Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2016 г. N 07АП-10835/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 3 апреля 2017 г. N Ф04-172/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Томск

16 декабря 2016 г.

Дело N А27-12374/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 декабря 2016 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Колупаевой Л. А., Хайкиной С. Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Горбачевой А. Н.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от истца: Кумарчева С. В. по дов. от 01.01.2016,

от ответчика: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Главного управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Кемеровской области на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.10.2016 по делу N А27-12374/2016 (судья Аюшев Д.Н.) по иску Главного управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Кемеровской области (ОГРН 1034205008276, ИНН 4207013532), г. Кемерово, к обществу с ограниченной ответственностью ПФ "ЗСК Проект" (ОГРН 1131832001179, ИНН 1832105582), г. Ижевск, о расторжении государственного контракта, взыскании 16 374 951,41 руб. пени, 751 144,56 руб. штрафа,

УСТАНОВИЛ:

Главное управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по Кемеровской области (далее - истец, Главное управление, ГУ МВД России по Кемеровской области) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области к обществу с ограниченной ответственностью ПФ "ЗСК Проект" (далее - ответчик, общество, ООО ПФ "ЗСК Проект") с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о расторжении государственного контракта N 110-14-АЭФ на выполнение проектно-изыскательских работ для объекта: "Строительство Базы спецподразделений ГУ МВД России по Кемеровской области", взыскании 16 374 951,41 руб. пени за период с 02.11.2015 по 04.10.2016, 751 144,56 руб. штрафа.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 11.10.2016 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, ГУ МВД России по Кемеровской области обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Кемеровской области полностью и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование жалобы ГУ МВД России по Кемеровской области указывает, что решение суда принято с нарушениями норм материального права, основано на неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела; каких- либо намерений со стороны Главного управления, связанных с затягиванием заключения контракта с ООО ПФ "ЗСК Проект" не усматривается; все негативные последствия, вызванные заключением контракта должны быть возложены на ответчика; решение Рособоронзаказа от 30.09.2014 было заведомо невыполнимо; истец не мог без специального запроса подрядчика предоставить документы, необходимые для выполнения работ; даже если допустить, что заказчик представил подрядчику исходные данные спустя месяц после заключения контракта, то это никак не препятствовало подрядчику приступить к выполнению первого этапа работ; вывод суда о том, что не представление заказчиком первичных данных подрядчику привело к невозможности приступить к разработке проекта является несостоятельным, поскольку сам подрядчик в течение месяца бездействовал, не приступал к исполнению государственного контракта, а приступив к его исполнению представил первый этап выполненных работ спустя семь месяцев, что не соотносится с разумностью сроков исполнения этапов по контракту; подрядчику ничто не мешало ознакомится с приказом ограниченного распространения; заказчиком приняты все меры для надлежащего и своевременного исполнения контракта; вывод суда о том, что выполнение работ подрядчиком возможно и без проведения инженерных изысканий не соотносится с условиями контракта, фактическим обстоятельствами дела и нормами действующего законодательства; в связи с игнорированием подрядчика на установленные в претензии требования и отказом заказчика от исполнения контракта, заказчик правомерно направил подрядчику первый этап выполнения работ; суд не обоснованно принял во вынимание довод подрядчика о том, что в связи с невозможностью продолжить проектные работы, подрядчик приостанавливает выполнение работ;; ненадлежащим исполнением контракта в данном случае является выполнение подрядчиком обязательств, несоответствующих условиям контракта, что соответствует материалам дела, в связи с чем требование о взыскании штрафа является обоснованным и подлежащим удовлетворению.

ООО ПФ "ЗСК Проект" представило в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с ее доводами, просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу истца - без удовлетворения.

На основании части 3 статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя ООО ПФ "ЗСК Проект", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Представитель ГУ МВД России по Кемеровской области в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы, настаивал на ее удовлетворении и отмене решения суда первой инстанции.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ГУ МВД России по Кемеровской области на электронной торговой площадке в информационно-телекоммуникационной сети Интернет (www.zakupki.gov.ru) 03.07.2014 размещено сообщение о закупке N 0139100005014000145 путем проведения электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение проектно-изыскательских работ для объекта "Строительство Базы спецподразделений ГУ МВД России по Кемеровской области".

