Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2016 г. N 09АП-55439/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 7 июня 2017 г. N Ф05-7932/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

15 декабря 2016 г.

Дело N А40-135477/13

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 декабря 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.М. Клеандрова,

судей Е.А. Солоповой, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Долговым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Грозмани Ю.Б. на определение Арбитражного суда города Москвы от 26.08.2016 по делу N А40-135477/13, об удовлетворении заявления ФНС России (ИФНС России N 9 по г. Москве) о привлечении Грозмани Ю.Б. к субсидиарной ответственности частично; взыскании с Грозмани Ю.Б. в порядке субсидиарной ответственности в пользу ЗАО "Проминг" 106 873 002,86 рублей; в удовлетворении остальной части заявления отказано, вынесенное судьей А.А. Сафроновой, о признании несостоятельным (банкротом) ЗАО "Проминг" (ОГРН 1037709022548, ИНН 7709411701),

при участии в судебном заседании:

от ФНС России (ИФНС России N 9 по г. Москве) - Поляков А.А., дов. от 01.11.2016;

от Грозмани Ю.Б. - Пиянзин Е.А., удостоверение, лично;

Грозмани Ю.Б. - паспорт, лично;

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 18.12.2013 в отношении должника ЗАО "Проминг" (ОГРН 1037709022548, ИНН 7709411701; юридический адрес: 101000, г. Москва, ул. Покровка, д. 18/18, стр. 1) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Крылов Максим Алексеевич (ИНН 344210263600, N 307 в реестре арбитражных управляющих НП "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих Центрального федерального округа"; адрес для направления корреспонденции: 129323, г. Москва, Лазоревский проезд, д. 26, кв. 11), являющийся членом Некоммерческого партнерства "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих Центрального федерального округа" (адрес: 109316, г. Москва, Остаповский проезд, д. 3, стр. 6, офис 201,208).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.01.2015 должник ЗАО "Проминг" (ОГРН 1037709022548, ИНН 7709411701; юридический адрес: 101000, г. Москва, ул. Покровка, д. 18/18, стр. 1) признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден Крылов Максим Алексеевич (ИНН 344210263600, N 307 в реестре арбитражных управляющих НП "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих Центрального федерального округа"; адрес для направления корреспонденции: 129323, г. Москва, Лазоревский проезд, д. 26, кв. 11), являющегося членом Некоммерческого партнерства "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих Центрального федерального округа" (адрес: 109316, г. Москва, Остаповский проезд, д. 3, стр. 6, офис 201,208).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 26.08.2016 в удовлетворении ходатайства Грозмани Юрия Борисовича о вызове свидетеля отказано. Заявление ФНС России (ИФНС России N 9 по г. Москве) о привлечении Грозмани Юрия Борисовича к субсидиарной ответственности по делу N А40-135477/2013 о признании несостоятельным (банкротом) ЗАО "Проминг" удовлетворено частично. С Грозмани Юрия Борисовича (143717, Московская область, с. Ивашково, ул. Центральная, д. 74) в порядке субсидиарной ответственности в пользу Закрытого акционерного общества "Проминг" (ОГРН 1037709022548, ИНН 7709411701; юридический адрес: 101000, г. Москва, ул. Покровка, д. 18/18, стр. 1) взыскано 106 873 002,86 (сто шесть миллионов восемьсот семьдесят три тысячи два) рублей 86 копеек. В удовлетворении остальной части заявления отказано.

Не согласившись с указанным определением, Грозмани Ю.Б. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы от 26.08.2016 по делу N А40-135477/2013 отменить и принять по делу новый судебный акт - об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе Грозмани Ю.Б. в качестве основания для отмены определения Арбитражного суда города Москвы от 26.08.2016 указывает, что судом первой инстанции не принят во внимание довод о добросовестности и разумности действий ответчика, кроме того заявитель ссылается на пропуск срок исковой давности заявителем.

