Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2014 г. N 04АП-1820/13

г. Чита

26 июня 2014 г.

Дело N А78-9427/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 9 июня 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 июня 2014 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Ткаченко Э.В., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Куклиной Ю.О.,

при участии в судебном заседании представителей Открытого акционерного общества "Жирекенский горно-обогатительный комбинат" Шаповалова С.Ю. (доверенность от 14.01.2014 года), Седовой Е.В. (доверенность от 31.03.2014 года), Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Забайкальскому краю Филипповой Е.В. (доверенность от 09.01.2014 года), Золотухиной И.В. (доверенность от 04.12.2013 года),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Жирекенский горно-обогатительный комбинат" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 20 января 2014 года по делу N А78-9427/2012 (суд первой инстанции - Минашкин Д.Е.),

установил:

Открытое акционерное общество "Жирекенский горно-обогатительный комбинат" (ОГРН 1027500903308, ИНН 7525003389, далее - общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Забайкальскому краю (ИНН 7513005342, ОГРН 1047509901614, далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Забайкальскому краю от 28.08.2012 года N 2.7-01/10/6.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 11 марта 2013 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2013, заявленные обществом требования удовлетворены, оспариваемое решение инспекции признано недействительным.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, инспекция обратилась в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, по итогу рассмотрения которой суд кассационной инстанции постановлением от 23.10.2013 указанные судебные акты отменил, направив дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 20 января 2014 года по делу N А78-9427/2012 заявленные требования удовлетворены частично. Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Забайкальскому краю от 28.08.2012 N 2.7-01/10/6 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения ОАО "Жирекенский ГОК" к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в размере 8552701,80 руб. признано недействительным, как не соответствующее Налоговому кодексу РФ. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции, поддержав по существу позицию налогового органа по доначислению по НДПИ за 2010-2011 годы в общем размере 47 515 013 руб. и соответствующих пени, признал обоснованными выводы инспекции о том, что при формировании налоговой базы по НДПИ налогоплательщик неправомерно определил количество добытого полезного ископаемого без учета добытых забалансовых руд в количестве 1702901 тонн в 2010 году и 1504017 тонн в 2011 году, что привело к занижению налоговой базы на 309747458 руб. в 2010 году и на 284190217 руб. в 2011 году.

Кроме того, при определении размера штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ, предъявленного налоговой проверкой за неполную уплату НДПИ, суд первой инстанции учел приведенные заявителем в качестве смягчающих ответственность обстоятельства, подтвержденные представленными в дело документами (т. 7, л.д. 63-76), и снизил размер штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДПИ за 2010-2011 годы в размере 9503002 руб. в десять раз. В связи с чем судом признано недействительным решение инспекции в части привлечения общества к ответственности в виде штрафа в сумме 8552701,80 руб. (9503002 руб. (штраф по решению) минус 950300,20 руб. (9503002 руб./10 раз)).

Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой, с учетом заявленных в судебном заседании 09.06.2014 представителем общества Шаповаловым С.Ю. уточнений, ставит вопрос об отмене обжалуемого судебного акта в полном объеме как незаконного и необоснованного по мотивам, изложенным в жалобе и дополнительных пояснениях к ней.

Инспекция с доводами заявителя апелляционной жалобы не согласилась по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу и дополнительных пояснениях.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет 08.04.2014, 20.05.2014. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Определением от 19.05.2014 суд апелляционной инстанции отложил судебное разбирательство до 11 час. 40 мин. 09.06.2014.

Рассмотрение апелляционной жалобы начато в составе судей Басаева Д.В. (председательствующий), Никифорюк Е.О., Ткаченко Э.В.

В связи с длительным отсутствием ввиду нахождения судьи Никифорюк Е.О. в отпуске, на основании пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, утвержденного Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.1996 N 7, определением заместителя председателя Четвертого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2014 года судья Никифорюк Е.О. заменена на судью Сидоренко В.А.