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 18 000 000 руб.

Результаты проведения электронного аукциона оформлены протоколом подведения итогов электронного аукциона N 110-2-14-АЭФ (0139100005014000145) от 29.07.2014.

Согласно указанному протоколу победителем электронного аукциона признано ООО "Арка" с предложенной ценой контракта 5 573 068,13 руб.

По итогам закупки победитель электронного аукциона уклонился от заключения контракта. Как следует из протокола отказа от заключения контракта N 110-3-14-АЭФ (0139100005014000145) от 20.08.2014, ООО "Арка" признано уклонившимся от заключения контракта, в связи с чем аукционная комиссия на основании части 14 статьи 70 Закона N 44-ФЗ приняла решение о заключении контракта с ООО ПФ "ЗСК Проект" и признании его победителем аукциона с предложением о цене контракта 15 022 891,20 руб.

ГУ МВД России по Кемеровской области 02.09.2014 направило в адрес ООО "ЗСК Проект" проект контракта, который ООО ПФ "ЗСК Проект" подписало электронной цифровой подписью и направило его в адрес государственного заказчика.

Согласно протоколу от 05.09.2014 заказчиком рассмотрена поступившая в качестве обеспечения исполнения контракта банковская гарантия, по итогам ее рассмотрения принято решение об отказе в ее принятии по основанию несоответствия формы и содержания требованиям подпунктов 1, 2 пункта 2, подпункта 1 пункта 9 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

ООО ПФ "ЗСК Проект" обжаловало действия государственного заказчика в части отказа в принятии банковской гарантии. Соответствующая жалоба была подана истцом в Федеральную службу по оборонному заказу Российской Федерации.

Комиссией Федеральной службы по оборонному заказу Российской Федерации по итогам рассмотрения жалобы вынесено решение N 625-рж от 30.09.2014, которым жалоба ООО ПФ ЗСК "Проект" признана обоснованной.

Комиссией в результате рассмотрения жалобы было установлено соответствие представленной банковской гарантии требованиям законодательства, на основании чего в отношении Главному управлению выдано предписание, согласно которому государственному заказчику, а также оператору электронной площадки предписывалось устранить нарушения, допущенные при проведении аукциона, а именно: отменить протокол отказа в принятии банковской гарантии от 05.09.2014, вернуть осуществление закупки на стадию подписания государственного контракта заказчиком, после исполнения указанных требований продолжить осуществление закупки.

Общество направило в адрес истца письмо (N 08/11 от 17.11.2014), в котором указало, что по состоянию на текущую дату государственным заказчиком не исполнены требования предписания Федеральной службы по оборонному заказу Российской Федерации.

В ответ на указанное письмо ГУ МВД России по Кемеровской области направило в адрес ООО ПФ "ЗСК Проект" уведомление (N 28/3-2298 от 04.12.2014), в котором указало на незаконность принятого по жалобе решения, а также предписания, а также сообщило, что ГУ МВД России по Кемеровской области обратилось в арбитражный суд с соответствующей жалобой.

По итогам рассмотрения заявления ГУ МВД России по Кемеровской области о признании незаконными решения N 625-рж от 30.09.2014 и предписания об устранении нарушений от 30.09.2014 N 5/ж/625/пред, вынесенных Федеральной службой по оборонному заказу, арбитражным судом принято решение от 11.03.2015 по делу N А40-214737/2014, которым в удовлетворении заявления государственного заказчика было отказано. Указанное решение оставлено без изменения постановлением от 28.05.2015 Девятого арбитражного апелляционного суда.

