Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2014 г. N 08АП-3472/14

город Омск

11 июня 2014 г.

Дело N А70-13633/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июня 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Веревкина А.В., Глухих А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Мироновой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3472/2014) общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Фобасс" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 24 февраля 2014 года по делу N А70-13633/2013 (судья Максимова Н.Я.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Минводы" (ОГРН 1117232004658) к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Фобасс" о взыскании 1 513 130 руб. 50 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Фобасс" - Шушканов Р.А., доверенность от 12.02.2014, сроком действия один год;

от общества с ограниченной ответственностью "Минводы" - Халитова Г.Х., доверенность N 3 от 10.12.2013, сроком действия до 31.12.2014,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Минводы" (далее - ООО "Минводы") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Фобасс" (далее - ООО "Строительная компания "Фобасс") о взыскании 1513130 руб. 50 коп., в том числе: 920 957,70 руб. неосновательного обогащения, 8 472,80 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, 518 700 руб. убытков, 65 000 руб. расходов на проведение экспертизы.

Истец также просил взыскать с ответчика расходы на оплату услуг представителя в сумме 50 000 руб.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 24 февраля 2014 года по делу N А70-13633/2013 исковые требования удовлетворены частично. С ООО "Строительная компания "Фобасс" в пользу ООО "Минводы" взыскано 929 430 руб. 50 коп., в том числе: 920 957 руб. 70 коп. неосновательного обогащения, 8 472 руб. 80 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 23 588 руб. 60 коп. госпошлины, 65 000 руб. расходов по оплате экспертизы, 35 000 руб. расходов по оплате услуг представителя. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Строительная компания "Фобасс" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В апелляционной жалобе ответчик указывает на допущенное судом первой инстанции нарушение норм процессуального права, выразившееся в том, что суд без объявления о переходе к рассмотрению дела по существу, без учета мнения сторон, в предварительной судебном заседании удалился для принятия решения по делу. Суд не дал оценку доводам ответчика по существу заявленных требований. Податель жалобы оспаривает вывод суда первой инстанции о прекращении договора по соглашению сторон путем обмена письмами 08.11.2013. Указывает, что договор считается расторгнутым по заявлению ответчика в одностороннем порядке с 18.11.2013 (с учетом установленного договором срока уведомления о расторжении договора). Податель жалобы считает заключение эксперта N 019-СЭ/2013 ненадлежащим доказательством по делу. Кроме того, ответчик указывает, что на нарушение истцом установленного статьями 720, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) порядка приемки выполненных работ.

К апелляционной жалобе ответчиком приложены копии акта о приемке выполненных работ от 24.10.2013 N 1 на сумму 1 584 122 руб. (с отметкой ответчика), справки о стоимости работ и затрат от 24.10.2013 N 1, акта о приемке выполненных работ от 05.11.2013 N 2 на сумму 346 892 руб. (с отметкой ответчика), справки о стоимости работ и затрат от 05.11.2013 N 2, актов освидетельствования скрытых работ от 11.10.2013 N 1, от 16.10.2013 N 3, от 21.10.2013 N 4, от 22.10.2013 N 5. Ответчик просил приобщить указанные документы к материалам дела.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО "Минводы" указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Строительная компания "Фобасс" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил приобщать к материалам дела дополнительные доказательства.

Представитель ООО "Минводы" возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Невозможность представления указанных выше документов суду первой инстанции ответчик обосновывает отсутствием директора, в распоряжении которого имелись указанные документы.

Вместе с тем, в предварительном судебном заседании 03.02.2014 присутствовал директор ответчика Чепель В.П., который не заявил о наличии у него каких-либо документов, имеющих значение для дела.

Явившийся в судебное заседание 17.02.2014 представитель ответчика не сообщил суду о невозможности рассмотрения дела в данном судебном заседании в связи необходимостью представления дополнительных доказательств, намерения представить акты о приемке работ и акты освидетельствования скрытых работ ответчиком выражено не было.

В такой ситуации приведенные ответчиком доводы не могут быть расценены в качестве уважительных причин непредставления доказательств.

Поскольку невозможность предоставления дополнительных документов в суд первой инстанции по уважительным причинам ответчик не обосновал, в удовлетворении ходатайства ООО "Строительная компания "Фобасс" о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств на основании части 2 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции посчитал необходимым отказать. Приложенные к апелляционной жалобе доказательства подлежат возвращению ответчику вместе с настоящим постановлением.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителей сторон, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 03 октября 2013 года между ООО "Минводы" (заказчик) и ООО "Строительная компания "Фобасс" (исполнитель) заключен договор N 45 03/10-13 на поставку оборудования/материалов включая выполнение монтажных работ.