При таких обстоятельствах в силу части 5 статьи 18 АПК РФ рассмотрение апелляционной жалобы проведено с самого начала.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыв на жалобу, заслушав пояснения представителей сторон в судебном заседании, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, на основании решения о проведении выездной налоговой проверки N 14-18/7 от 25.06.2012 года налоговым органом по месту учета проведена выездная налоговая проверка ОАО "Жирекенский горно-обогатительный комбинат" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2010 по 31.12.2011 (т.2 л.д. 15).

Справка о проведенной налоговой проверке от 31.07.2012 года вручена налогоплательщику в день ее составления (т. 2 л.д. 18).

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 02.08.2012 года N 14-20/6 (далее - акт проверки, т.1 л.д. 70-79).

Уведомлением N 8 инспекция уведомила налогоплательщика о рассмотрении материалов налоговой проверки на 28.08.2012 года в 14 часов. ( т. 2 л.д. 19).

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки исполняющим обязанности заместителя начальника инспекции в присутствии налогоплательщика вынесено решение N 2.7-01/10/6 от 28.08.2012 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1 л.д. 58-69).

Пунктом 1 резолютивной части решения ОАО "Жирекенский горно-обогатительный комбинат" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату или не полную уплату налога на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в размере 9 053 002 руб.

Пунктом 2 резолютивной части решения налогоплательщику начислены пени по состоянию на 28.08.2012 года по налогу на добычу полезных ископаемых в размере 7 229 999,50 руб.

Пунктом 3 резолютивной части решения обществу предложено уплатить недоимку по налогу на добычу полезных ископаемых за 2010 год в размере 24 779 796 руб., за 2011 год в размере 22 735 217 руб.

Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик обжаловал его в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю N 2.14-20/400 ЮЛ/11229 от 17.10.2012 года решение МИФНС N 6 по Забайкальскому краю от 28.08.2012 года N 2.7-01/10/6 оставлено без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения (т. 1 л.д. 85-87).

Не согласившись с решением инспекции, налогоплательщик обжаловал его в Арбитражный суд Забайкальского края.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции полагает, что существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора заявителем соблюден.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в соответствии с осуществляемыми видами деятельности и лицензиями на пользование недрами, полученными в соответствии с законодательством Российской Федерации, на основании статьи 334 Налогового кодекса РФ ОАО "Жирекенский ГОК" в проверяемом периоде являлся плательщиком налога на добычу полезных ископаемых.

В соответствии со статьей 336 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых, в том числе признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что основанием доначисления налога послужил вывод налогового органа о том, что при формировании налоговой базы по НДПИ налогоплательщик определил количество добытого полезного ископаемого без учета добытых забалансовых руд в количестве 1702901 тонн в 2010 году и 1504017 тонн в 2011 году, что привело к занижению налоговой базы на 309747458 руб. в 2010 году и на 284190217 руб. в 2011 году. Количество добытых забалансовых руд определено налоговым органом на основании справок маркшейдерского замера выполненных горных работ на Жирекенском карьере (т. 2, л.д. 94-117) и приложений N 5 к пояснительным запискам отчета формы 5-гр за 2010 и 2011 годы (т. 2, л.д. 77, 91).

Увеличивая объемы добытого налогоплательщиком полезного ископаемого за счет забалансовых руд складированных в спецотвалы, налоговый орган счёл, что стандарт организации СТО 42604901-001-2005, разработанный на руду медно-молибденовую, содержит четыре сорта добытой в карьере руды, в том числе забалансовые руды, поэтому забалансовая руда, на основании пункта 1 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации и стандарта организации СТО 42604901-001-2005, является для ОАО "Жирекенский ГОК" добытым полезным ископаемым и подлежит налогообложению.

Кроме того, налоговый орган также исходил из постановления Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 31.05.2012 по делу N А78-2619/2011, указав, что вступившими в силу судебными актами установлены обстоятельства того, что забалансовая руда числится на балансе общества и является для ОАО "Жирекенский ГОК" добытым полезным ископаемым.

