Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2014 г. N 11АП-8846/14 (ключевые темы: открытый конкурс - закупка - конкуренция - ввод в эксплуатацию - тепловая обработка)

Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2014 г. N 11АП-8846/14

г. Самара

7 июля 2014 г.

Дело N А55-28114/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 3 июля 2014 года.

В полном объеме постановление изготовлено 7 июля 2014 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Кузнецова С.А., Туркина К.К.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кислициной Н.А.,

с участием:

от истца - представитель Пушкарева А.П., доверенность N 81/108 от 26.06.2014;

от ответчика (ОАО "Авиаагрегат") - представитель Горожанкин А.Б., доверенность N 92/31 от 25.12.2013;

рассмотрев в открытом судебном заседании 3 июля 2014 года апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Научно-исследовательский технологический институт "Прогресс" на решение Арбитражного суда Самарской области от 24 апреля 2014 года по делу N А55-28114/2013 (судья Шаруева Н.В.),

по иску открытого акционерного общества "Научно-исследовательский технологический институт "Прогресс" к открытому акционерному обществу "Авиаагрегат", обществу с ограниченной ответственностью "ЭНЕРГО АВАНГАРД" о признании недействительными торгов и договора поставки,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Научно-исследовательский технологический институт "Прогресс" (далее - истец, ОАО "НИТИ-Прогресс") обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к открытому акционерному обществу "Авиаагрегат" (далее - первый ответчик, ОАО "Авиаагрегат") о признании недействительными торгов в форме открытого конкурса, проведенных ОАО "Авиаагрегат" на право заключения договора на поставку комплекса оборудования для электролучевой сварки (ЭЛУ) с модулем зональной индукционной безокислительной термической обработки сварных швов и зон термического влияния (ЗТВ) с сопутствующими технологиями и оснасткой в соответствии с техническим заданием 4/24 и признании недействительным договора N АА-825/2013 поставки оборудования от 09.12.2013, заключенного по результатам открытого конкурса, между ОАО "Авиаагрегат" и ООО "ЭНЕРГО АВАНГАРД".

Определением суда от 17.01.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора было привлечено ООО "ЭНЕРГО АВАНГАРД".

Определением суда от 28.03.2014 на основании части 5 статьи 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд по собственной инициативе привлек ООО "ЭНЕРГО АВАНГАРД" к участию в деле в качестве соответчика.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 24 апреля 2014 года в иске отказано. С ОАО "НИТИ-Прогресс" в пользу ОАО "Авиаагрегат" взысканы судебные расходы в сумме 41 767 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить полностью и принять по делу новый судебный акт.

В качестве оснований для отмены обжалуемого решения заявитель жалобы ссылается на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; неправильное применение норм материального права.

В представленных отзывах на апелляционную жалобу ответчики просят оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным.

Представитель ООО "ЭНЕРГО АВАНГАРД" в судебное заседание апелляционной инстанции не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом, представил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

В соответствии со статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие второго ответчика.

Выслушав объяснения представителя истца и первого ответчика, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и возражения ответчиков в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

Как следует из материалов дела, закупочная деятельность ОАО "Авиаагрегат" регулируется положением "О закупочной деятельности ОАО "Авиаагрегат", утвержденным Советом директоров ОАО "Авиаагрегат" 29.11.2012 (далее по тексту - Положение "О закупочной деятельности"), размещенное на официальном сайте ОАО "Авиаагрегат".

ОАО "Авиаагрегат" объявило открытый конкурс на право заключения договора на поставку комплекса оборудования для электроннолучевой сварки (ЭЛУ) с модулем зональной индукционной безокислительной термической обработки сварных швов и зон термического влияния (ЗТВ) с сопутствующими технологиями и оснасткой в соответствии с техническим заданием 4/24 ОАО "Авиаагрегат". Извещение на проведении открытого конкурса и документация о закупке были размещены 30 октября 2013 г. на официальном сайте www.zakupki.gov.ru (номер извещения: 313 00 64 20 96).

Дата начала процедуры вскрытия конвертов с заявками - 19.11.2013.

Решением закупочной комиссией к участию в открытом конкурсе были допущены участники закупки, подавшие заявки на участие в открытом конкурсе, N 1 - ОАО "НИТИ "Прогресс" и N 2 - ООО "ЭНЕРГО АВАНГАРД" и признаны участниками конкурса согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе N 154 от 20.11.2013, опубликованному на официальном сайте www.zakupki.gov.ru 20.11.2013.

В соответствии с протоколом оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе N 155 от 20.11.2013, размещенным на официальном сайте www.zakupki.gov.ru 21.11.2013, победителем открытого конкурса признано ООО "ЭНЕРГО АВАНГАРД", с которым 09.12.2013 был заключен договор NАА-825/2013 поставки оборудования.