Представитель конкурсного управляющего в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом о дате и времени её рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в его отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель Грозмани Ю.Б. в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

В судебном заседании представитель ФНС России (ИФНС России N 9 по г. Москве) возражал против доводов апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст.ст. 123, 266 и 268 АПК РФ, изучив представленные в дело доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, выслушав доводы лиц, явившихся в судебное заседание, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ с особенностями, установленными федеральным законом, регулирующим вопросы несостоятельности (банкротства).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Заявление ФНС России (ИФНС России N 9 по г. Москве) мотивировано тем, что в ходе налоговой проверки был установлен факт ведения подконтрольной деятельности ООО "Промышленные Поставки и Сервис" должностным лицам ЗАО "Проминг". Исходя из нереальности ООО "Промышленные Поставки и Сервис" осуществить заявленный объем поставок материалов и оборудования, следует, что данная организация использовалась ЗАО "Проминг" для получения необоснованной налоговой выгоды. Из анализа банковской выписки по счету ООО "Промышленные Поставки и Сервис" в КБ "ЛОКО-Банк" и банковской выписки по счету ЗАО "Проминг" в ОАО "Сбербанк России" установлено, что перечисления заработной платы от обеих организаций производились на банковские карты с одними и теми же номерами. Учитывая тот факт, что выплаченные физическим лицам денежные средства не были учтены ЗАО "Проминг" при выполнении функций налогового агента по НДФЛ, данные обстоятельства, по мнению налоговой инспекции, указывают на использование должностными лицами ЗАО "Проминг" расчетных счетов ООО "Промышленные Поставки и Сервис" для сокрытия реальных доходов. Установлено, что денежные средства, перечисленные ЗАО "Проминг" в адрес ООО "Промышленные Поставки и Сервис" за строительные материалы в рамках договора N 71/1-П от 19.10.2010 в дальнейшем перечислялись на банковские карты ОАО "Сбербанк России" физическим лицам в качестве заработной платы, в том числе сотрудникам ЗАО "Проминг". Оставшиеся денежные средства перечислялись по договорам беспроцентных займов в адрес Грозмани Юрия Борисовича, а также ЗАО ПИК "Проминг" и ООО "Издательство Филин", учредителем которых также является Грозмани Юрий Борисович. Перечисления денежных средств в адрес поставщиков строительных материалов отсутствуют. Таким образом, как указывает налоговая инспекция, данной сделкой, направленной на вывод денежных средств в размере 181 016 096 рублей, причинен вред имущественным правам кредиторов. Учитывая изложенное, налоговой инспекцией сделан вывод о том, что ЗАО "Проминг" применяло схему минимизации налоговых обязательств путем сознательного занижения налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость с ООО "Промышленные Поставки и Сервис", деятельность которого не имела действительного экономического смысла и не была обусловлена разумными экономическими целями. Представленные доказательства подтверждают факт вывода активов должника в ущерб его платежеспособности по основаниям, не связанным с реальной производственной деятельностью с лицом, не могущим фактически исполнять обязательства по сделке.

В соответствии с п. 4 ст. 10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам. Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств: причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона; документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

В соответствии с п. 5 ст. 10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" заявление о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, рассматривается арбитражным судом в деле о банкротстве должника. Заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности может быть подано в ходе конкурсного производства конкурсным управляющим по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, а по основаниям, предусмотренным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, также может быть подано конкурсным кредитором или уполномоченным органом.

На момент заключения указанных сделок статья 10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" действовала в редакции Федерального закона от 28.04.2009 г. N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

В соответствии с п. 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 г. N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ.

Федеральный закон от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" вступил в законную силу 05.06.2009, в то время как первая оспариваемая сделка совершена должником 30.10.2009, то есть после вступления указанного закона в законную силу.

Согласно п. 4 ст. 10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции ФЗ от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу. Арбитражный суд вправе уменьшить размер ответственности контролирующего должника лица, если будет установлено, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине контролирующего должника лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет контролирующего должника лица, привлеченного к субсидиарной ответственности по обязательствам должника. Контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причиненный имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Решением ФНС России (ИФНС России N 9 по г. Москве) N 12-04/1040/2404 от 17.06.2013 ЗАО "Проминг" привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения. Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.07.2014 по делу N А40-167858/2013 отказано ЗАО "Проминг" в удовлетворении заявленных требований к Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве о признании недействительным решения от 17.06.2013 N 12-04/1040/2404 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части пунктов 1.3., 2.3. Решения (относительно операций с ООО "Промышленные Поставки и Сервис"), уменьшения затрат в размере 181 016 096 рублей, доначисления НДС в размере 32 582 897 рублей.