Суд первой инстанции, признавая обоснованной позицию инспекции по существу спора, руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации полезным ископаемым признается продукция горно-добывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого -стандарту (техническим условиям) организации (предприятия).

К видам добытого полезного ископаемого подпунктом 4 пункта 2 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации отнесены многокомпонентные комплексные руды.

Согласно пункту 3 статьи 337 Кодекса полезным ископаемым также признается продукция, являющаяся результатом разработки месторождения, получаемая из минерального сырья с применением перерабатывающих технологий, являющихся специальными видами добычных работ (в частности, подземная газификация и выщелачивание, дражная и гидравлическая разработка россыпных месторождений, скважинная гидродобыча), а также перерабатывающих технологий, отнесенных в соответствии с лицензией на пользование недрами к специальным видам добычных работ (в частности добыча полезных ископаемых из пород вскрыши или хвостов обогащения, сбор нефти с нефтеразливов при помощи специальных установок).

В соответствии с пунктом 1 статьи 338 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база по налогу на добычу полезных ископаемых определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого (в том числе полезных компонентов, извлекаемых из недр попутно при добыче основного полезного ископаемого) как стоимость добытых полезных ископаемых.

Пункт 2 статьи 338 Налогового кодекса РФ устанавливает, что налоговая база определяется как стоимость добытых полезных ископаемых, за исключение нефти обезвоженной, обессоленной и стабилизированной, попутного газа и газа горючего природного из всех видов месторождений углеводородного сырья.

Стоимость добытых полезных ископаемых определяется в соответствии со статьей 340 настоящего Кодекса, которая предусматривает, что стоимость добытого полезного ископаемого определяется как произведение количества добытого полезного ископаемого, определяемого в соответствии со статьей 339 настоящего Кодекса, и стоимости единицы полезного ископаемого, определяемого в соответствии с настоящим пунктом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 339 Налогового кодекса РФ количество добытого полезного ископаемого определяется прямым (посредством применения измерительных средств или устройств) или косвенным (расчетно, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр минеральном сырье) методом, если иное не предусмотрено настоящей статьей. В случае, если определение количества добытых полезных ископаемых прямым методом невозможно, применяется косвенный метод.

Применяемый налогоплательщиком метод определения количества добытого полезного ископаемого подлежит утверждению в учетной политике налогоплательщика для целей налогообложения и применяется налогоплательщиком в течение всей деятельности по добыче полезного ископаемого. Метод определения количества добытого полезного ископаемого, утвержденный налогоплательщиком, подлежит изменению только в случае внесения изменений в технический проект разработки месторождения полезных ископаемых в связи с изменением применяемой технологии добычи полезных ископаемых.

При этом согласно пункту 3 статьи 339 Налогового кодекса РФ, если налогоплательщик применяет прямой метод определения количества добытого полезного ископаемого, количество добытого полезного ископаемого определяется с учетом фактических потерь полезного ископаемого.

Фактическими потерями полезного ископаемого признается разница между расчетным количеством полезного ископаемого, на которое уменьшаются запасы полезного ископаемого, и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемым по завершении полного технологического цикла по добыче полезного ископаемого. Фактические потери полезного ископаемого учитываются при определении количества добытого полезного ископаемого в том налоговом периоде, в котором проводилось их измерение, в размере, определенном по итогам произведенных измерений.

Как установлено судом и следует из материалов дела, общество в проверяемых периодах осуществляло добычу молибдена на Жирекенском месторождении открытым способом согласно лицензии на право пользования недрами ЧИТ N 00816 ТЭ, а в представленных декларациях по налогу на добычу полезных ископаемых за проверяемые налоговые периоды объектом налогообложения указывало многокомпонентную комплексную руду (т. 3, л.д. 45, 53-148).

Согласно стандарту организации СТО 42604901-001-2005, разработанному обществом на руду медно-молибденовую, он распространяется на медно-молибденовую руду, добытую в карьере Жирекенского горно-обогатительного комбината, и являющуюся сырьем для производства молибденовых и медных концентратов (т. 2, л.д. 57-61).