Согласно пункту 1 договора исполнитель по заданию заказчику обязуется своими силами поставить на объект заказчика, расположенный по адресу: г. Тюмень, п. ЯР, оборудование и материалы для бассейна, произвести поставку, монтажные и пусконаладочные работы в объемах и на условиях предусмотренных договором, а заказчик обязуется своевременно принять и оплатить материалы и выполненные работы.

В соответствии с пунктом 2.2 договора стоимость работ составляет 4 160 000 руб. В стоимость договора включена цена поставляемого оборудования, материалов для бассейна, монтажные и пусконаладочные работы.

В соответствии с пунктом 2.2.1 договора заказчик осуществляет предоплату (аванс) в размере 3 300 000 руб., включая НДС - 18 % 503 389 руб. 83 коп. за оборудование согласно приложению к договору, и аванс 30 % за работы перед началом работы путем перевода на расчетный счет исполнителя в течение трех банковских дней с момента подписания договора сторонами до 07 октября 2013 года.

Письмом исполнителя от 07.10.2013 "График работ на объекте" определены основные виды работ, предусмотренные договором.

Согласно пунктам 3.2-3.4 договора срок выполнения работ составляет:

- 45 рабочих дней на поставку материалов;

- 60 рабочих дней на выполнение монтажных работ;

- 14 рабочих дней на выполнение пуско-наладочных работ.

По квитанциям к приходным кассовым ордерам от 07.10.2013 и от 18.10.2013 истец уплатил аванс ответчику в размере 1900 000 руб.

С письмом N 53 от 06.11.2013 ответчиком направлены в адрес истца акт КС-2 и справка КС-3 от 24.01.2013 N 1 на сумму 1 584 122 руб., акт КС-2 и справка КС-3 от 05.11.2013 N 2 на сумму 346 892 рублей.

08.11.2013 ответчиком работы на объекте были прекращены.

08.11.2013 ответчик направил истцу письмо N 55 о расторжении договора в одностороннем порядке.

В связи с тем, что работы выполнены ответчиком не в полном объеме и с ненадлежащим качеством, фактически прекращены, истец согласился на расторжение договора (письмо от 09.11.2013).

Поскольку при приемке работ выявлено ненадлежащее качество, несоответствие объемов выполненных работ, количества использованных материалов, оборудования, 09.11.2013 по заказу истца проведена строительно-техническая экспертиза объекта "Бассейн" для определения качества, объема, стоимости фактически выполненных работ по договору N 45 03/10-13 от 03.10.2013, с участием представителя ООО СК "Фобасс".

По результатам экспертизы установлено завышение объемов выполненных работ.

02.12.2013 истец направил ответчику письмо N 28, в котором сообщил о завышении объемов работ, завышении количества использованных материалов, ненадлежащем качестве выполненных работ. В указанном письме истец просил возвратить неотработанный аванс в сумме 920 957,70 руб., возместить расходы на проведение строительно-технической экспертизы в сумме 65 000 руб. и убытки, причиненные ненадлежащим качеством выполненных работ в сумме 245 700 руб. в срок до 06.12.2013.

Неисполнение ответчиком требований истца в добровольном порядке явилось основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно статье 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Из материалов дела усматривается, что 08.11.2013 ответчик направил истцу письмо N 55 о расторжении договора в одностороннем порядке.

В письме от 09.11.2013 N 8 истец сообщил, что в связи с ненадлежащим качеством выполненных СМР и прекращением ООО "СК "Фобасс" работ на объекте, согласен на расторжение договора с 08.11.2013.

Проанализировав содержание указанных писем, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о достижении сторонами соглашения о расторжении договора с 08.11.2013.

Доводы подателя жалобы о том, что договор расторгнут им в одностороннем порядке, отклоняются как необоснованные в связи с тем, что материалами дела подтверждается взаимная воля сторон на расторжение договора.

То обстоятельство, что письмо истца от 09.11.2013 N 8 вручено ответчику 09.12.2013, в условиях, когда выполнение работ на объекте фактически прекращено 08.11.2013 (что стороны подтвердили), правового значения не имеет. Получив указанное письмо 09.12.2013, против расторжения договора с указанной в письме даты (08.11.2013) ответчик не возражал.

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Согласно пункту 3 статьи 453 ГК РФ в случае расторжения договора обязательства считаются прекращенными с момента заключения соглашения сторон о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения.