В ходе проверки установлено, что в 2010-2011 гг. в состав расходов, учитываемых при исчислении объекта по налогу на прибыль ЗАО "Проминг" были включены затраты по приобретению строительных материалов у ООО "Промышленные Поставки и Сервис" в рамках договора N 71/1-П от 19.10.2010 в размере 181 016 096 рублей, в том числе за 2010 год - 50 765 136 рублей, за 2011 год - 130 250 960 рублей.

Из выписки, представленной АКБ "Пробизнесбанк" (исх. N 52-33154 от 08.10.2012) установлено, что с 26.10.2010 (дата открытия счета) по 31.12.2011 на расчетный счет поступило 155 972 653 рублей от ЗАО "Проминг" с назначением платежа "Оплата по договору 71/1-П от 19.10.2010 за кабель, оборудование, стройматериалы". Данные поступления от ЗАО "Проминг" составляют 97% от общей суммы, поступивших на расчетный счет ООО "Промышленные Поставки и Сервис" денежных средств. Оставшиеся 3% поступлений произведены ЗАО "АНРО", учредителем которой также является Грозмани Юрий Борисович (руководитель и учредитель ЗАО "Проминг"). В дальнейшем, денежные средства в размере 147 027 331 рублей были перечислены на расчетный счет ООО "Промышленные Поставки и Сервис" в КБ "ЛОКО-Банк" с назначением платежа "Перевод собственных денежных средств для пополнения расчетного счета". Также установлены перечисления за аренду, перечисления заработной платы руководителю, уплата налогов и сборов и разовое перечисление 30.11.2011 в размере 11 236 904 рублей в адрес ООО "СвязьСервис" по договору N 247 от 12.10.2011 за поставку материалов.

Согласно представленной ООО "СвязьСервис" бухгалтерской отчетности за 2011 год выручка организации составила 950 тыс. рублей, себестоимость продаж - 930 тыс.рублей, при этом кредиторская задолженность составляет всего 272 тыс.рублей, дебиторская задолженность 270 тыс.рублей. У налогоплательщика также отсутствуют коммерческие и управленческие расходы, основные средства и запасы. Исходя из данных показателей следует, что реальной предпринимательской деятельности ООО "СвязьСервис" не осуществляло и не имело возможности осуществить спорные поставки материала ввиду отсутствия необходимого имущества, материальных и трудовых ресурсов. Кроме того, поставка материалов, якобы приобретенных ООО "Промышленные Поставки и Сервис" у ООО "СвязьСервис", не могла иметь место по тем основаниям, что договор с ООО "СвязьСервис" был заключен значительно позже, чем договор с ЗАО "Проминг" (спустя год).

Из выписки, представленной КБ "ЛОКО-Банк" (исх. N 27-05-02-09/7798 от 14.11.2012) установлено, что иных поступлений на расчетный счет, кроме как поступивших с расчетного счета ООО "Промышленные Поставки и Сервис" в АКБ "Пробизнесбанк", осуществлено не было. В дальнейшем, из общей суммы поступивших денежных средств, средства в размере 124 235 523 рублей перечисляются на банковские карты ОАО "Сбербанк России" физическим лицам в качестве заработной платы. Оставшиеся денежные средства перечисляются по договорам беспроцентных займов в адрес Грозмани Юрия Борисовича, а также ЗАО ПИК "Проминг" и ООО "Издательство Филлин", учредителем которых также является Грозмани Юрий Борисович. Перечисления денежных средств в адрес поставщиков строительных материалов отсутствуют.

