Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2014 г. N 16АП-1974/14

г. Ессентуки

07 июля 2014 г.

Дело N А63-3622/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 июля 2014.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Параскевовой С.А. (судья-докладчик),

судей: Афанасьева Л.В., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Эдиевой М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием средств видео-конференц связи Арбитражного суда Ставропольского края в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю на определение о приостановлении действия оспариваемых ненормативных актов Арбитражного суда Ставропольского края от 08.04.2014 по делу А63-3622/2014 (судья Тлябичева З.Р.)

по заявлению Министерства дорожного хозяйства и транспорта Ставропольского края (г. Ставрополь, ул. Доваторцев, 26)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (г. Ставрополь, ул. Ленина, 384, ИНН: 2684009887, ОГРН: 1022601989508)

при участии третьих лиц:

индивидуального предпринимателя Воробьева Р.К., Министерства экономического развития Ставропольского края

о признании недействительными решения и предписания от 28.03.2014 по делу N РЗ 225-2014,

при участии в судебном заседании Арбитражного суда Ставропольского края:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю - Лыкова И.Г. по доверенности от 19.02.2014;

от Министерства дорожного хозяйства и транспорта Ставропольского края - Айдамирова И.О. по доверенности от 09.01.2014 N 0114/14;

от Министерства экономического развития Ставропольского края - Махмудова М.М. по доверенности от 14.03.2014.

УСТАНОВИЛ:

Министерство дорожного хозяйства и транспорта Ставропольского края (далее - заявитель, министерство) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - заинтересованное лицо, управление), с привлечением в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: министерства экономического развития Ставропольского края, индивидуального предпринимателя Воробьёва Р.К., о признании незаконными решения от 28.03.2014 и предписания N 269 от 28.03.2014 по делу N РЗ-225-2014.

Одновременно министерство подало ходатайство о приостановлении действий оспариваемых актов, а также об обязании электронной торговой площадки - общества с ограниченной ответственностью "РТС-тендер разблокировать процедуру размещения данного заказа N 0121200000314000029 с этапа его приостановления на стадии рассмотрения заявок.

Определением Арбитражного суда Ставропольского края от 08.04.2014 заявление удовлетворено. Судом приняты обеспечительные меры в виде приостановления действия решения и предписания управления. Суд пришел к выводу, что принятие обеспечительных мер способствует защите прав и интересов заявителя, не нарушает баланс частных и публичных интересов.

Не согласившись с определением о принятии обеспечительных мер, управление подало апелляционную жалобу, в которой просит определение по делу отменить. В обоснование жалобы апеллянт ссылается на то, что контракт не может быть заключен до момента исполнения предписания. Разблокирование аукциона позволяет заказчику заключить контракт и начать его исполнение. За время рассмотрения дела в суде контракт будет исполнен. Принятие обеспечительных мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта.

В отзыве на апелляционную жалобу министерство просит оставить обжалуемое определение без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц участвующих в деле поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Третье лицо надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, не явилось, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в пределах доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, проверив правильность применения норм процессуального права, учитывая доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и отзыве на неё, изучив и оценив в совокупности материалы дела, заслушав представителей лиц участвующих в деле, приходит к выводу, что определение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, извещением о проведении аукциона N 0121200000314000029 министерством размещен заказ на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения и сооружений на них в Минераловодском, Георгиевском, Предгорном районах для обеспечения государственных нужд Ставропольского края (далее - аукцион N 0121200000314000029).

Данное извещение размещено на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru. Адрес электронной площадки в сети "Интернет" - торговая площадка "РТС-Тендер" - http://www.rts-tender.ru.

В соответствии с поступившей в управление информацией о допущенных министерством нарушениях при проведении указанного заказа, управление провело внеплановую проверку аукциона N 0121200000314000029.

В ходе проверки установлено, что документация об аукционе не соответствует требованиям Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), а именно: положения, установленные государственным заказчиком в пункте 14.7 раздела 14 "Порядок заключения контракта" нарушают требования части 19 статьи 34 Закона N 44-ФЗ.

Усмотрев в действиях заявителя нарушения, управление приняло решение N РЗ-225-2014 от 28.03.2014 по делу о признании действий государственного заказчика по факту осуществления закупки путем проведения аукциона N 00121200000314000029 несоответствующими требованиям Закона N 44 с указанием на необходимость выдать обязательное для исполнения предписание.