В соответствии с пунктом 1.8. приведенного стандарта добытая руда по содержанию в ней молибдена сульфидного подразделяется на 4 категории: 1 - богатые руды (более 0,1%); 2 - рядовые руды (0,060-0,099%); 3 - бедные руды (0,030-0,059%); 4 - забалансовые руды (0,020-0,029%).

Пунктом 1.9. такого стандарта также закреплено, что на усреднительном складе карьера производится шихтовка руд 1-4 сортов для получения товарных партий, с содержанием молибдена сульфидного, определяемых потребителем.

Судом установлено, что категории добываемой руды определяются обществом при добыче, а их количество измеряется отдельно в отношении каждой категории. При этом складируемые в отвал забалансовые руды по своему содержанию подпадают под 4 категорию содержания молибдена.

Исходя из указанных обстоятельств с учетом понятия полезного ископаемого, установленного в пункте 1 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что складируемые в отвал забалансовые руды соответствуют понятию добытого обществом полезного ископаемого, подлежащего обложению НДПИ на общих основаниях.

Кроме того, суд первой инстанции счел правомерным подход инспекции в части установления в рамках дела N А78-2619/2011 фактических обстоятельств, имеющих преюдициальное значение для рассматриваемого спора, поскольку судебными актами по нему, вступившими в законную силу, установлено, что согласно стандарту общества СТО 42604901-001-2003, разработанному на руду, содержащаяся во вскрышных породах руда соответствовала четвертому сорту добытой в карьере руды, и учитывая, что согласно пункту 1 статьи 337 Кодекса добытым полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе), первая по своему качеству соответствующая стандарту организации, суды признали неправомерным неуплату обществом налога с объема руды, содержащейся во вскрышной породе, добытой и складированной в отвалы без обложения налогом.

При этом, несмотря на то, что предметом оценки в рамках приведенного дела был стандарт общества на руду медно-молибденовую СТО 42604901-001-2003 (т. 5, л.д. 61-65), а не стандарт СТО 42604901-001-2005, исследуемый в настоящем деле (т. 2, л.д. 57-61, т. 5, л.д. 66-70), суд первой инстанции по итогам их оценки пришел к выводу, что содержащееся в них указание на добычу обществом руды медно-молибденовой, соответствующей одному из 4 сортов, определенных обоими стандартами организации, является абсолютно тождественным.

По мнению суда первой инстанции, факты списания с государственного баланса спорных полезных ископаемых не могут оказывать влияние на обязанность налогоплательщика облагать налогом спорные объемы полезных ископаемых, поскольку положениями пункта 3 статьи 339 НК РФ соответствующих позиций не закреплено, в связи с чем, ссылки общества и налогового органа на переписку с ФГУНПП "Росгеолфонд" и Роснедрами по вопросам списания с госбаланса соответствующего количества запасов полезных ископаемых, судом первой инстанции отклонены. Суд первой инстанции также исходил из того, что положения о списании с госбаланса объемов полезного ископаемого относятся к установлению фактических потерь полезного ископаемого, не являющегося предметом рассматриваемой налоговой проверки и не служащего основанием для доначисления спорного НДПИ.

Приведенные обществом в обоснование своей позиции доводы при новом рассмотрении дела судом первой инстанции отклонены как не влияющие на выводы о необходимости произведения заявителем исчисления и уплаты налога на добычу полезных ископаемых с объемов руды, содержащихся во вскрышной породе, помещаемой в отвал, и первой по своему качеству соответствующей утвержденному стандарту организации, а также в связи с тем, что они по существу направлены на переоценку и преодоление юридической силы постановления Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 23.10.2013 по настоящему делу.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы с учетом позиции Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа по настоящему делу о недостаточной обоснованности выводов судов первой и апелляционной инстанций, суд апелляционной инстанции полагает ошибочными выводы суда первой инстанции по следующим мотивам.

