Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2014 г. N 06АП-3086/14

г. Хабаровск

02 июля 2014 г.

Дело N А73-2532/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 июля 2014 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Гричановской Е.В., Дроздовой В.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Албузовой Э.С.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Эвалон": Овечкин Александр Николаевич, представитель по доверенности от 14.02.2014; Глушков Дмитрий Константинович, директор;

от Краевого государственного бюджетного образовательного учреждения среднего профессионального образования "Амурский политехнический техникум": Казанцева Олеся Михайловна, представитель по доверенности от 24.04.2014 N 122;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Эвалон"

на решение от 28.04.2014

по делу N А73-2532/2014

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Лесниковой О.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Эвалон"

к Краевому государственному бюджетному образовательному учреждению среднего профессионального образования "Амурский политехнический техникум"

о взыскании 1 284 427 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Эвалон" (ОГРН 1122703000298, ИНН 2703063520, место нахождения: 681008, Хабаровский край, г. Комсомольск-на-Амуре, ул. Хетагуровская, д. 14 помещение 1004; далее - ООО "Эвалон", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Краевому государственному бюджетному образовательному учреждению среднего профессионального образования "Амурский политехнический техникум" (ОГРН 1062706008551, ИНН 2706028210, место нахождения: 682640, Хабаровский край, г. Амурск, пр-кт Строителей, д. 47; далее - Учреждение, техникум, ответчик) о взыскании 1 284 437 руб. задолженности за выполненные работы по договору N 003А от 17.07.2013.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 28.04.2014 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "Эвалон" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт.

В обоснование жалобы приводит доводы о том, что общество победитель аукциона исходя из представленных смет и проектной документации, которыми фактически предусмотрены меньшие объемы выполнения работ, что было обнаружено уже в ходе их выполнения. В целях установления причин нехватки материалов, обществом получено заключение ООО "Стройпроект и экспертиза", согласно которому, в проектной и сметной документации часть материалов не учтена.

Обществом выполнены требования, установленные главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" при выявлении не учтенных в технической документации работ, в свою очередь, судом не дано оценки недобросовестным действиям ответчика.

С апелляционной жалобой представлен отчет специалиста ООО "Стройпроект и экспертиза" о проведении частичной проверки проектно-сметной документации на капитальный ремонт крыши учебного корпуса КГБОУ СПО "Амурский политехнический техникум" от 16.08.2013.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители истца настаивали на доводах жалобы и отмене решения суда. Дополнительно пояснили, что после заключения контракта, были закуплены материалы для выполнения работ, и, приступив к монтажу скелета крыши, было обнаружена нехватка материала, в связи с чем, для установления причины израсходования материала общество обратилось в проектную организацию, которая установила наличие ошибки в проекте, выразившейся в не учете количества стоек, необходимых для монтажа. Заказчик был извещен о выявленной ошибке, и дал ответ о продолжении выполнения работ, в связи с чем, подрядчиком был закуплен весь недостающий материал. Заказчику были представлены различные варианты решений возникшей проблемы, в том числе за счет изменения конструкций, от которых заказчик отказался.

Истцом заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела заключения специалистов ООО "Стройпроект и экспертиза" от 16.08.2013, которое приобщено к материалам дела на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Представитель ответчика просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Дополнительно пояснила, что организация, осуществляющая контроль за выполняемыми работами МУП "УКС", не подтвердила выполнение работ на сумму 1 284 437 руб., в аукционной документации и договоре не предусмотрено возможности увеличения стоимости контракта в соответствии с требованиями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", цена договора твердая, истец знал о работах которые должен выполнить, участвуя в аукционе снизил цену работ с 9 млн. руб. до 7 млн. руб. В суде первой инстанции ходатайствовали о привлечении МУП "УКС" третьим лицом, но судом было отказано.

От представителя истца поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела для совместного исследования места выполнения работ для установления факта и объемов выполнения спорных работ, а также для составления указанного акта привлечь управление капитального строительства и проектную организацию.

Представитель ответчика возражала против удовлетворения ходатайства об отложении судебного разбирательства.

Истцом заявлено ходатайство о проведении судебной строительной экспертизы по делу для установления объемов выполненных работ.