В период рассмотрения жалобы ООО ПФ "ЗСК Проект" на действия ГУ МВД России по Кемеровской области в части отказа в принятии банковской гарантии (19.09.2014) ГУ МВД России по Кемеровской области размещено извещение о проведении запроса предложений (закупка N 013910000501400213) на право заключения контракта "Строительство Базы спецподразделений ГУ МВД России по Кемеровской области", по результатам которой аукционной комиссией принято решение о признании победителем запроса предложений (закупка N 0139100005014000213) ООО "ПромСтройИндустрия" с ценой предложения 17 550 000 руб. (итоговый протокол N ИП1 от 26.09.2014 для закупки N 0139100005014000213).

По результатам запроса предложений с победителем заключен государственный контракт N 2014/262 от 06.10.2014 на выполнение проектно-изыскательских работ для объекта "Строительство Базы спецподразделений ГУ МВД России по Кемеровской области".

Общество, полагая, что государственный контракт N 2014/262 от 06.10.2014, заключенный между ГУ МВД России по Кемеровской области и ООО "ПромСтройИндустрия" по итогам проведения запроса предложений, является недействительной сделкой, а также, что указанный контракт государственный заказчик обязан был заключить с ООО ПФ "ЗСК Проект", обратилось в арбитражный суд с иском о признании недействительным протокола отказа в принятии банковской гарантии от 05.09.2014, принятого на аукционе в электронной форме об осуществлении закупки на определение поставщика (подрядчика, исполнителя) N 110-14-АЭФ на выполнение проектно-изыскательских работ для объекта "Строительство Базы спецподразделений ГУ МВД России по Кемеровской области" (сведения о закупке N 0139100005014000145); обязании ГУ МВД России по Кемеровской области заключить с ООО ПФ "ЗСК ПРОЕКТ" государственный контракт по итогам аукциона в электронной форме об осуществлении закупки на определение поставщика (подрядчика, исполнителя) N 110-14-АЭФ на выполнение проектно-изыскательских работ для объекта: "Строительство Базы спецподразделений ГУ МВД России по Кемеровской области" (сведения о закупке N 0139100005014000145); признании недействительной закупки N 0139100005014000219, размещенной государственным заказчиком - ГУ МВД России по Кемеровской области; признании недействительным Государственного контракта N 2014/262 от 06.10.2014, заключенного между ГУ МВД России по Кемеровской области и ООО "ПромСтройИндустрия".

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 28.05.2015, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2015, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 04.12.2015, исковые требования удовлетворены в части. Принят отказ истца от иска в части требований о применении последствий недействительности Государственного контракта N 2014/262 от 06.10.2014, заключенного между ГУ МВД России по Кемеровской области и ООО "ПромСтройИндустрия". Производство по делу в указанной части прекращено. В остальной части заявленные требования удовлетворены. Признан недействительным протокол от 05.09.2014 отказа в принятии банковской гарантии, принятый на аукционе в электронной форме об осуществлении закупки на определение поставщика (подрядчика, исполнителя) N 110-14-АЭФ на выполнение проектно-изыскательских работ для объекта: "Строительство Базы спецподразделений ГУ МВД России по Кемеровской области" (сведения о закупке N 0139100005014000145). Суд обязал ГУ МВД России по Кемеровской области заключить с ООО ПФ "ЗСК "Проект" государственный контракт по итогам аукциона в электронной форме об осуществлении закупки на определение поставщика (подрядчика, исполнителя) N 110-14-АЭФ на выполнение проектно-изыскательских работ для объекта: "Строительство Базы спецподразделений ГУ МВД России по Кемеровской области" (сведения о закупке N 0139100005014000145)" на условиях, указанных в извещении о проведении аукциона с ценой контракта, предложенной ООО ПФ "ЗСК "Проект" в размере 15 022 891,20 руб. Закупка N 0139100005014000213, размещенная государственным заказчиком - ГУ МВД России по Кемеровской области, признана недействительной. Государственный контракт N 2014/262 от 06.10.2014, заключенный между ГУ МВД России по Кемеровской области и ООО "ПромСтройИндустрия", признан недействительным.