В связи с этим министерству выдано предписание N 269 от 28.03.2014 по делу N РЗ-225-2014, согласно которому министерству, уполномоченному органу - Министерству экономического развития Ставропольского края предписано устранить нарушения требований части 19 статьи 34 Закона N 44, допущенные при формировании документации аукциона N 00121200000314000029, а именно: внести в документацию аукциона N 00121200000314000029 изменения и привести документацию в соответствие с требованиями статьи 34 Закона N 44; в соответствии с требованиями части 6 статьи 65 Закона N 44 продлить срок подачи заявок по аукциону N 00121200000314000029; оператору электронной торговой площадки "РТС-тендер" обеспечить возможность исполнения предписания.

Министерство, посчитав его права нарушенными, обратилось в арбитражный суд с требованиями об отмене выданных управлением решения и предписания, а также с ходатайством о приостановлении действия оспариваемых актов.

На основании пункта 1 статьи 90 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ, Кодекс) арбитражный суд по заявлению лица, участвующего в деле, а в случаях, предусмотренных Кодексом, и иного лица может принять срочные временные меры, направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя (обеспечительные меры).

В соответствии с частью 3 статьи 199 АПК РФ по ходатайству заявителя арбитражный суд может приостановить действие оспариваемого акта, решения.

Согласно пункту 5 части 2 статьи 92 АПК РФ заявитель должен обосновать причины обращения с требованием о применении обеспечительных мер.

Разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащиеся в Постановлении от 12.10.2006 N 55 (далее - Постановление N 55), указывают, что арбитражный суд принимает меры, предусмотренные главой 8 АПК РФ, для обеспечения прав и интересов заявителя имущественного или неимущественного характера в целях предупреждения причинения материального либо нематериального вреда в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 9 Постановления N 55, при применении обеспечительных мер арбитражный суд исходит из того, что в соответствии с частью 2 статьи 90 АПК РФ обеспечительные меры допускаются на любой стадии процесса в случае наличия одного из следующих оснований: 1) если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе, если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации; 2) в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

В силу пункта 10 Постановления N 55, рассматривая заявления о применении обеспечительных мер, суд оценивает, насколько истребуемая заявителем конкретная обеспечительная мера связана с предметом заявленного требования, соразмерна ему и каким образом она обеспечит фактическую реализацию целей обеспечительных мер, обусловленных основаниями, предусмотренными частью 2 статьи 90 АПК РФ.

Из смысла указанных норм следует, что при разрешении вопроса о необходимости принятия обеспечительных мер суд, должен исходить из предмета заявленного искового требования и возможного судебного решения по данному иску, должен удостовериться в том, что в случае удовлетворения искового требования непринятие именно этой меры затруднит или сделает невозможным исполнение судебного акта.

При решении вопроса о необходимости принятия обеспечительных мер суд самостоятельно, по своему внутреннему убеждению в соответствии со статьей 71 АПК РФ, оценивает фактические обстоятельства дела и доводы, содержащиеся в ходатайстве об отмене обеспечительных мер, а также представленные доказательства.

Как следует из пункта 2 статьи 3 Закона N 44 определение поставщика (подрядчика, исполнителя) - совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных нужд (федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации) или муниципальных нужд либо в установленных настоящим Федеральным законом случаях с направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаются заключением контракта.

Согласно части 7 статьи 106 Закона N 44 контрольный орган в сфере закупок вправе приостановить определение поставщика (подрядчика, исполнителя) и заключение контракта до рассмотрения жалобы по существу, направив заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок требование о приостановлении процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и заключения контракта до рассмотрения жалобы по существу, которое является для них обязательным. В случае принятия решения о приостановлении определения поставщика (подрядчика, исполнителя) контракт не может быть заключен до рассмотрения жалобы по существу.

При этом срок, установленный для заключения контракта, подлежит продлению на срок рассмотрения жалобы по существу. В случае, если вследствие приостановления определения поставщика (подрядчика, исполнителя) контракт не может быть заключен в предусмотренные документацией о закупке сроки, в решении о приостановлении определения поставщика (подрядчика, исполнителя) устанавливается возможность продления предусмотренных контрактом сроков исполнения обязательств по контракту с указанием новых сроков исполнения этих обязательств.

В пункте 2 части 22 статьи 99 Закона N 44 закреплено, что при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе: выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Как видно из пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" разъяснено, что при применении обеспечительных мер суд исходит из того, что в соответствии с частью 2 статьи 90 Кодекса обеспечительные меры допускаются в случае наличия одного из следующих оснований: 1) если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта; 2) в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю. Затруднительный характер исполнения судебного акта либо невозможность его исполнения могут быть связаны с отсутствием имущества у должника, действиями, предпринимаемыми для уменьшения объема имущества. В целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю обеспечительные меры могут быть направлены на сохранение существующего состояния отношений (status quo) между сторонами.