Представитель ответчика возражала против удовлетворения ходатайства о проведении экспертизы, поскольку вопрос о назначении экспертизы обсуждался при рассмотрении дела в суде первой инстанции, но от проведения экспертизы истец отказался по причине отсутствия денежных средств.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьям 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, на основании результатов размещения заказа путем проведения аукциона в электронной форме N 0122200002513001583, протокол от 01.07.2013 N2, между Учреждением (заказчик) и ООО "Эвалон" (подрядчик) заключен договор N003А по которому подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по капитальному ремонту крыши учебного корпуса в объеме, указанном в локально-сметном расчете (приложение N1), дефектной ведомости (приложение N2), в соответствии с проектом (приложение N3) и графиком выполнения работ (далее-договор).

Цена составляет 7 000 000 руб., включает в себя стоимость работ в полном объеме, включая стоимость материалов, является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением снижения по соглашению сторон без изменения предусмотренных договором объемов работ (раздел 2 договора).

Пунктом 5.1 договора установлены сроки выполнения работ: начало выполнения работ - на следующий день с момента заключения договора. Окончание выполнения работ - в течение 52 дней с момента заключения договора.

Как установлено, работы были выполнены на сумму 7000 000 руб. и оплачены, что подтверждается представленным в материалы дела актом о приёмке выполненных работ и затрат по форме КС-2 от 14.11.2013 N 159, платежными поручениями N 6695743 от 11.12.2013, N 6911475 от 27.12.2013.

В период выполнения работ подрядчиком в адрес заказчика направлены письма от 06.08.2013 исх. 130, от 20.08.2013 исх. 142 об установлении в проекте существенных ошибок и противоречий, в частности неправильно указаны размеры, конфигурация и высотные отметки кровли, что влечет невозможность выполнения работ по проекту, а с учетом исправлений требует увеличение расходной части, в частности, в результате ошибки в расчетах проекта оказались не учтены профиль ПН 154-2 в количестве 1 355 м. и профиль ПС 150-2 в количестве 1 335 м., монтаж опорных стоек 10 816 кг. Также в смете не учтен профиль 154-1 в количестве 136 м., уголок в количестве 405 шт.

В указанных письмах истец просил разрешить вопрос о порядке исполнения контракта в части неучтенных работ, определить их исполнителя, решить вопрос о финансировании указанных работ, продлить срок выполнения контракта на период решения указанных вопросов.

В ответ на уведомление от 20.08.2013 Учреждение в письме от 29.08.2013 исх. 563 просило возобновить работы по капитальному ремонту крыши и выполнить все неучтенные работы, указанные в письме от 20.08.2013 с применением необходимых материалов, с указанием на осуществление оплаты работ по факту их выполнения и принятия заказчиком.

21.11.2011 в адрес Учреждения переданы, в том числе, акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 160 от 14.11.2011 на сумму 1 284 437 руб., справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на указанную сумму, а также счет и счет-фактура.

Указанные акт и справка ответчиком подписаны не были, в письме от 28.01.2014 (исх. 88) Учреждение указало, что работы на сумму 1 284 437 руб. не приняты, так как они не приняты организацией, осуществляющий строительный надзор за работами по капитальному ремонту крыши, учреждение является бюджетной организацией, оплата работ может осуществляться только в рамках договорных отношений.

Полагая, что Учреждением неправомерно не оплачены работы на сумму 1 284 437 руб., выполненные которых осуществлялось по договору, и было необходимо для достижения его результата, ООО "Эвалон" обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с настоящим иском.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе, заслушав позицию представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно статье 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", применяемого к отношениям сторон (далее-Закон N94-ФЗ) под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс, ГК РФ) и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона (часть 2 статьи 9 Закона N 94-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 763 ГК РФ по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Выполнение подрядных работ для государственных и муниципальных нужд в части, не урегулированной статьями 763 - 767 ГК РФ, осуществляется положениями главы 37 ГК РФ.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену

Согласно статьям 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В силу пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно пункту 3 статьи 743 Гражданского подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

По смыслу статьи 743 ГК РФ право подрядчика потребовать оплаты за выполненные дополнительные работы (и корреспондирующая ему обязанность заказчика по оплате) поставлено в прямую зависимость от выполнения подрядчиком обязанностей по предварительному согласованию дополнительных работ до момента их фактического выполнения.

Как установлено, в ходе выполнения работ, истец сообщил ответчику о выявлении не учтенных проектом и сметным расчетом объемов и материалов на сумму 1 284 437 руб., выполнение и применение которых было согласовано в письме заказчиком.

Между тем, письменного оформления изменения цены контракта и объемов выполнения работ сторонами не осуществлялось, а настоящий спор не может быть рассмотрен без учета специфики правоотношений сторон, оформленных государственным контрактом, регулирование которых осуществляется специальными нормами Гражданского кодекса и Закона N 94-ФЗ.