Считая, что организатором конкурса при разработке и формировании документации о закупке нарушены Федеральные законы Российской Федерации, Положение "О закупочной деятельности", а также права и законные интересы участника процедуры закупки - ОАО "НИТИ "ПРОГРЕСС", истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

По мнению истца, требование об опыте на поставку и ввод в эксплуатацию промышленного оборудования на сумму не менее одного миллиарда рублей (п. 12.8 документации о закупки) не соответствует требованиям Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", создает дискриминационные условия для хозяйствующих субъектов малого бизнеса, нарушают принцип равноправия, справедливости, не относятся к квалификационным требованиям к участникам закупки.

Требование о наличии опыта работы не менее трех лет на проведение собственными силами строительно-монтажных работ, на выполнение которых требуется свидетельство СРО (п.12.9 документации о закупке), не соответствует статьям 1, 48, 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации и приказу Минрегиона России от 30.12.2009 N 624, поскольку для подготовки эскизного проекта, проведения монтажа и пуско-наладки оборудования для электронно-лучевой сварки, не требуется вступление в члены соответствующей саморегулируемой организации (СРО) и получения свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, а также о допуске к подготовке проектной документации, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (свидетельство на проектирование).

Установление односторонней ответственности, как указал истец, в случае несвоевременного исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных договором, в виде уплаты неустойки (штрафа, пеней), (п.8.2 и 8.3 проекта договора), противоречит пункту 4 статьи 5 Положения "О закупочной деятельности".

Решение закупочной комиссии о допуске участника конкурса - ООО "ЭНЕРГО АВАНГАРД", по мнению истца, является неправомерным, поскольку данная организация в нарушение пункта 39 части 1 статьи 12 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" не имеет лицензии на осуществление деятельности в области использования источников ионизирующего излучения.

Отсутствие у ОАО "НИТИ "Прогресс" документов, подтверждающих наличие СРО на проектирование и проведение строительно-монтажных работ, по мнению истца, не является препятствием для выполнения работ, предусмотренных предметом договора, так как ОАО "НИТИ "Прогресс" имеет лицензию N 77.99.18.002.Л.000042.03.11 от 28.03.2011, выданную Федеральной службой по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, на осуществление деятельности в области использования источников ионизирующего излучения (генерирующих). В связи с чем, ОАО "НИТИ "Прогресс" вправе осуществлять следующие виды работ (услуг) выполняемых (оказываемых) в рамках лицензируемого вида деятельности: "Проектирование, конструирование, производство, эксплуатация, техническое обслуживание, хранение установок электронно-лучевой сварки".

Кроме того, как указал истец, в протоколе рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе N 154 от 20.11.2013 не указаны место работы, должность лиц подписавших протокол, какие вопросы были поставлены перед экспертами, имеют ли они необходимый опыт работы и знания для решения поставленных вопросов, не приложено заключение экспертов, имеются лишь подписи указанных лиц в протоколе. Мнения экспертов на предмет соответствия заявок требованиям, установленным законодательством о закупке, неоднозначные.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223) целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В пунктах 12.8, 12.9 раздела 12 документации о закупке ответчиком установлены следующие требования к участникам конкурса: иметь опыт по поставке и вводу в эксплуатацию промышленного оборудования на сумму не менее одного миллиарда рублей, начиная с 2012 года (п.12.8); иметь опыт не менее 3 лет на проведение собственными силами строительно-монтажных работ, на выполнение которых требуется свидетельство о допуске выданное СРО (п.12.9).

Истец считает, что документация о закупке в части дополнительного требования к участникам закупки в виде опыта по поставке и вводу в эксплуатацию промышленного оборудования на сумму не менее одного миллиарда рублей, начиная с 2012 года, ограничивает конкуренцию и создает дискриминационные условия для хозяйствующих субъектов. Кроме того, данное требование является дополнительным, что противоречит пункту 4 статьи 7 Положения "О закупочной деятельности".

Согласно положениям Закона N 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке (часть 6 статьи 3). Извещение о закупке, в том числе извещение о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, является неотъемлемой частью документации о закупке. Сведения, содержащиеся в извещении о закупке, должны соответствовать сведениям, содержащимся в документации о закупке (часть 8 статьи 4).

Пунктом 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ установлено, что положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные, связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с частью 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные Положением о закупке, в том числе, установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика (пункт 1); требования к описанию участниками закупки поставляемого товара, который является предметом закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом закупки, их количественных и качественных характеристик (пункт 3); место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работы, оказания услуги (пункт 4); требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям (пункт 9).

Понятие конкуренции и дискриминационных условий закреплено в ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Критерии отнесения организаций к субъектам малого и среднего предпринимательства установлены Федеральным законом от 24.06.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" (ст.4).