Указывая, что контракт пописан ГУ МВД России по Кемеровской области 17.09.2015, по состоянию на указанную дату сроки выполнения работ по этапам 1-4 истекли, а оставшихся сроков (до 01.10.2015 и до 01.11.2015) недостаточно ни для выполнения всех этапов вместе, ни для выполнения только этапов 5 и 6, срок выполнения работ по контракту сократился; срок, оставшийся на выполнение работ изменился настолько, что если бы истец мог разумно предвидеть, договор вообще не был бы им заключен; на предложение изменить государственный контракт ответчик отказался, ООО ПФ "ЗСК Проект" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском о внесении изменений в государственный контракт N 110-14-АЭФ на выполнение проектно-изыскательских работ для объекта: "Строительство Базы спецподразделений ГУ МВД России по Кемеровской области".

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 02.02.2016 по делу N А27-22227/2015, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2016 в удовлетворении иска отказано.

Ссылаясь на неисполнение обществом предусмотренных контрактом работ в срок до 01.11.2015, существенную просрочку выполнения работ (337 дней, период с 02.11.2015 по 04.10.2016), ГУ МВД России по Кемеровской области обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для расторжения государственного контракта и взыскания пени и штрафа.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Между сторонами возникли отношения по договору подряда, регулируемые главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено данным Кодексом, другими законами или договором.

Согласно пункту 1 статьи 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной.

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодными для предусмотренного в договоре использования либо отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работ в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных ему убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что вступившими в законную силу судебными актами по делу N А27-24529/2014, по делу N А27-2010/2015, по делу N А40-214737/2014 установлены обстоятельства незаконных действий ГУ МВД России по Кемеровской области, повлиявших на заключение контракта лишь 17.09.2015, в то время как если бы ГУ МВД России по Кемеровской области действовало без указанных нарушений, контракт был бы заключен 02.09.2014.

Таким образом, поскольку спорный контракт заключен сторонами по результатам торгов в соответствии с положениями Федерального закона N 44-ФЗ, фактически до 17.09.2015 общество не могло знать о том, следует ли ему приступать к исполнению контракта, неся при этом риски понести невозмещаемые затраты, или не приступать, и в таком случае формально допустить ситуацию просрочки выполнения контракта не по своей вине.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции признает обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что, поскольку спорный контракт по вине ГУ МВД России по Кемеровской области заключен только 17.09.2015 (на 12 месяцев и 15 дней позже даты 02.09.2014 - когда контракт должен был быть заключен в случае, если бы государственный заказчик действовал добросовестно и разумно), ООО ПФ "ЗСК Проект", добросовестность которого предполагается, правомерно при исполнении контракта рассчитывало на соразмерное увеличение каждого из установленных контрактом сроков, как промежуточных, так и конечного, последний из которых должен закончиться не ранее, чем 01.11.2016. Соответственно, привлечение подрядчика к ответственности за нарушение указанного в контракте конечного срока выполнения работ (01.11.2015) без учета данных обстоятельств, не соответствует изложенным нормам материального права, нарушает баланс прав и интересов сторон, ведет к незаконному предоставлению преимуществ другой стороне контракта - ГУ МВД России по Кемеровской области.

Доводы истца о том, что действия ответчика по защите своих прав являются злоупотреблением правом, не могут быть приняты во внимание. Восстановив свое право на заключение контракта, ответчик приступил к его выполнению. В материалы дела не представлены доказательства совершения ответчиком действий, направленных на получение необоснованных выгод из контракта. Действия ответчика по обращению в суд за защитой нарушенных прав гарантировано статьей 46 Конституции Российской Федерации.

Ссылка истца на судебные акты по делу N А27-22227/2015, несостоятельна, поскольку отказ во внесении изменений в государственный контракт N110-14-АЭФ на выполнение проектно-изыскательских работ для объекта: "Строительство Базы спецподразделений ГУ МВД России по Кемеровской области" в части сроков выполнения работ исходя из заявленных истцом в рамках указанного дела предмета и основания иска, не опровергает установленные в рамках настоящего дела обстоятельства о причинах объективной невозможности выполнения работ в установленные контактом сроки, фактическом продлении таких сроков с учетом поведения, соблюдения баланса прав и интересов сторон.