Из анализа смысла и содержания указанных положений следует, что расторжение договора влечет прекращение обязательств на будущее время и не лишает кредитора права требовать с должника образовавшиеся до момента расторжения договора суммы основного долга и имущественных санкций в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора (пункт 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2005 N 104 "Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о некоторых основаниях прекращения обязательств"), если иное не вытекает из соглашения сторон.

При этом, в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 января 2000 года N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснено, что при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

Положения пункта 4 статьи 453 ГК РФ и статьи 711 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

Получатель средств, уклоняясь от их возврата, несмотря на отпадение основания для удержания, должен рассматриваться как лицо, неосновательно удерживающее средства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Обязанность приобретателя возвратить потерпевшему неосновательно приобретенное (или сбереженное) имущество возникает в том случае, если имело место приращение имущественной сферы первого, причем за счет умаления второго.

Поэтому предметом доказывания по настоящему делу является факт неосновательного обогащения ответчика за счет истца.

Взаимосвязанные положения статьи 711, 715, 717 ГК РФ позволяют суду апелляционной инстанции прийти к выводу, что в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения договора до сдачи ему результата работы, а также в случае расторжения договора заказчик обязан оплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до прекращения действия договора.

Прекращение действия договора подряда не освобождает заказчика от обязанности выплатить подрядчику стоимость фактически выполненных работ.

Вместе с тем выполнение ответчиком работ на сумму меньше перечисленного аванса приводит к возникновению на стороне ответчика неосновательного обогащения, что недопустимо в силу общих начал и смысла гражданского законодательства.

Как утверждает ответчик, в рамках исполнения обязательств по договору он выполнил работы на сумму 1 931 014 руб., в подтверждение чего представлены односторонние акты от 24.10.2013 N 1 на сумму 1 584 122 руб., от 05.11.2013 N 2 на сумму 346 892 руб.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

В данном случае, оспаривая факт возникновения на его стороне неосновательного обогащения, подрядчик должен доказать фактическое выполнение им работ на указанную в акте сумму.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Указанная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В связи с чем, при необоснованном отказе заказчика от подписания направленного ему подрядчиком акта выполненных работ, односторонний акт выполненных работ также может быть надлежащим подтверждением фактического выполнения работ на указанную в этом акте сумму.

Как указывалось выше, акты о приемке выполненных работ от 24.10.2013 N 1 на сумму 1 584 122 руб., от 05.11.2013 N 2 на сумму 346 892 руб. ООО "Минводы" не подписаны.

Факт получения указанных актов истец не отрицает.

Отказ от подписания актов приемки работы истец мотивировал ненадлежащим объемом и качеством выполненных СМР.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

Согласно экспертному заключению N 019-СЭ2013 Центра судебных и негосударственных экспертиз "Индекс" фактически выполнено СМР с учетом услуг на общую сумму 426 521 руб., а не на сумму 586 000 руб., как указано в актах КС-2 и КС 3 N 1,2. Завышение ответчиком объемов СМР составляет 159 479 руб. 18 коп.

В заключении указано, что ООО СК "Фобасс" фактически использовало материалов на общую сумму 552 521 руб., а не на сумму 1345 014 руб., как указано в актах КС-2 и КС-3 N N 1,2. Ответчиком завышено количество использованных материалов на сумму 792 492 руб. 70 коп. Фактически материалы и оборудование ответчиком не поставлены и не подтверждена передача их заказчику. Общая стоимость строительно-монтажных работ на объекте "Бассейн", расположенном по адресу: г. Тюмень, п. ЯР, с учетом использованных материалов составляет 979 042 руб. 30 коп. Разница между объемом работ, определенными в актах по форме КС-2 и КС-3 и фактическим объемом - сумма неотработанного аванса составляет 920 957 руб. 70 коп.

Доводы подателя жалобы об отсутствии между сторонами спора по качеству выполненных работ, в связи с чем, по мнению ответчика, необходимость в проведении экспертизы отсутствовала, являются необоснованными.

Напротив, отказ истца от приемки работ и согласие истца на расторжение договора в письме от 09.11.2013 N 8 со ссылкой на существенные нарушения ответчиком требований к качеству выполненных работ свидетельствует о наличии между сторонами соответствующих разногласий.

Перечень и объем выполненных работ ответчик в актах о приемке работ, направленных истцу, не указал.

В актах содержится лишь указание общей стоимости предъявленных к оплате работ и услуг.

В такой ситуации, получив акты с указанным содержанием, заказчик вынужден был принять меры для проверки обоснованности предъявленной ответчиком к оплате стоимости работ, в том числе исходя из видов работ и их объема.

Соответствующей информации ответчиком, предъявившим работы к приемке, представлено не было.