Таким образом, установлен факт ведения подконтрольной деятельности ООО "Промышленные Поставки и Сервис" должностным лицам ЗАО "Проминг". Также, исходя из нереальности ООО "Промышленные Поставки и Сервис" осуществить заявленный объем поставок материалов и оборудования, следует, что данная организация использовалась ЗАО "Проминг" для получения необоснованной налоговой выгоды. Оприходованные строительные материалы в дальнейшем списывались на различные строительные объекты и отражались в учете организации (Дт. сч. 10.1 "Материалы" - Кт. сч. 60.1 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками", Дт. сч.20 "Затраты на производство" - Кт. сч. 10.1 "Материалы")

Суд обоснованно пришел к выводу о неподтвержденности факта реальности поставки строительных материалов и оборудования ООО "Промышленные Поставки и Сервис", а также нарушения требований п. 1 ст. 252 НК РФ в виде отнесения для целей налогообложения прибыли документально неподтвержденных расходов, в размере 181 016 096 рублей, в том числе за 2010 год - 50 765 136 рублей, за 2011 год - 130 250 960 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.07.2014 по делу N А40-167858/2013 установлено недобросовестное поведение ЗАО "Проминг" как налогоплательщика при заключении договора N 71/1-П от 19.10.2010 с ООО "Промышленные Поставки и Сервис", которое привело к образованию задолженности по обязательным платежам.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.07.2014 по делу N А40-167858/2013 вступило в законную силу.

Согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, о том, что решение Арбитражного суда города Москвы от 14.07.2014 по делу N А40-167858/2013 имеет преюдициальное значение для рассмотрения настоящего заявления о привлечении Грозмани Ю.Б. к субсидиарной ответственности.

В силу пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Согласно пункту 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая п. 3 ст. 56), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Таким образом в материалы дела представлены доказательства того, что указанные в качестве оснований действия (бездействие) генерального директора ЗАО "Проминг" Грозмани Ю.Б. привели к несостоятельности (банкротству) ЗАО "Проминг", то есть до финансовой неплатежеспособности; до состояния, не позволяющего ему удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей в течение трех месяцев, с даты, когда они должны были быть исполнены (п. 2 ст. 3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)") с вытекающими из этого последствиями.

В соответствии с п. 5 ст. 10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, может быть подано в течение одного года со дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом. В случае пропуска этого срока по уважительной причине он может быть восстановлен судом.

В своей апелляционной жалобе заявитель ссылается на пропуск срока исковой давности заявителем, по мнению заявителя, течение срока исковой давности начинается с даты открытия в отношении ЗАО "Проминг" процедуры конкурсного производства 14.01.2015, и истекает 14.01.2016 соответственно. Указанный довод основан на п.5 ст. 10 Закона о банкротстве.

Согласно п. 5 ст. 10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" руководитель должника несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по сбору, составлению, ведению и хранению которых установлена законодательством РФ, к моменту принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют. В соответствии с абз. 2 п. 5 ст. 10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности может быть подано в ходе конкурсного производства конкурсным управляющим по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, а по основаниям, предусмотренным п. п. 2 и 4 настоящей статьи, также может быть подано конкурсным кредитором или уполномоченным органом.

Согласно абзацу 4 пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, может быть подано в течение одного года со дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом. В случае пропуска этого срока по уважительной причине он может быть восстановлен судом.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.01.2015 должник ЗАО "Проминг" (ОГРН 1037709022548, ИНН 7709411701; юридический адрес: 101000, г. Москва, ул. Покровка, д. 18/18, стр. 1) признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев.

Основанием для обращения с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности стало нарушение, предусмотренное п.4 ст. 10 Закона о банкротстве, а именно "причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в ст.61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона".

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ЗАО "Проминг" указанной в п.4 ст. 10 Закона о банкротстве сделкой является договор N 1 от 25.01.2013 о новации долгового обязательства по договору поставки N 71/1-П от 19.10.2010 в вексельное обязательство, заключенный между ЗАО "Проминг" и ООО "Промышленные Поставки и Сервис". Данная сделка была признана недействительной Определением Арбитражного суда города Москвы от 10.07.2015 по делу NА40-135477/13-66-110 "Б".