Из материалов дела следует, что ответчик приступил к выполнению контракта с 17.09.2015. После подписания контракта подрядчик потребовал у заказчика предоставить градостроительный план и правоустанавливающие документы на землю. Представление заказчиком подрядчику градостроительного плана и правоустанавливающих документов на землю является обязанностью заказчика в соответствии с пунктом 22 Технического задания (Приложение N 1 к контракту). После подписания контракта 17.09.2015 заказчик не предоставил эти документы в нарушение своей обязанности по контракту (п. 4.4.1, п. 22 ТЗ), в связи с чем подрядчик был вынужден потребовать предоставления этих документов, направив письмо N 06/10 от 07.10.2015. Градостроительный план и правоустанавливающие документы на землю заказчик представил только 13.10.2015 по электронной почте, то есть спустя почти месяц после возникновения такой обязанности. Однако, без указанных документов ответчик не мог приступить к выполнению контракта.

Пунктами 10 и 11 ТЗ установлен общий объем работ по проектированию -перечень зданий, общие требования к количеству и перечню помещений.

Согласно п. 11 ТЗ, состав и площади помещений принять согласно СП 12-95 "Инструкция по проектированию объектов органов внутренних дел МВД России" и приказа МВД России N 210 от 30.03.2012. СП 12-95 устанавливает требования к проектированию помещений, исходя из разных данных - численность личного состава, количество лиц каждого звания, режима работы и т.д. Сведений об этом нет в контракте, в связи с чем подрядчик письмом N 03/10 от 05.10.2015 запросил эти сведения у заказчика.

Однако, ответ со списком необходимых кабинетов и расчетом площадей для размещения личного состава предоставлен только 13.10.2015 по электронной почте, то есть спустя 1,5 месяца со дня заключения контракта. При этом, как обоснованно указал суд первой инстанции, заказчик не мог не знать, что данные для проектирования, изложенные в п. 10 и 11 ТЗ, являются общими, и большинство данных, необходимых для разработки проекта в точном соответствии с СП 12-95 и Приказом N 210, подрядчик не имеет.

Материалами дела подтверждается, что письмом N 14/10 от 14.10.2015 подрядчик запросил обеспечение доступа на объект для двух лиц, которые должны были делать обследование существующих здания и сооружений (п. 12 ТЗ). По электронной почте заказчик уведомил подрядчика, что доступ будет обеспечен. После чего эти лица выехали на объект и провели обследование 22-23 октября 2015, результаты обследований легли в основу технологических и планировочных решений административного здания ОМОН. Письмом N 15/10 от 16.10.2015 подрядчик запросил у Управления Архитектуры и Градостроительства Администрации г. Кемерово подготовить технические задания на проектирование объекта, а также подготовить выкопировку с топографических планшетов М1:500 с учетом коридоров инженерных сетей в соответствии с прилагаемыми ТУ. Эти данные необходимы для проектирования наружных инженерных сетей от точки подключения к городским существующим сетям до проектируемых зданий.

Управления Архитектуры и Градостроительства Администрации г. Кемерово выдало Техническое задание N И-1542 на проектирование инженерного обеспечения объекта. Однако, чтобы выполнить техническое задание, необходимо сначала спроектировать наружные инженерные сети от точки ввода в городские сети до зданий. Пока нет привязки зданий к местности, проектировать наружные инженерные сети нельзя. Привязки же зданий к местности не имеется по настоящее время, так как привязка (размещение зданий на местности) осуществляется только после согласования заказчиком архитектурно-строительных, объемно-планировочных и конструктивных решений (пп. 3 п. 11 ТЗ).