Согласно пункту 1 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы указанные в пункте 1 статьи 336 настоящего Кодекса полезные ископаемые именуются добытым полезным ископаемым (далее - ДПИ). При этом полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров (если иное не предусмотрено пунктом 3 настоящей статьи), содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая национальному стандарту, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту организации.

Из указанного определения следует, что ДПИ должно признаваться ископаемое, соответствующее одновременно всем критерием, указанным в п. 1 ст. 337 НК РФ (являться продукцией горнодобывающей промышленности; содержаться в минеральном сырье; соответствовать стандарту качества).

Суд первой инстанции, поддерживая позицию налогового органа, вместе с тем не учел, что забалансовая руда, складированная в спецотвал, не удовлетворяет требованию п. 1 ст. 337 НК РФ, которое признает ДПИ исключительно продукцию горнодобывающей промышленности.

Как следует из материалов дела, забалансовая руда Жирекенского медно-молибденового месторождения отнесена к вскрышным породам, что подтверждается, в том числе техническим проектом разработки Жирекенского медно-молибденового месторождения (т. 3 л.д. 6, 12, 14; т. 2 л.д. 94-117; т. 6 л.д. 53).

С учетом того, что п. 3.11 ГОСТ 30772-2001 "Межгосударственный стандарт. Ресурсосбережение. Обращение с отходами. Термины и определения" вскрыша признается отходом горного производства, апелляционный суд полагает, что вскрышные породы, помещенные в спецотвал, являясь отходами горного производства, не могут быть признаны продукцией горнодобывающей промышленности.

Следовательно, забалансовые руды, помещенные в спецотвал, не соответствуют понятию ДПИ, предусмотренному п. 1 ст. 337 НК РФ.

При этом судом апелляционной инстанции принимается во внимание, что забалансовые руды, которые используются налогоплательщиком, соответствуют определению ДПИ, содержащемся в п. 3 ст. 337 НК РФ, а потому должны облагаться налогом на добычу полезных ископаемых, поскольку в указанной норме добыча полезных ископаемых из пород вскрыши прямо отнесена к процессам по добыче полезных ископаемых.

Как следует из оспариваемого решения инспекции, обществом был уплачен налог на добычу полезных ископаемых с объемов забалансовой руды, которая была использована налогоплательщиком. Так, в 2011 году в налогооблагаемую базу по НДПИ было включено 351 153 тонн забалансовых руд, в 2012 году - 553 090 тонн забалансовых руд (т. 1 л.д. 61, 63).

Налоговый орган полагая, что неиспользованные и складированные в спецотвал забалансовые руды также подлежат налогообложению, не учитывает того обстоятельства, что применительно к металлическим рудам п. 2 ст. 337 НК РФ признает видом ДПИ так называемые товарные руды, к которым забалансовые руды, складированные в отвал, не относятся по следующим основаниям.

Поскольку НК РФ не содержит определения товарной руды, то в силу п. 1 ст. 11 НК РФ для уяснения этого термина апелляционный суд принимает во внимание §40 Инструкции по учету запасов полезных ископаемых и по составлению отчетных балансов по формам N 5-гр (утв. Мингеологии СССР 04.11.1971; не отменена) "сведения о количестве добытой разубоженной (сырой) руды и товарной руды в графе 6 не отражаются, а приводятся в объяснительной записке к отчетному балансу".

В материалы дела представлены указанные записки к отчетным балансам за 2010 и 2011 гг. (т.2 л.д. 62-93). В указанных балансах за 2010 год добыча товарной руды отражена в графе 4 таблицы 2.2. на странице 8. В балансе за 2010 год указано, что товарной руды было добыто 3 352 тыс.т, что соответствует количеству руды, в отношении которой был уплачен НДПИ. В балансе за 2010 год указано, что товарной руды было добыто 3 780 тыс.т, что соответствует количеству руды, в отношении которой был уплачен НДПИ.

Более того, приведенные объемы добычи товарных руд в 2010 и 2011 гг. также подтверждаются отчетами по форме 70-тп (т. 4 л.д. 65-70, т.7 л.д. 99-104), которые являются формами государственного статистического наблюдения, подлежат ежегодному предоставлению и проверке.