Поэтому кроме как с привлечением эксперта, истец лишен был возможности надлежащим образом осуществить приемку работ.

В силу частей 4, 5 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (части 1, 2 статьи 71 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

При проведении экспертных действий (натурного обследования) на объекте обследования присутствовал представитель ООО "СК "Фобасс" Попов Д.С.

При проведении экспертизы каких-либо возражений по ее проведению от ответчика не поступало, экспертом даны квалифицированные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение.

Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих выводы эксперта, ответчиком в материалы дела не представлено.

Основания несогласия с экспертным заключением должны сложиться при анализе данного заключения и его сопоставления с остальной доказательственной информацией, что в данном случае отсутствует.

В апелляционной жалобе ответчик оспаривает выводы эксперта о том, что работы по подготовке котлована не выполнены, указывая на то, что сам эксперт указал не невозможность обследования котлована.

Вместе с тем, из экспертного заключения следует, что участки, на которых производилось определение структуры основания (т.е. толщины песчаного основания и щебеночной подушки) указаны на схеме обследования участка (приложение 2). Определение структуры основания осуществлялось путем вскрытия песчано-щебеночной подушки и прямого замера толщины соответствующего слоя. Результаты определения структуры основания представлены в таблице 2.

В ходе экспертизы установлено, что толщина слоя песка при отсыпке котлована неравномерна (от 50 до 140 мм), средняя толщина песка составляет 90 мм; толщина щебеночной подушки неравномерна (от 70 до 140 мм), средняя толщина щебеночной подушки составляет 90 мм. Эксперт указал, что работы по монтажу опалубки дна чаши, бетонные работы по заливке дна чаши, вязке армокаркаса стен чаши, выставлению опалубки стен чаши, бетонные работы по заливке стан чаши, снятию опалубки и гидроиспытаниям чаши на момент обследования не выполнены.

Иного ответчиком не доказано.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции также считает обоснованными выводы эксперта, установившего завышение объемов песка и щебня, использованного при выполнении работ. Неравномерное устройство песочного и щебеночных оснований является основанием для вывода о том, что на участках, на которых слои песка и щебня меньше, использован меньший объем материалов. В свою очередь, каких-либо доказательств в подтверждение объемов фактически использованного песка и щебня, помимо односторонних актов, ответчик не представил. Соответствующие доводы подателя судом апелляционной инстанции отклонены.

Как утверждает ответчик, в ходе выполнения работ было забито 65 свай, что подтверждается актами освидетельствования скрытых работ, а не 60 свай, как указано в экспертном заключении.

Однако акты освидетельствования скрытых работ ответчиком суду первой инстанции представлены не были. Оснований для приобщения к материалам дела актов, представленных только суду апелляционной инстанции, не имеется по причинам, изложенным выше.

Как следует из заключения, выполнение скрытых работ принимается в полном объеме согласно актам освидетельствования скрытых работ, так как обследовать их не представляется возможным. Объем других работ исчисляется путем прямого подсчета по данным, полученным в ходе натурного обследования.

В данном случае экспертом приняты по актам объемы только тех скрытых работ, которые не представляется возможным исчислить путем прямого подсчета в ходе натурного обследования. Из фото, приложенных к экспертному заключению, усматривается, что оголовки свай отчетливо видны над щебеночной подушкой, что не препятствовало их подсчету в ходе проведения экспертизы.

В заключении указано, что объемы работ по отбивке оголовков свай проверены путем визуально-инструментального обследования, объемы этих работ установлены в количестве 60 штук.

В свою очередь, указанное экспертом количество свай ответчиком посредством результатов натурного обследования не опровергнуто. Ничем не подтвержденные доводы подателя жалобы в основу судебного акта положены быть не могут.

Выводы эксперта относительно нарушения требования ГОСТ по хранению арматуры для рассмотрения настоящего спора значения не имеют, поскольку соответствующие обстоятельства выходят за пределы исследования суда по заявленному предмету и основаниям иска.

Высказывая сомнения в достоверности заключения экспертизы, проведенной по заказу истца, за проведением экспертизы во внесудебном порядке ответчик не обратился, ходатайства о проведении судебной экспертизы в порядке статьи 82 АПК РФ в суде первой инстанции не заявил. Соответствующего ходатайства на основании части 3 статьи 268 АПК РФ суду апелляционной инстанции также не представил.

Ссылка ответчика на отсутствие возможности проверки объемов работ на объекте в связи с тем, что для выполнения работ привлечен другой подрядчик, судом апелляционной инстанции отклонена.