Поскольку заказчик не предоставлял подрядчику основную часть необходимых для проектирования данных, подрядчик направил заказчику письмом N 02/02 от 01.02.2016 на согласование предварительные планировочные решения административного здания и Гаража-стоянки ОМОНА и гаража-стоянки СОБРА. Письмом от 19.05.2016 N 17/05 дополнительно для согласования направлено планировочное решение физкультурно-спортивного зала с тиром. Письмом от 26.05.2016 N 19/05 дополнительно для согласования направлено планировочное решение АБК ОМОНа.

Однако ответ ответчиком на указанные письма не получен, при том, что до согласования истцом указанных предварительных планировочных решений дальнейшая разработка проекта невозможна.

Из материалов дела следует, что только после того, как заказчик согласует планировку зданий, в т.ч. вытекающую из планировки этажность и площадь основания здания, подрядчик может приступить к привязке (размещению) зданий на местности исходя из существующих зданий и сооружений, проведенных инженерных сетей, площади и конфигурации отведенного земельного участка, то есть к разработке плана планировки территории. Только после согласования заказчиком плана планировки территории подрядчик вправе начать проектирование наружных инженерных сетей и приступить к выполнению технического задания на их проектирование.

Кроме того, в нарушение пунктов 11, 14 технического задания и пункта 4.4.1 контракта, истец по запросам ответчика не представил ответчику приказ МВД России N 210 от 30.03.2012 "Наставление об организации использования сил и средств подразделений специального назначения территориальных органов МВД России при проведении специальных операций (мероприятий)", а также приказ МВД России от 12.01.2009 N 13, содержание которых необходимо было для выполнения работ по контракту (необходимо для начала выполнения проектных работ), поскольку в соответствии с техническим заданием в составе проектируемых помещений должны быть стрелковый тир и склады, что предполагает хранение оружия и боеприпасов.

При этом суд верно указал, что заказчик не мог не знать, что приказы, в соответствии с которыми требуется проектировать объект, имеют гриф "ДСП".

Следовательно, доводы истца о то, что запросы N 04/11 от 05.11.2015 и N 16/06 от 29.06.2016 были направлены с интервалом более шести месяцев, подлежат отклонению.

Доводы истца о статусе запроса подрядчика обоснованно признаны несостоятельными, поскольку в спорный период между сторонами велась активная переписка по электронной почте, по электронным адресам. Стороны направляли друг дугу письма и получали на них ответы, которые ложились в основание дальнейших действий сторон. Так, как указывает сам истец, он направлял по электронной почте ответы на запросы о предоставлении документов, ответы о готовности предоставить доступ на объект для исследований.

При наличии двух запросов (по почте и по электронной почте) от 05.11.2015 ответ истец дал только в июле 2016 года, что явно не соответствует критериям разумности сроков и является нарушением обязанности заказчика по оказанию подрядчику содействия (статья 718 ГК РФ) и по выполнению встречных обязательств, невыполнение которых делает невозможным продолжение работ (статья 719 ГК РФ).

Приказ N 13 от 12.01.2009 и приложения к нему (1.1. Инструкция по организации снабжения, хранения, учета, выдачи (приема) и обеспечения сохранности вооружения и боеприпасов в органах внутренних дел Российской Федерации и 1.2. Инструкцию по категорированию вооружения, боеприпасов, специальных и иных материально-технических средств в органах внутренних дел Российской Федерации) в открытом доступе не приводятся, следовательно, письмо N 28/3-1236 является формальным ответом.

С учетом того, что рассматриваемое письмо не было получено подрядчиком, вернулось отправителю, действуя добросовестно в рамках исполнения контракта, заказчик должен был продублировать ответ по электронной почте, как стороны поступали в своих взаимоотношениях с 2014 г., а получив в ноябре 2015 г. запрос приказов по электронной почте и по Почте России, разъяснил бы истцу порядок ознакомления с приказом N 210. Между тем данные запросы были проигнорированы заказчиком.

Изложенное свидетельствует о том, что в увеличении сроков выполнения работ не имеется вины подрядчика.