Таким образом, материалами дела достоверно подтверждается то обстоятельство, что складированная в спецотвал забалансовая руда, в отношении которой налоговый орган произвел доначисление НДПИ (1 702 901 т в 2010 г. и 1 504 017 т в 2011 г.), не является товарной рудой, а, следовательно, такая руда не соответствует понятию ДПИ в контексте п. 2 ст. 337 НК РФ.

Довод налогового органа о том, что применительно к забалансовой руде, складированной в спецотвал, усреднение не является добычной операцией, а последней добычной операцией признается доставка руды в спецотвал, что в силу п. 7 ст. 339 НК РФ требует обложения ее НДПИ в этот момент, суд апелляционной инстанции отклоняет как несостоятельный в силу следующего.

Согласно абзацу второму п. 7 ст. 339 НК РФ под завершением добычи понимается выполнение в отношении ископаемого всего комплекса технологических операций, предусмотренных техническим проектом разработки месторождения полезного ископаемого.

Между тем, Технический проект не содержит отдельного описания процесса по добыче балансовой руды и процесса по добыче забалансовой руды. Таким образом, в отсутствие доказательств обратного апелляционный суд полагает, что балансовые и забалансовые руды проходят один и тот же процесс (опробование горного массива, взрыв уступа, экскавация взорванной горной массы и ее вывоз из карьера, усреднение на шихтовочном складе, вывоз на обогащение). При этом балансовые руды проходят все добычные процессы, тогда как значительная часть забалансовых руд после экскавации вывозится в спецотвал, где хранится неопределенное время, прежде чем в отношении них продолжатся процессы по их добыче, что налоговым органом соответствующими доказательствами не опровергнуто.

То обстоятельство, что согласно техническому проекту забалансовая руда может неопределенно долгое время находиться в состоянии незавершенной добычи, не свидетельствует о наличии правовых оснований признавать такую руду добытой для целей налогообложения в момент ее помещения в спецотвал.

С учетом положений п. 1 ст. 11 НК РФ и правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 20.09.2011 года N 18530/10, п. 8 Методических указаний по контролю за технической обоснованностью расчетов платежей при пользовании недрами, утвержденных постановлением Госгортехнадзора России от 10.12.1998 N 76 (N РД-07-261-98), п. 124 Правил охраны недр, утвержденных постановлением Госгортехнадзора РФ от 06.06.2003 N 71, апелляционный суд полагает, что усреднение является добычной операцией.

Таким образом, поскольку в отношении забалансовой руды, которая хранится в спецотвале, не завершены добычные операции, она должна рассматриваться в периоде хранения как минеральное сырье, что исключает ее обложение НДПИ в указанном периоде.

Суд первой инстанции, делая вывод, что между фактом списания полезного ископаемого с государственного баланса и его обложением НДПИ отсутствует какая-либо связь, поскольку положениями п. 3 ст. 339 НК РФ соответствующих позиций не закреплено, вместе с тем, не учел положений п. 7 ст. 339 НК РФ и п. 6 Инструкции о порядке списания запасов полезных ископаемых с учета предприятий по добыче полезных ископаемых N РД-07- 203-98, утвержденных постановлением Госгортехнадзора РФ от 17.09.1997 N 28 и МПР РФ 18.07.1997 N 121-1.

Так, пункт 7 ст. 339 НК РФ устанавливает, что подлежать обложению НДПИ в налоговом периоде будет то количество ДПИ, в отношении которого в этом периоде был завершен комплекс технологических операций по добыче.

Согласно п. 6 Инструкции о порядке списания запасов полезных ископаемых N РД-07-203-98 списание с государственного баланса запасов полезных ископаемых происходит в случае добычи ископаемого и его потерь в процессе добычи.

Исходя из системного толкования приведенных положений, апелляционный суд полагает, что окончание добычи как юридический факт порождает два юридически значимых последствия: определяется налоговая база по НДПИ в отношении добытого ископаемого (п. 7 ст. 339 НК РФ) и добытое полезное ископаемое списывается с государственного баланса запасов (п. 6 Инструкции N РД-07-203-98).