Арбитражный суд Ставропольского края не учел, что, согласно пункту 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" N 11 от 09.12.2002 г., разъяснено, что арбитражные суды не должны принимать обеспечительные меры, если заявитель не обосновал причины обращения с заявлением об обеспечении требования конкретными обстоятельствами, подтверждающими необходимость принятия обеспечительных мер, и не представил доказательства, подтверждающие его доводы.

На основании пункта 15 статьи 99 Закона N 44, у антимонопольного органа были все правовые основания для проведения внеплановой проверки всего аукциона в полном объеме и выдаче предписания о внесении изменений в аукционную документацию на основании установленных фактов нарушения требований Закона N 44 в рамках предоставленных законодательством полномочий.

В соответствии с требованиями части 7 статьи 106 Закона N 44 контрольный орган в сфере закупок вправе приостановить определение поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения контракта до рассмотрения жалобы по существу, направив заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок требование о приостановлении определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения контракта до рассмотрения жалобы по существу, которое является для них обязательным. В случае принятия решения о приостановлении определения поставщика (подрядчика, исполнителя) контракт не может быть заключен до рассмотрения жалобы по существу. При этом срок, установленный для заключения контракта, подлежит продлению на срок рассмотрения жалобы по существу.

В случае, если вследствие приостановления определения поставщика (подрядчика, исполнителя) контракт не может быть заключен в предусмотренные документацией о закупке сроки, в решении о приостановлении определения поставщика (подрядчика, исполнителя) устанавливается возможность продления предусмотренных контрактом сроков исполнения обязательств по контракту с указанием новых сроков исполнения этих обязательств.

Согласно материалам дела требование о приостановлении заказа направлено управлением в адрес оператора "РТС-Тендер", на основании которого аукцион N 01212000003140000329 заблокирован оператором электронной площадки ООО "РТС-Тендер".

Судом первой инстанции при вынесении определения от 08.04.2014 о приостановлении действия оспариваемых ненормативных актов нарушены нормы материального права, выразившиеся в неправильном истолковании закона.

Обжалуемое определение мотивировано тем, что "приостановление размещения государственного заказа может привести к невозможности размещения заказа в 2014 и срыву освоения бюджетных средств".

При этом, судом первой инстанции не учтено, что приостановление действия оспариваемого предписания, выражается в "возобновлении процедуры размещения заказа", что позволяет заказчику заключить контракт и начать его исполнение в нарушение предписания антимонопольного органа, несмотря на то, что судом по существу заявление не рассматривалось, по делу не принят окончательный судебный акт, предписание антимонопольного органа не отменено судом и не признано несоответствующим Закону.

Более того, за время рассмотрения данного дела в Арбитражном суде Ставропольского края, государственный контракт будет частично исполнен. В данном случае, при принятии обеспечительных мер, работы, являющиеся предметом заказа будут частично исполнены, заказ на данные виды работ повторно размещен быть не может, что приведет к невозможности исполнения предписания. Таким образом, приостановление действия оспариваемого акта, приводит в конечном итоге к его фактическому аннулированию, что, противоречит части 2 статьи 90 АПК РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 90 АПК РФ обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

Судом первой инстанции не учтено, что нормы части 2 статьи 90 АПК РФ относятся как к принятию судебного акта в пользу заявителя, так и в пользу заинтересованного лица в равной мере. Принятие обеспечительных мер в виде возобновления размещения заказа сделает невозможным исполнение судебного акта.

При указанных обстоятельствах, в случае отказа в удовлетворении требований заявителя по существу спора, приостановление действия данного ненормативного правового акта контролирующего органа, выразившиеся в заключении государственного контракта, повлечет за собой утрату возможности исполнения оспариваемого предписания, что нарушает баланс интересов заявителя и интересов третьих лиц, публичных интересов, приводит к затруднениям при восстановлении прав и интересов лиц, участвующих в деле, после вынесения окончательного судебного акта по делу.

Данная позиция согласуется с позицией Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в информационном письме от 13 августа 2004 года N 83.

Таким образом, основания для применения обеспечительных мер в виде возобновления проведения открытого аукциона, отсутствуют и не предусмотрены частью 2 статьи 90 АПК РФ.