Довод апеллянта о том, что заявитель узнал о наличии сделок, причинивших вред имущественным правам кредиторов, с момента вынесения Решения N 12-04/1040/2404 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 17.06.2013, судом апелляционной инстанции не принимается, так как указанное решение обжаловалось в судебном порядке вплоть до кассационной инстанции. Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10.02.2015 по делу N А40-167858/2013 решение Арбитражного суда города Москвы от 14.07.2014, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2014 оставлены без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Указанное решение основано на заключении договора N 71/1-П от 19.10.2010, заключенного между ЗАО "Проминг" и ООО "Промышленные Поставки и Сервис".

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 07.06.2012 N 219/12 по делу N А21-10191/2005, при определении момента начала течения срока исковой давности по заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности в процедуре банкротства необходимо учитывать, что размер ответственности невозможно определить с разумной достоверностью до момента реализации имущества должника, в связи с чем такой срок может исчисляться не ранее даты завершения реализации имущества должника и окончательного формирования конкурсной массы.

Таким образом, на момент обращения с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности (26.01.2016 согласно штампа канцелярии суда) указанный срок не истек.

В своей апелляционной жалобе апеллянт указывает на отсутствие своей вины в причинении убытков кредиторам путем заключения договора с ООО "Промышленные Поставки и Сервис", так как заказы на конкретные товары, а также их приемка производились техническим директором Рожелюком Виктором Ивановичем.

В соответствии со ст.273 ТК РФ: "Руководитель организации - физическое лицо, которое в соответствии с настоящим Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, учредительными документами юридического лица (организации) и локальными нормативными актами осуществляет руководство этой организацией, в том числе выполняет функции ее единоличного исполнительного органа".

В соответствии со ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительным документом.

В соответствии со ст.69 Закона "Об акционерных обществах руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) или единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) и коллегиальным исполнительным органом общества (правлением, дирекцией). К компетенции исполнительного органа общества относятся все вопросы руководства текущей деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров или совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Таким образом, именно Ю.Б. Грозмани, как генеральный директор Общества, обладал всеми правами и обязанностями Общества, в том числе и правом утверждать совершение Обществом сделок, и именно его решение повлекло за собой причинение убытков кредиторам.

Законодатель прямо не запрещает передачу полномочий единоличного исполнительного органа акционерного общества третьим лицам в части.

В соответствии с п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Таким образом, факт частичной передачи полномочий единоличного исполнительного органа акционерного общества третьим лицам должен быть закреплен соответствующим договором.

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений; обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле.

В соответствии с реестром требований кредиторов должника конкурсными кредиторами ЗАО "Проминг" являются ФНС России (ИФНС России N 9 по г. Москве) с требованиями в общей сумме 105 868 819,26 рублей (определение суда от 15.12.2014 о включении требований в реестр требований кредиторов должника); ООО "ТРАНСНЕФТЬ-БАЛТИКА" с требованием в размере 161 859,31 рублей (определение суда от 08.05.2015 о включении требований в реестр требований кредиторов должника); ОАО "Северо-западные магистральные нефтепроводы" с требованием в размере 69 542,29 рублей (определение суда от 29.04.2014 о включении требований в реестр требований кредиторов должника); ООО "Транснефть - Порт Приморск" с требованием в размере 772 782 рублей (определение суда от 26.06.2015 о включении требований в реестр требований кредиторов должника). Требования, заявленные после закрытия реестра требований кредиторов, и требования кредиторов по текущим платежам отсутствуют. Таким образом, в данном случае общий размер субсидиарной ответственности равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов ЗАО "Проминг", и составляет 106 873 002,86 рублей.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о то, что заявление ФНС России (ИФНС России N 9 по г. Москве) о привлечении Грозмани Юрия Борисовича к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО "Проминг" по делу N А40-135477/2013 о банкротстве ЗАО "Проминг" подлежи удовлетворению в размере 106 873 002,86 рублей.

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Судебный акт принят при правильном применении норм материального права, содержащиеся выводы не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и конкретных обстоятельствах, доводы лиц, участвующих в деле правильно оценены, выводы сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 271, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 26.08.2016 по делу N А40-135477/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Грозмани Ю.Б. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.М. Клеандров

Судьи

Р.Г. Нагаев Е.А. Солопова