Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2014 г. N 13АП-12222/14

г. Санкт-Петербург

07 июля 2014 г.

Дело N А56-43601/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 июля 2014 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Поповой Н.М.

судей Несмияна С.И., Смирновой Я.Г.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Ершовой Е.И.

при участии:

от истца: представитель Хуцишвили Г.Г. по доверенности от 01.07.2014 г., представитель Устик А.А. по доверенности от 01.07.2014 г.;

от ответчика: представитель Пшизов А.Н. по доверенности от 18.03.2014 г.;

от третьего лица: не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-12222/2014, 13АП-12223/2014) ООО "РСК "Кайман Декор", ООО "Строй-Мастер" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 31.03.2014 г. по делу N А56-43601/2013 (судья Бармина И.Н.), принятое

по иску ООО "Ремонтно-строительная компания "Кайман-Декор"

к ООО "Строй-Мастер"

3-е лицо: ООО "Н.В. Рестэйт"

о взыскании долга, неустойки

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительная компания "Кайман-Декор" (далее - ООО "РСК "Кайман-Декор", истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском (с учетом уточнения предмета спора в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ) к обществу с ограниченной ответственностью "Строй-Мастер" (далее - ООО "Строй-Мастер", ответчик) о взыскании 1 583 704 руб. задолженности по договору от 04.05.2012 N 0504-2 (далее - договор) и 774 431 руб. 25 коп. пеней за период с 08.11.2012 по 17.03.2014.

ООО "Строй-Мастер" предъявило в суд встречный иск об уменьшении стоимости работ на 511 401 руб. 33 коп. соразмерно объему фактически выполненных работ и устранении недостатков. Определением от 26.03.2014 встречное исковое заявление возвращено ООО "Строй-Мастер". Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2014 г. определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.03.2014 г. по делу N А56-43601/2013 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Н.В. Рестэйт".

Определением от 11.10.2013 назначена строительно-техническая экспертиза, производство по делу приостановлено. Определением от 05.03.2014 производство по делу возобновлено.

По ходатайству сторон судом вызван и опрошен эксперт, который представил заключение, скорректированное с учетом поставленных перед ним спорных вопросов. Экспертом пересчитана стоимость фактически выполненных работ и стоимости материалов с исключением стоимости наклейки утеплителя на карнизы и пилястры и стоимости утеплителя на карнизы и пилястры.

Решением от 31.03.2014 г. с ООО "Строй-Мастер" в пользу ООО "Ремонтно-строительная компания "Кайман Декор" взыскано 417 443 руб. 04 коп. долга, 169 899 руб. 31 коп. неустойки, а также 8 665 руб. 34 коп. расходов по оплате государственной пошлины; в удовлетворении остальной части требований отказано; с ООО "Ремонтно-строительная компания "Кайман Декор" в пользу ООО "Строй-Мастер" взыскано 70 824 руб. 88 коп. судебных издержек по оплате экспертизы; с ООО "РСК "Кайман Декор" в доход федерального бюджета взыскано 5 125 руб. 67 коп. государственной пошлины за рассмотрение дела судом первой инстанции.

Истец, не согласившись с решением суда, подал апелляционную жалобу, в которой просит решение изменить в части, взыскать с ответчика в пользу истца оставшуюся часть задолженности в размере 1 166 260,96 руб. и неустойки в виде пени в размере 604 531,94 руб. По мнению подателя жалобы, судом не полностью выяснены обстоятельства имеющие значение для дела; при проведении экспертизы проектная документация была использована предоставленная ответчиком, которая не соответствует действительным размерам здания, работы на котором производились подрядчиком; экспертом представлено заключение, выводы которого не соответствуют действительности; суд признал обоснованным начисление неустойки лишь на сумму 417 443 руб. 04 коп.; работы были выполнены ранее 29.01.2013 г., о чем свидетельствует переписка между сторонами.

Ответчик, также не согласился с решением суда, в своей апелляционной жалобе просит отменить решение и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречного иска. По мнению ответчика, судом установлено, что работа выполнена истцом с отступлениями от договора, которые ухудшили результат работ; ответчик неоднократно направлял в адрес истца требования об устранении выявленных недостатков; ООО "Строй-Мастер" настаивает на устранении истцом всех выявленных судебной экспертизой недостатков; суд не учел, что сумма 417 443 руб. 04 коп. сформирована без учета указанных дефектов, которые не были оценены экспертом, но факт наличия которых экспертом установлен; суд не применил статью 333 ГК РФ; судом необоснованно возвращен встречный иск.

В судебном заседании представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела отзыва на апелляционную жалобу истца.

Представитель истца по заявленному ходатайству не возражал.

Апелляционный суд, рассмотрев заявленное ходатайство признал его подлежащим удовлетворению.

Представитель истца заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Представитель ответчика по заявленному ходатайству возражал.

Апелляционный суд, руководствуясь положениями статей 82, 87, 159, 184, 268, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом мнения представителя ответчика, не усмотрел оснований для назначении повторной экспертизы, в связи с чем отклонил соответствующее ходатайство истца.