Оспариваемым определением необоснованно предписано прекратить блокирование открытого аукциона в электронной форме N 0121200000314000029 по следующему основанию:

"РТС - Тендер" является оператором электронной торговой площадкой (далее - ЭТП), которая обеспечивает функционал для размещения заказов для государственных и муниципальных нужд. ЭТП технически обеспечивает заключение контрактов и гражданско-правовых договоров по итогам проводимых на данной площадке электронных торгов.

По итогам внеплановой проверки управлением было установлено, что размещение заказа проведено с нарушением требований части 19 статьи 34, пункта 2 части 5 и части 6 статьи 66 Закона N 44-ФЗ.

Управлением принято решение о признании действия государственного заказчика при формировании аукционной документации на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения и сооружений на них не соответствующими и нарушающими требования части 19 статьи 34, пункта 2 части 5 и части 6 статьи 66 Закона N 44-ФЗ.

Заказчику, уполномоченному органу выдано обязательное для исполнения предписание.

Согласно части 8 статьи 106 Закона N 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 настоящего Федерального закона. Копия такого решения и в случае выдачи предписания об устранении допущенных нарушений копия такого предписания в течение трех рабочих дней с даты принятия решения и выдачи предписания направляются участнику закупки, подавшему жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, комиссии по осуществлению закупок, участникам закупки, направившим возражение на жалобу, а также заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок, действия (бездействие) которых обжалуются. Информация о принятом решении, выданном предписании размещается в единой информационной системе в указанный срок.

Предписанием установлено, что заказчику надлежит документацию привести в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ; уполномоченному органу внести соответствующие изменения в аукционную документацию и продлить срок подачи заявок.

В соответствии с требованиями части 3 статьи 199 АПК РФ обеспечительная мера суда должна заключаться в запрете исполнения вышеуказанных мероприятий, которые предусматриваются данным актом.

В предписании установлено следующее "срок исполнения предписания - в течение 10 дней с момента его размещения в единой информационной системе в сфере закупок".

Неисполнение настоящего предписания в соответствии с частью 25 статьи 99 и статьи 107 Федерального закона о закупках, влечет применение мер ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, приостановление действия предписания, не влечет привлечение к ответственности в случае его неисполнения, но не аннулирует его полностью.

Исходя из вышеизложенного, приостановления действия оспариваемого предписания, позволяет заказчику заключить контракт и начать его исполнение в нарушение предписания антимонопольного органа.

Отмена обеспечительных мер не нарушит законных прав и интересов заявителя и не повлияет на исполнение принятого по данному делу судебного акта в случае удовлетворения заявленных требований.

При таких обстоятельствах, недопустимо применение обеспечительных мер, предполагающих заключение заказчиком государственного контракта, так как есть основания полагать, что приостановление действия данного ненормативного правового акта контролирующего органа нарушает баланс интересов заявителя и интересов третьих лиц, публичных интересов, а также влечет за собой утрату возможности исполнения оспариваемого предписания при отказе в удовлетворении требований заявителя по существу спора.

Таким образом, приостановление действия оспариваемого акта приводит в конечном итоге к его фактическому аннулированию, что, в свою очередь, может привести к негативным последствиям и затруднениям при восстановлении прав и интересов лиц, участвующих в деле, после вынесения окончательного судебного акта по делу. В данном случае, при принятии обеспечительных мер, работы, являющиеся предметом заказа будут частично выполнены, заказ на данные виды работ повторно размещен быть не может.

Принимая во внимание изложенное, у суда первой инстанции отсутствовали основания для применения обеспечительных мер и соответственно обжалуемое определение подлежит отмене, а в удовлетворении заявления комитета надлежит отказать.

Поскольку статья 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривает взимание государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы на определение о принятии или об отказе в принятии обеспечительных мер, взыскание государственной пошлины в данном случае не производится.

Руководствуясь статьями 268 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

определение Арбитражного суда Ставропольского края от 08.04.2014 по делу А63-3622/2014 от 08.04.2014 отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

В удовлетворении ходатайства Министерства дорожного хозяйства и транспорта Ставропольского края о принятии обеспечительных мер в виде приостановления действия решения от 28.03.2014 и предписания N 269 от 28.03.2014 по делу N РЗ-225-2014 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, возобновления общества с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер" процедуры размещения заказа N 0121200000314000029 с этапа его приостановления на стадии рассмотрения заявок - отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в месячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

С.А. Параскевова

Судьи

Л.В. Афанасьева И.А. Цигельников