Как следует из материалов дела и пояснил представитель истца в заседании суда апелляционной инстанции, к выполнению работ на объекте сам истец привлечен в качестве подрядчика. Поэтому, будучи обязанным выполнить работы в установленные договором со своим заказчиком сроки, истец был лишен возможности остановить выполнение работ на строительной площадке до урегулирования разногласий с ответчиком, покинувшим строительную площадку 08.11.2013.

Кроме того, как указывалось выше, в представленных ответчиком актах о приемке работ отсутствует перечень и объемы выполненных работ, поэтому невозможность проведения экспертизы явилась следствием, в том числе, ненадлежащего исполнения обязательства со стороны ответчика.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ).

Поскольку в силу статей 9, 41, 65 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, на которых сторона основывает свои требования и возражения, лежит на этой стороне, применяя правила АПК РФ о состязательности и равноправии участников арбитражного судопроизводства, суд апелляционной инстанции исходит из того, что непредставление сторонами каких-либо доказательств, не препятствует рассмотрению дела по существу и является основанием для рассмотрения дела арбитражным судом по имеющимся доказательствам.

Завышение объемов выполненных работ на сумму 920 957 руб. 70 коп. материалами дела подтверждается.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование истца о взыскании с ответчика 920 957 руб. 70 коп. неосновательного обогащения (неотработанный аванс).

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 8472 руб. 80 коп. за период с 08.11.2013 по 17.12.2013.

Согласно пункту 2 статьи 1107 ГК РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

В соответствии с частью 1 статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте нахождения юридического лица учетной ставкой банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения при взыскании долга в судебном порядке.

Проверив расчет процентов, суд первой инстанции признал его верным, иного расчета процентов ответчиком не представлено, сумма процентов не оспорена.

В связи с чем требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами обоснованно удовлетворено судом первой инстанции в заявленной сумме.

Требование о взыскании убытков в сумме 518 700 руб., понесенных в связи с необходимостью проведения дополнительных работ на объекте, судом первой инстанции оставлено без удовлетворения, поскольку истцом не доказана причинная связь между действиями ответчика и возникшими убытками.

Возражений относительно выводов суда первой инстанции в указанной части истцом не заявлено, что исключает переоценку соответствующих обстоятельств судом апелляционной инстанции.

В настоящем деле истец заявил о взыскании с ответчика расходов на оплату услуг представителя в размере 50 000 руб., в подтверждение понесенных расходов представил договор, а также расходный кассовый ордер на сумму 50 000 руб. от 10 декабря 2013 года, также расходов на проведение экспертизы в размере 65 000 руб., в подтверждение понесенных расходов представил договор N 020-СЭ/2013 от 09.11.2013, а также квитанцию к расходному кассовому ордеру N 010 от 22.11.2013 на сумму 65 000 руб.

Руководствуясь нормами статьи 106 АПК РФ, суд первой инстанции посчитал возможным взыскать с ответчика 35 000 руб. расходов на оплату услуг представителя и 65 000 руб. расходов на проведение экспертизы. Решение суда первой инстанции в части взыскания указанных расходов сторонами не оспорено.

В апелляционной жалобе ответчик указывает на допущенное судом первой инстанции нарушение норм процессуального права, выразившееся в том, что суд без объявления о переходе к рассмотрению дела по существу, без учета мнения сторон, в предварительном судебном заседании удалился для принятия решения по делу.

Вместе с тем, в предварительном судебном заседании 03.02.2014 суд посчитал дело подготовленным к судебному разбирательству и назначил дело к рассмотрению на 17.02.2014 на 11 час. 20 мин. (протокол судебного заседания от 03.02.2014). 17.02.2014 проведено судебное заседание по делу. Об отложении судебного заседания или объявлении в нем перерыва представитель ответчика, присутствовавший в заседании, не заявлял. В связи с чем, исследовав материалы дела и выслушав представителей сторон, в судебном заседании 17.02.2014 суд первой инстанции рассмотрел спор по существу с вынесением решения по делу.

Доводы подателя жалобы о том, что суд удалился для принятия судебного акта в предварительном заседании, не открыв судебного заседания, материалами дела опровергнуты.

Замечаний на протоколы судебных заседания в порядке статьи 155 АПК РФ ответчик не заявил.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 АПК РФ), и иных процессуальных нарушений судом первой инстанции не допущено.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ООО "Строительная компания "Фобасс" оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ответчика.

При подаче апелляционной жалобы на основании статьи 333.41 Налогового кодекса Российской Федерации ответчику была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, в связи с чем государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежит взысканию с него в доход федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 24 февраля 2014 года по делу N А70-13633/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Фобасс" в доход федерального бюджета 2 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.В. Веревкин А.Н. Глухих