Денежный критерий отнесения указан в пункте 3 части 1 статьи 4 данного закона, а именно: выручка от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога на добавленную стоимость или балансовая стоимость активов (остаточная стоимость основных средств и нематериальных активов) за предшествующий календарный год не должна превышать предельные значения, установленные Правительством Российской Федерации для каждой категории субъектов малого и среднего предпринимательства, Пунктом 1 Постановления Правительства РФ от 09.02.2013 N 101 "О предельных значениях выручки от реализации товаров (работ, услуг) для каждой категории субъектов малого и среднего предпринимательства" установлены следующие предельные значения выручки от реализации товаров (работ, услуг) за предшествующий календарный год без учета налога на добавленную стоимость: микропредприятия - 60 млн. руб.; малые предприятия - 400 млн. руб.; средние предприятия - 1000 млн. руб. Разница между опытом поставок на определенную сумму (иными словами -суммой договоров на поставку оборудования с НДС) за два года и выручкой от реализации товаров (работ, услуг) без НДС за один год существенная. В связи с чем, в конкурсе, проведенном ответчиком, могли принять участие не только средние, но и малые предприятия.

Таким образом, требование к участникам закупки в виде опыта по поставке и вводу в эксплуатацию промышленного оборудования на сумму не менее одного миллиарда рублей, начиная с 2012 года, предъявляется ко всем участникам закупки, следовательно, не может рассматриваться как дискриминационное условие ограничивающее конкуренцию.

Установленные ответчиком требования к участникам закупки призваны определить участников, обладающих достаточной квалификацией для выполнения работ, являющихся предметом закупки, на уровне, отвечающем законным интересам предприятия и неопределенного круга лиц, конечных потребителей его услуг. Данные требования не могут рассматриваться как противоречащие целям и принципам закупок, не являются дополнительными, а конкретизируют, каким конкретно требованиям в силу пункта 1 части 1 статьи 7 Положения "О закупочной деятельности" должны соответствовать участники процедуры закупки, а право объективной оценки претендентов по этим критериям принадлежит заказчику.

Истец также указывает на неправомерность включения ответчиком в пункт 12.9 конкурсной документации требования о необходимости предоставления свидетельства о допуске к выполнению предусмотренных данной документацией работ, выданного СРО, поскольку в соответствии с Техническим заданием покупатель самостоятельно подготавливает площадку с местами подвода силового электропитания для проведения монтажа установки, а поставщик производит на подготовленной площадке только монтаж и запуск оборудования.

Между тем, отсутствие у истца свидетельства СРО о допуске к выполнению работ не послужило основанием для исключения его из состава участников конкурса, согласно п.8.1 протокола N 154 от 20.11.2013 заявка истца была допущена к участию в конкурсе, следовательно, не нарушило его права и законные интересы.

Довод истца об установлении заказчиком односторонней ответственности поставщика по договору и о противоречии п. 8.2, 8.3 проекта договора Положению "О закупочной деятельности", несостоятельны и отклонены судом обоснованно, поскольку в пункте 3 статьи 5 Положения "О закупочной деятельности" предусмотрено, что в договор включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных договором.

Довод истца о неправомерном решении закупочной комиссии по допуску ООО "ЭНЕРГО АВАНГАРД", ввиду отсутствия у него лицензии на осуществление деятельности в области использования источников ионизирующего излучения, отклонены судом правомерно в силу следующего.

Предметом конкурса является право заключения договора на поставку комплекса оборудования для электроннолучевой сварки (ЭЛУ) с модулем зональной индукционной безокислительной термической обработки сварных швов и зон термического влияния (ЗТВ) с сопутствующими технологиями и оснасткой.

Согласно пункту 39 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность в области использования источников ионизирующего излучения (генерирующих) (за исключением случая, если эти источники используются в медицинской деятельности) включена в перечень видов деятельности, на которые требуются лицензии.

Протоколом вскрытия конвертов N 153 от 20.11.2013 закупочной комиссией установлено, что у ООО "ЭНЕРГО АВАНГАРД" отсутствует лицензия на деятельность в области использования источников ионизирующего излучения.

Между тем, документацией о закупке не установлено обязательное наличие у участника конкурса лицензии на деятельность в области использования источников ионизирующего излучения. Отсутствует такой документ и в перечне документов, представляемых участником конкурса для подтверждения соответствия участника, установленным требованиям.

Согласно Постановлению Главного государственного санитарного врача оссии от 15.10.2010 N 132 "Об утверждении СанПиН 2.6.1.2748-10 "Гигиенические требования по обеспечению радиационной безопасности при работе с источниками неиспользуемого рентгеновского излучения", источники неиспользуемого рентгеновского излучения и изделия, содержащие такие источники, освобождаются от радиационного контроля и учета, а также от необходимости получения специального разрешения (лицензии) на право обращения с ними, если мощность дозы генерируемого ими рентгеновского излучения в любой доступной точке на расстоянии 0,1 м от внешней поверхности изделия не превышает 1,0 мкЗв/ч при любых допустимых условиях его эксплуатации.