В силу пункта 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Как следует из материалов дела, при рассмотрении дела в суде первой инстанции истец не заявлял ходатайство о проведении повторной экспертизы.

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы истца.

Представитель ответчика поддержал доводы своей апелляционной жалобы. Представитель истца по доводам жалобы возражал.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 04.05.2012 г. ООО "Строй-Мастер" (Генподрядчик) и ООО "Ремонтно-строительная компания "Кайман-Декор" (Подрядчик) заключили договор N 0504-2, по которому Подрядчик обязуется выполнить по заданию Генподрядчика работы по устройству утепленного фасада надстройки административного здания выставочного конгрессного центра, расположенного по адресу: Санкт-Петербург, улица Лодейнопольская, дом 5, лит. А и сдать их результата Генподрядчику, а Генподрядчик обязуется принять и оплатить результат работ.

Стоимость работ по договору с учетом Дополнительного соглашения от 04.07.2012 г. N 1 составила 7 063 940 руб.

Генподрядчик оплатил аванс и произвел промежуточные платежи на общую сумму 5 480 236 руб.

Истец, указав, что выполнил работы по договору, сдал их результат Генподрядчику, а последний отказался произвести окончательный расчет, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с п.1 ст.740, п.1 ст.723 Гражданского Кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Для исследования вопроса объема и качества работ судом первой инстанции назначалась строительная экспертиза.

Согласно заключению эксперта Европейского центра судебных экспертиз от 26.12.2013 г. N 187/16 с учетом корректировочного заключения от 17.03.2014 г. (т. 2 л.д. 19) общая стоимость работ и затрат за фактически выполненные работы составляет 5 944 333 руб. 04 коп., общая стоимость работ и затрат на устранение недостатков составляет 46 654 руб.

Суд первой инстанции обосновано произвел расчет задолженности ответчика путем уменьшения стоимости фактически выполненных работ на сумму выплаченного аванса и на стоимость работ и затрат на устранение дефектов (5 944 333 руб. 04 коп. - 5 480 236 руб. - 46 654 руб.).

Сумма, подлежащая уплате ответчику составляет 417 443 руб.04 коп.

Ссылка истца на то, что экспертиза проводилась только по документам без исследования объекта опровергается заключением эксперта, где указано, что обследование объекта проводилось экспертом в присутствии представителей истца и ответчика.

Истец мотивированного возражения на заключение эксперта в суде первой инстанции не заявлял.

Эксперт вызывался в суд для дачи показаний по ходатайству ответчика. Истец не задавал эксперту вопросов, связанных с использованием экспертом проектной документации, которая, по мнению истца, не соответствует фактическим параметрам здания, и не указал на какие-либо несоответствия в заключении эксперта.

В соответствии с п.2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Истец документально подтверждающего контррасчета не представил ни суду первой инстанции, ни апелляционному суду, в связи с этим апелляционный суд считает доводы истца необоснованными.

Ответчик считает, что в иске необходимо отказать в полном объеме, поскольку из заключения эксперта от 26.12.2013 г. следует, что уступы на карнизах на фасаде по оси "А" не выполнены карнизы имеют ровных срез, что является отступлением от проекта. Данный дефект следует отнести к неустранимым, так как устранение дефекта повлечет за собой значительный объем работ, и установлены также другие недостатки, требующие устранения.

С доводами ответчика нельзя согласиться.

Из ст. 723 Гражданского Кодекса Российской Федерации не следует, что Заказчик вправе отказаться от оплаты в связи с выявленными недостатками Указанная норма права содержит иные последствия нарушения подрядчиком условий договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Суд первой инстанции обосновано взыскал неустойку за просрочку оплаты 417 443 руб. 04 коп. за период с 29.01.2013 г., поскольку истец не представил доказательств надлежащего выполнения всех работ ранее этого срока.

Довод жалобы относительно необоснованного не применения судом первой инстанции положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежит отклонению.

В абзаце 2 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Ответчик, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательств явной несоразмерности суммы неустойки последствиям нарушения обязательства не представил.

Ставка неустойки в договоре установлена сторонами с учетом действия принципа свободы договора (статья 421 ГК РФ). Доводов о кабальном характере указанной сделки применительно к части 1 статьи 179 ГК РФ ответчик не заявлял и соответствующих доказательств в нарушение статьи 65 АПК РФ также не представил.

Кроме того, в соответствии с пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", следует также учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Вопрос возврата встречного иска был предметом исследования судом первой инстанции, постановлением апелляционного суда от 09.06.2014 г. определение суда от 26.03.2014 г. по делу N А56-43601/2013 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Доводы подателей жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта, в связи с чем, подлежат отклонению.

Таким образом, судом первой инстанции дана надлежащая оценка обстоятельствам дела и доводам сторон, правильно применены нормы материального и процессуального права, на основе чего вынесено законное и обоснованное решение, которое отмене или изменению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 31.03.2014 г. по делу N А56-43601/2013 оставить без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.М. Попова

Судьи

С.И. Несмиян Я.Г. Смирнова