Таким образом, существует прямая зависимость между количеством списанного с государственного баланса полезного ископаемого и количеством ДПИ, облагаемым НДПИ.

Приведенный правовой подход соответствует сложившейся судебной арбитражной практике. Так, в частности, по делу N А09-1509/06-13-29 (постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 15.12.2008, определение ВАС РФ от 30.03.2009 N ВАС-3134/09 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ) рассмотрен спор с аналогичными обстоятельствами, имеющими значение для дела. В приведенном деле налоговый орган исходил из того, что попутное полезное ископаемое должно быть обложено НДПИ как в использованной части, так и в той, что была заскладирована в карьере. Разрешая данный спор, суды пришли к выводу, что заскладированное в карьере полезное ископаемое не является добытым, поскольку не было списано с государственного баланса.

В материалы настоящего дела представлены письма Роснедр от 23.12.2013 N ЕК-04-31/15104 и ФГУНПП "Росгеолфонд" от 20.12.2013 N АК-11/3470 (т. 7, л.д. 120-126, 141-145, 166), из которых следует, что забалансовые руды, складированные в спецотвал в количестве 1 731 тыс.т в 2010 году и в количестве 1 502 тыс.т в 2011 году, не были списаны с государственного баланса ни в спорных периодах, ни позднее. Обратного инспекцией не доказано.

При таких обстоятельствах апелляционный суд полагает обоснованной позицию налогоплательщика о том, что момент для налогообложения указанных спорных руд в 2010-2011 гг. не наступил.

Кроме того, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с позицией налогоплательщика, отмечает в контексте преюдициального значения дела N А78-2619/2011, что подтверждение лишь одного факта, что полезное ископаемое удовлетворяет одному из требований п. 1 ст. 337 НК РФ (соответствует стандарту), не позволяет признать такое полезное ископаемое ДПИ, если оно не удовлетворяет другому требованию п. 1 ст. 337 НК РФ и не является продукцией горнодобывающей промышленности.

Суд апелляционной инстанции, оценив доводы и возражения сторон, а также доказательства, представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений, в соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения требований общества, поскольку оспариваемое решение инспекции не соответствует приведенным нормам Налогового кодекса Российской Федерации, нарушает права и законные интересы налогоплательщика, а доводы налогового органа приведенных выводов не опровергают и апелляционным судом не учитываются, в связи с чем требования налогоплательщика о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Забайкальскому краю от 28.08.2012 N 2.7-01/10/6 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушении подлежат удовлетворению в полном объеме, а обжалуемый судебный - отмене в силу пунктов 1, 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Забайкальскому краю подлежат взысканию в пользу открытого акционерного общества "Жирекенский горно-обогатительный комбинат" судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 5 000 руб.

В силу позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Информационном письме N 139 от 11.05.2010 года, при обжаловании судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственная пошлина для юридических лиц составляет 1000 руб.

Налогоплательщиком по платежному поручению N 1164 от 17.02.2014 года уплачена государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 2 000 руб. На основании статьи 333.40 Налогового кодекса РФ излишне уплаченная по платежному поручению N 1164 от 17.02.2014 года государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб. подлежит возврату заявителю апелляционной жалобы из федерального бюджета.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 20 января 2014 года по делу N А78-9427/2012 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Признать недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Забайкальскому краю от 28.08.2012 N 2.7-01/10/6 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушении.

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Забайкальскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Забайкальскому краю в пользу открытого акционерного общества "Жирекенский горно-обогатительный комбинат" (ОГРН 1027500903308, ИНН 7525003389) судебные расходы по уплате государственной пошлине в сумме 5 000 руб.

Возвратить открытому акционерному обществу "Жирекенский горно-обогатительный комбинат" (ОГРН 1027500903308, ИНН 7525003389) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1 000 руб.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

Э.В. Ткаченко В.А. Сидоренко