Согласно пункту 6 статьи 709 Гражданского кодекса подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Статьей 767 ГК РФ установлено, что изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с уменьшением средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, допускаются по соглашению сторон только в случаях, предусмотренных законом.

Согласно части 4.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи. Оплата выполняемых работ осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом.

Факт выполнения работ истцом на сумму контракта и принятия их ответчиком подтверждается материалами дела.

Пунктом 6 статьи 9 Закона N 94-ФЗ предусмотрена возможность изменения объема подлежащих выполнению работ в пределах 10% от первоначально согласованных контрактом, только в случае, если такая возможность изначально предусмотрена конкурсной документацией, при этом изменить объем работ вправе сам заказчик по согласованию с исполнителем.

Как установлено судом, по условиям договора его цена является твердой, но могла быть пересмотрена по соглашению сторон в сторону ее уменьшения.

Стоимость работ, заявленная истцом ко взысканию, составляет 18,35% от стоимости контракта, в связи с чем, с учетом указанной нормы Закона N 94-ФЗ, увеличение стоимости контракта в указанном размере не соответствует требованиям закона.

Судом первой инстанции при принятии судебного акта правомерно учтено, что ответчик является бюджетным учреждением, и исполнение заключенного им контракта осуществляется в рамках Закона N 94-ФЗ, требования которого в отношении дополнительных работ и материалов истцом не соблюдены.

При таких обстоятельствах, в отсутствие изменения в установленном порядке стоимости работ по договору, а также условий о возможности увеличения его цены, принимая во внимание ее твердый характер, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требования о взыскании долга.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

В рабочей документации на реконструкцию крыши учебного корпуса КГБОУ СПО "Амурский политехнический техникум", содержится спецификация элементов кровли (стр. 15), согласно которой для выполнения стойки СТ-1 устанавливается ПС 150-2 (стойка) 1 355 м. и ПН 154-2 (стойка) 1 355 м.

Согласно отчету специалиста ООО "Стройпроект и экспертиза" от 16.08.2013, конструкция стойки представлена в проекте на листе 14 АС срез а-а, согласно которому для изготовления одного метра стойки используется 2 метра профиля ПС 150-2 и 2 метра профиля ПН 14-2, общая длина стоек в метрах 1 355 м.

Таким образом, проектом изначально было предусмотрено, что для изготовления одного метра стойки используется 2 метра профиля ПС 150-2 и 2 метра профиля ПН 14-2 при общей длине стоек в метрах 1 355 м., что не позволяет квалифицировать заявленные истцом к оплате работы как дополнительные, указанные спорные работы подлежали выполнению подрядчиком и составляли объем его обязательств по договору.

Как указывает истец (в том числе в апелляционной жалобе), до подачи заявки на аукцион и заключения договора, им была изучена вся рабочая и сметная документация.

При таких обстоятельствах, ООО "Эвалон", подписав договор с ответчиком, выразило тем самым свое согласие на выполнение работ на его условиях, добровольно приняло на себя обязательство выполнить все работы по капитальному ремонту крыши учебного корпуса в соответствии с требованиями проекта, предусмотрев в договоре твердую цену, не подлежащую изменению.

В удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания, суд апелляционной инстанции отказывает, поскольку факты, для установления которых указанное ходатайство заявлено, правового значения для правильного рассмотрения дела, не имеют.

Для подтверждения своих доводов, истец в суде апелляционной инстанции заявил о проведении экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 82 и частью 3 статьи 86 АПК РФ арбитражный суд назначает экспертизу для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. При этом заключение эксперта исследуется и оценивается наряду с другими доказательствами по делу.

Таким образом, правовой статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Дав оценку заявленному ходатайству, с учетом установленных обстоятельств, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения

При рассмотрении дела в суде первой инстанции, истец отказался от проведения экспертизы по мотиву отсутствия денежных средств (протокол судебного заседания от 21.04.2014), в связи с чем, на основании части 2 статьи 268 АПК РФ, пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" ходатайство о назначении экспертизы удовлетворению не подлежит.

Повторно рассмотрев дело по правилам главы 34 АПК РФ, апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения, что исключает удовлетворение апелляционной жалобы. Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Госпошлина в силу статьи 110 АПК РФ возлагается на заявителей жалоб.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 28.04.2014 по делу N А73-2532/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

Е.В. Гричановская В.Г. Дроздова