Несмотря на постоянные запросы подрядчика и игнорирование их заказчиком, истец направлял подрядчику претензии с заведомо невыполнимым в результате собственных действий заказчика требованиями: предоставить полный комплект технической документации (письмо от 03.11.2015 N 28/3-1963); оплатить неустойку за период с 01.11.2015 (письмо заказчика N 28/3-697 от 12.05.2016 и N 28/3-116 от 05.02.2016), что свидетельствует о намерении заказчика не исполнять контракт со своей стороны и создать видимость нарушения сроков выполнения работ по вине подрядчика.

Указание истца на то, что это риски подрядчика, а при заключении контракта он должен был знать, что требования технического задания общие, а конкретные обстоятельства содержатся в приказах с грифом "ДСП" и получить их сложно, и поэтому подрядчик должен был учитывать данные обстоятельства, не состоятельно, поскольку при заключении контракта любой участник аукциона исходит из того, что заказчик при исполнении контракта будет действовать добросовестно, а также выполнять свои обязанности, вытекающие из контракта и из закона.

Устанавливая законодательно презумпцию добросовестности участников гражданского оборота, закон тем самым дает право любому участнику гражданского оборота исходить из того, что его контрагент будет действовать добросовестно, разумно и выполнять свои обязанности.

Невыполнение заказчиком требований закона об оказании содействия подрядчику не может являться основанием для возложения на подрядчика риска негативных последствий и ответственности.

Ссылка истца на то, что порядок ознакомления с приказами "ДСП" был сообщен подрядчику устно в ходе личной встречи, не основывается на материалах дела и не подтверждается доказательствами.

Доводы апелляционной жалобы об ошибочном выводе суда первой инстанции о невозможности приступить к работе без документов, предоставление которых заказчик затягивал, подлежит отклонению, поскольку они противоречат техническому заданию к контракту, возложившим на заказчика обязанность по предоставлению документов и оказанию содействия.

Доводу истца о том, что планировочные решения были разработаны подрядчиком не на основании результатов изысканий, дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции.

При этом суд первой инстанции правильно указал на то, что согласно материалам дела, обследование существующих зданий (п. 12 технического задания) проведено в октябре 2015 года. На основании результатов обследования, включающих и изыскания по п. 13 технического задания в отношении этих зданий, были разработаны варианты планировочных решений на проектируемое здание АБК ОМОН, переданные истцу письмом N 02/02 от 01.02.2016. Планировочные решения спортивного зала были впервые переданы заказчику на согласование письмом N 17/05 от 19.05.2016, при этом изыскательские работы были проведены 14-15 мая 2016 г., то есть планировочные решения спортивного зала были также изготовлены на основании проведенных изысканий. Планировочные решения гаража-стоянки ОМОН и гаража-стояки СОБР были разработаны на основании топографических основ, выданных Управлением Архитектуры и градостроительства г. Кемерово 20.10.2015, что следует из самих топооснов (схема расположения земельных участков на кадастровом плане территории, топографическая съемка исх. УАиГ N 72ж от 20.10.2015 (штамп в верхнем правом углу) листы 2 и 3, топографический план 1:500). Разработка планировочных решений, как и самого проекта, на основании таких топооснов допускается градостроительным законодательством, так как они содержат всю необходимую для проектирования информацию. После проведения всего комплекса изысканий, предусмотренных контрактом, результаты этих изысканий не изменились по сравнению с ранее выданными Управлением Архитектуры и градостроительства г. Кемерово топоосновами. В результате, получив результаты проведенных в рамках контракта изысканий, подрядчик пришел к выводу об отсутствии необходимости изменять ранее переданные на согласование планировочные решения, так как они полностью соответствуют результатам проведенных изысканий. В части АБК ОМОН (имеющееся здание) изыскания были выполнены в октябре 2015 г., запрос о согласовании планировочного решения был от 01.02.2016, ответ не получен; при его наличии подрядчик мог выполнять работы дальше в этой части. В связи с отсутствием ответа заказчика на запросы о согласовании предварительных планировочных решений подрядчик письмом N 04/06 от 03.06.2016 повторно потребовал согласовать эти решения, или дать замечания. Поскольку ответ не был получен, то в связи с невозможность продолжить проектные работы без этих согласований и без ранее запрошенных данных, письмом N 15/06 от 27.06.2016 подрядчик приостановил выполнение работ на основании пункта 1 статьи 719 ГК РФ.