Комплекс оборудования для электроннолучевой сварки (ЭЛУ) с модулем зональной индукционной безокислительной термической обработки сварных швов и зон термического влияния (ЗТВ), который является электронно-лучевой установкой для сварки при работе которой возникает неиспользуемое рентгеновское излучение. Согласно Техническому заданию (приложение N 3 к проекту договора) к поставляемому модулю электронно-лучевой сварки установлен обязательный параметр по мощности экспозиционной дозы неиспользуемого рентгеновского излучения на расстоянии 100 мм от поверхности корпуса установки, который равен 0,03 мкР/с.

Указанная мощность дозы равняется показателю мощность дозы установленной в п. 1.2.3 СанПиН 2.6.1.2748-10.

Таким образом, лицензия на деятельность в области использования источников ионизирующего излучения при работе с модулем ЭЛУ, являющимся предметом открытого конкурса, не требуется.

Довод истца об отсутствии сведений о приглашенных на заседание закупочной комиссии экспертах, их месте работы, поставленных перед ними вопросов, отсутствие заключений не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Согласно пункту 2 статьи 4 Положения "О закупочной деятельности" для осуществления действий по выбору поставщиков (исполнителей) при проведении процедур закупок Заказчиком создается Комиссия, которая принимает необходимые решения, в том числе о допуске или отказе в допуске к участию в процедуре закупки участника процедуры закупки. Приказом генерального директора ОАО "Авиаагрегат" N 9 от 10.01.2013 закупочная комиссия создана и осуществляет свою деятельность при проведении всех закупок общества.

Распоряжением председателя закупочной комиссии N 1 от 19.11.2013 на заседание закупочной комиссии для консультаций и разъяснений технических вопросов для определения победителя конкурса были приглашены: первый заместитель генерального директора ОАО "Авиаагрегат", технический директор ОАО "Авиаагрегат", главный металлург ОАО "Авиаагрегат", ведущий инженер бюро НТ ОАО "Авиаагрегат", начальник УМТС ОАО "Авиаагрегат" и руководитель центральной закупочной службы ОАО "Авиационное оборудование".

На заседание комиссии явились только три приглашенных лица: технический директор, главный металлург и руководитель центральной закупочной службы. Перед экспертами был поставлен вопрос о соответствии заявок участников открытого конкурса требованиям, установленным в документации о закупке, по которому экспертами и было дано заключение.

Вышеуказанное обстоятельство подтверждается пунктом 7 Протокола рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе N 154 от 20.11.2013, в котором зафиксирован предмет заседания закупочной комиссии и мнения приглашенных экспертов. Подписи экспертов в протоколе свидетельствуют о правильности отражения их мнения.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что при проведении конкурса не были нарушены нормы закона, является обоснованным.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение в арбитражный суд должно быть обусловлено необходимостью защиты нарушенных прав и иметь цель их восстановления.

В пункте 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 N 101 разъяснено, что при рассмотрении иска о признании публичных торгов недействительными суд должен оценить, являются ли нарушения, на которые ссылается истец, существенными и повлияли ли они на результат торгов.

Лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством. Нарушения порядка проведения торгов не могут являться основаниями для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки (пункт 1 информационного письма от 22.12.2005 N 101).

По смыслу статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации признание торгов недействительными должно повлечь восстановление нарушенных прав лица, предъявившего иск (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.02.2012 N 12573/11).

Существенных нарушений, которые бы оказали влияние на результат торгов при проведении конкурса, не установлено.

Истец был допущен и принимал участие в конкурсе на условиях равных для всех участников конкурса, представил свои предложения по цене и другие условия.

Как следует из материалов дела, победителем торгов признан второй ответчик, предложивший лучшие условия о цене и сроку гарантии. По результатам аукциона между ответчиками заключен договор, исполнение которого начато.

Таким образом, приведение сторон в первоначальное положение не представляется возможным, поэтому избранный истцом способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд доводы заявителя жалобы отклоняет и считает, что обжалуемое решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права. Выводы суда, изложенные в решении, соответствуют обстоятельствам дела. Обстоятельства, имеющие значение для дела, исследованы полно в соответствии с представленными доказательствами.

В соответствии с частями 1, 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 2 000 руб. относятся на истца. Излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату заявителю на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 24 апреля 2014 года по делу N А55-28114/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Научно-исследовательский технологический институт "Прогресс" из средств федерального бюджета государственную пошлину, уплаченную по платежному поручению от 23.05.2014 N 3539 на общую сумму 4000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.Т. Балашева

Судьи

С.А. Кузнецов К.К. Туркин