе - 02.12.2013

4. дата проведения Аукциона - 05.12.2013

По результатам рассмотрения данной жалобы комиссией ФАС России по контролю в сфере размещения заказов 26.11.2013 было вынесено решение по делу К-2172/13 о признании жалобы ООО "Красноярскдорремстрой" частично обоснованной в связи с объединением в один лот выполнения работ по всей дорожной сети города Красноярска и установлением в документации об аукционе излишнего требования к обеспечению исполнения контракта путем передачи договором залога денежных средств.

Заказчику, уполномоченному органу, оператору электронной площадки выдано предписание об устранении нарушений закона о размещении заказов.

В соответствии с предписанием ФАС России торги в форме открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог города Красноярска в 2014-2016 гг. аннулированы 02.12.2013 г. Информация об аннулировании указанных торгов размещена на официальном сайте Российской Федерации в сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru.

Предписание исполнено.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов был исследован судом первой инстанции, и ему была дана надлежащая правовая оценка.

Так, согласно части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 -3.2, 4.1-6 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Частью 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов установлено, что документация об Аукционе не может содержать требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Согласно приложению N 1 "Перечень автомобильных дорог местного значения, пешеходных и дорожных ограждений, площадей, тротуаров, площадок, лестниц, остановок общественного транспорта, в том числе конечных остановочных пунктов, мусорных контейнеров и урн, парковочных карманов, водопропускных труб в границах города Красноярска, включенных в содержание автомобильных дорог города Красноярска на 2014 - 2016 гг.", к техническому заданию документации об Аукционе местом выполнения работ является вся дорожная сеть города Красноярска. В перечень выполняемых работ включены 1382 адреса, расположенных во всех районах города Красноярска.

В связи с объединением в один лот выполнения работ по всей дорожной сети города Красноярска начальная максимальная цена контракта составляет 3 854 321 247, 32 рублей. Соответственно, согласно извещению о проведении Аукциона, обеспечение заявки участника размещения заказа составляет большую сумму - 192 716 062, 36 руб., что безусловно влияет на количество участников размещения заказа.

Таким образом, как верно отметил суд первой инстанции, для того чтобы осуществить организацию работ, одному участнику необходимо будет задействовать дополнительные трудовые и финансовые ресурсы. Поскольку такой возможностью обладают не все потенциальные участники аукциона, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом ФАС России и считает, что установленные Заказчиком требования к выполнению работ по всей дорожной сети города Красноярска нарушают часть 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов.

В соответствии с частью 19 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Относительно требования к залогу судебная коллегия считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с частью 3 статьи 334 ГК РФ залог возникает в силу договора. Залог возникает также на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге.

В соответствии с пунктом 11 части 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления в случае, если заказчиком, установлено требование обеспечения исполнения государственною контракта.

Таким образом, положения документации об аукционе, которые содержат все существенные условия договора залога (размер обеспечения государственного контракта; срок и порядок его представления; реквизиты счета), а также действия заказчика по направлению оператору электронной площадки проекта контракта являются офертой, а акцептом - перечисление участником размещения заказа денежных средств в качестве залога, что соответствует нормам действующего законодательства.

На основании вышеизложенного можно сделать вывод о том, что Закон о размещении заказов не предусматривает для тех случаев, когда в качестве способа обеспечения исполнения контракта участником аукциона выбран залог денежных средств, необходимости заключать договор залога между заказчиком и лицом, признанным победителем аукциона. При передаче лицом, признанным победителем аукциона, денежных средств заказчику в залог в сроки и порядке, установленные документацией об аукционе, обязанность участника размещения заказа по представлению обеспечения государственного контракта в виде залога денежных средств считается исполнено заказчик должен заключить государственный контракт с указанным лицом. Поэтому заказчик не может требовать от лица, признанного победителем аукциона, заключить договор.

Согласно пункту 25 документации об Аукционе, установлено, что "при обеспечении исполнения контракта путем передачи в залог денежных средств заказчиком с победителем аукциона в электронной форме заключается договор залога, в котором в обязательном порядке указывается сумма договора, номер счета, на который зачисляется залоговая сумма, срок возврата залоговой суммы, ответственность победителя аукциона в электронной форме при неисполнении (нарушении) условий исполнения контракта, случаи невозвращения залоговой суммы. Факт внесения денежных средств в качестве обеспечения исполнения контракта подтверждается платежным поручением с отметкой банка об оплате, а также заключением договора залога и передачей одного экземпляра договора залога с копией платежного поручения заказчику".

В пункте 25 документации об Аукционе установлен запрет на иной порядок представления денежных средств в качестве обеспечения исполнения контракта, а именно: "обеспечение исполнения контракта путем предоставления в залог денежных средств, не соответствующее настоящему разделу не может быть принято в качестве обеспечения исполнения контракта и отклоняется заказчиком".

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о размещении заказов, нормы права, содержащиеся в иных федеральных законах и связанные с размещением заказов, должны соответствовать Закону о размещении заказов. Таким образом, Закон о размещении заказов является специальным законом, подлежащим применению к отношениям, связанным с размещением заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, в части 19 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в силу специфики регулируемых правоотношений, в соответствии с положениями части 3 статьи 334 ГК РФ установлен особый порядок возникновения залога на основании закона, не требующий письменной формы обязательной для залога из договора.

Таким образом, как обоснованно отметил суд первой инстанции, установив в документации об Аукционе обязательное требование о необходимости заключения договора залога между Заказчиком и лицом, признанным победителем аукциона, Заявителем были нарушены требования Закона о размещении заказов.

Ссылка в апелляционной жалобе Департамента муниципального заказа администрации г. Красноярска о нарушении ФАС России порядка рассмотрения дела, установленного Регламентом ответчика отклоняется, поскольку не подтверждена материалами дела и, кроме того, апеллянт не пояснил какие его права могли быть нарушены в связи с указываемым им нарушением Регламента.

При таких обстоятельствах оснований к удовлетворению апелляционных жалоб не имеется.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.03.2014 по делу N А40-188579/13 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

Т.Т. Маркова С.М. Мухин