Материалами дела установлено, что работы по первому этапу (инженерно-геологические, геодезические и геофизические изыскания, обследование существующего здания) выполнены подрядчиком, их результаты переданы заказчику письмом N 14/06 от 27.06.2016.

Обратного истцом в нарушение статьи 65 АПК РФ не доказано.

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд сделал правильный вывод о том, что работы в той части, в которой они зависели только от подрядчика (не обусловлены встречными действиями заказчика по предоставлению данных, информации, согласованию и т.д.) выполнены подрядчиком качественно и в срок; работы в той части, в которой зависят от заказчика (обусловлены встречными действиями заказчика по предоставлению данных, информации, согласованию и т.д.), выполнены подрядчиком качественно и в срок в объеме, возможном исходя из представленной части запрошенных сведений; продолжение работ не возможно до представления заказчиком всех необходимых данных и согласований; продолжение работ не возможно без своевременного, разумного и деятельного содействия заказчика, добросовестного и разумного его поведения при осуществлении им гражданских прав и выполнении обязанностей.

При этом подписание накладной о передаче документации для её дальнейшей проверки истцом не имеет правового значения, поскольку документация была выслана истцу почтой с описью вложения, следовательно, накладная вообще не требовалась - факт передачи документации истцу подтверждается почтовыми документами.

Кроме того, отказ в приемке документации мотивирован исключительно фактом подачи иска о расторжении контракта (ответ истца N 28/3-1454 от 05.08.2016).

Таким образом, поскольку истцом не доказан факт существенного нарушения ответчиком условий контракта, оснований для удовлетворения иска в части расторжения государственного контракта N 110-14-АЭФ на выполнение проектно-изыскательских работ для объекта: "Строительство Базы спецподразделений ГУ МВД России по Кемеровской области" не имеется.

Поскольку установлено, что фактически не допущено нарушения конечного срока работ, с учетом изложенных ранее обстоятельств о фактическом продлении таких сроков, принимая во внимание поведение, соблюдение баланса прав и интересов сторон, а также обстоятельства приостановления обществом работ в соответствии со статьей 719 ГК РФ, оснований для начисления пени по пункту 7.2 контракта не имеется.

Относительно требований истца о взыскании 751 144,56 руб. штрафа, начисленного по пункту 7.5 контракта.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Как указано в части 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

По смыслу указанной нормы штраф может начисляться за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, за исключением просрочки исполнения обязательств.

Порядок начислений штрафов и пеней предусмотрен Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Правила N 1063).

Пунктом "б" ч. 4 Правил N 1063 за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком обязательств, размер штрафа устанавливается в размере 5% от цены контракта (если цена контракта от 3 млн. руб. до 50 млн. руб.).

Согласно пункту 7.5 контракта, за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств, размер штрафа составляет 5% центы контракта - 751 144,56 руб.

Таким образом, из буквального толкования пункта 7.5 контракта следует, что за просрочку исполнения подрядчиком обязательств, взыскание фиксированного штрафа не предусмотрено.

Кроме того, действующим законодательством предусмотрено взыскание штрафа именно за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств.

В рассматриваемом случае данная санкция применена заказчиком в связи с отсутствием какого-либо результата работ по контракту, что фактически свидетельствует о начислении указанного штрафа за просрочку выполнения работ, ответственность за которое предусмотрена пунктом 7.2 контракта в виде пени, следовательно, подлежит применению специальный вид ответственности, указанный в пункте 7.2 контракта - начисление пени.

Кроме того, исходя из смысла главы 25 ГК РФ, за одно и то же правонарушение не могут применяться две меры ответственности.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для удовлетворения иска в указанной части.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность выводов суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены судебного акта.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.10.2016 по делу N А27-12374/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

Л. А. Колупаева С. Н. Хайкина