Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2014 г. N 15АП-1752/14

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24 октября 2014 г. N Ф08-7990/14 настоящее постановление изменено

город Ростов-на-Дону

09 июля 2014 г.

дело N А32-33554/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 июля 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Величко М.Г., Пономаревой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Машневым А.Э.,

при участии:

от истца: руководитель Колосов К.О., представитель Близнюк А.А., паспорт, доверенность N 51 от 25.03.2014;

от ответчика: представитель Хатунцев П.С., удостоверение 50/6581, доверенность от 08.01.2013;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Комплексное проектное бюро "Инсайт" и апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Сочи-Парк"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 30.12.2013 по делу N А32-33554/2012

по иску открытого акционерного общества "Сочи-Парк"

к обществу с ограниченной ответственностью Комплексное проектное бюро "Инсайт"

о расторжении договора N 2-02/П-30/2011 от 04.10.2011 и взыскании 71 684 802 руб.,

принятое в составе судьи Баганиной С.А.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Сочи-Парк" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью Комплексное проектное бюро "ИНСАЙТ" (далее - ответчик) о расторжении договора N 2-02/П-30/2011 от 04.10.2011, взыскании 71 684 802 руб., в том числе 65 168 002 руб. неотработанного аванса и 6 516 800,20 руб. неустойки за ненадлежащее исполнение обязанностей по договору от 04.10.2011.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 30.12.2013 исковые требования удовлетворены частично, с ООО Комплексное проектное бюро "ИНСАЙТ" в пользу ОАО "Сочи-Парк" взыскано 6 516 800.20 руб. неустойки за период с 27.12.2011 по 18.09.2012, а также 18 180 руб. расходов по оплате госпошлины, 9 090 руб. расходов на оплату услуг эксперта, в остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО Комплексное проектное бюро "ИНСАЙТ" и ОАО "Сочи-Парк" обжаловали его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации, просили решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба ООО Комплексное проектное бюро "ИНСАЙТ" по существу принятого судебного акта мотивирована следующими доводами: истец не выполнил обязательство по предоставлению ответчику исходных данных, необходимых для проектирования, оформлению исходно-разрешительной документации и ее предоставлению ответчику; на протяжении длительного периода с начала действия договора истец неоднократно вносил изменения в ту часть исходных данных, которая была предоставлена истцом ответчику; в связи с существенным нарушением обязательств истцом ответчик не считается нарушившим сроки по исполнению работ по договору.

Апелляционная жалоба ОАО "Сочи-Парк" по существу принятого судебного акта мотивирована следующими доводами: экспертное заключение является недопустимым доказательством; результатом работ является проектная документация; договор не исполнен в связи с неполучением от исполнителя работ надлежащего качества.

В соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с отпуском судьи Барановой Ю.И. в составе суда произведена замена судьи Барановой Ю.И. на судью Величко М.Г. Дело рассматривается апелляционным судом с самого начала.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца заявил ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы. Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Судом ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы рассмотрено и отклонено по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В силу пункта 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением суда первой инстанции от 18.07.2013 по делу была назначена повторная судебная экспертиза проектной документации, проведение которой было поручено эксперту ФБУ Российский федеральный Центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации Макееву А.В.

Суд первой инстанции руководствовался выводами экспертного заключения от 15.11.2013, поскольку при его подготовке были использованы все необходимые данные, произведено ознакомление с объектом исследования, проанализированы представленные судом материалы дела, проведена обработка и анализ результатов исследования в сопоставлении с действующими нормативами и правилами в области строительства; ответ на поставленный вопрос изложен четко и однозначно.

Ходатайство истца о назначении повторной судебной экспертизы отклонено судом перовой инстанции, поскольку отсутствие в определении от 18.07.2013 фамилии эксперта является технической ошибкой, т.к. при объявлении резолютивной части определения суда о назначении экспертизы судом была четко названа фамилия эксперта Макеева Андрея Викторовича, что подтверждается аудиозаписью судебного заседания.

Из представленного заявления о назначении по делу повторной экспертизы, суд не усматривает перечисленных выше оснований для назначения повторной экспертизы. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции отказывает заявителю в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей ответчиков и третьего лица, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ОАО "Сочи-Парк" (заказчиком) и ООО КПБ "ИНСАИТ" (исполнителем) был заключен договор N 2-02/П-30/2011 от 04.10.2011 (т. 1, л.д. 13-27), в соответствии с условиями которого исполнитель обязался по заданию заказчика выполнить собственными силами или с привлечением субподрядчиков в сроки и в порядке установленные договором работы по разработке проектной документации объекта Парка приключений в г. Сочи - единого комплекса зданий и сооружений, расположенного в границах территории создаваемого с целью предоставления услуг в области отдыха и развлечений, входящего в состав олимпийского объекта "Тематический парк", и передать ее заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить результат работ. Задание является неотъемлемой частью договора в качестве приложения N1 и обязательным для сторон с даты его утверждения заказчиком. Сторонами согласовано, что результатом работ является проектная документация стадии "Проект", получившая положительное заключение органов государственной экспертизы (пункт 1.1). В пунктах 3.1, 3.2 договора согласованы сроки начала и окончания работ в соответствии с графиком финансирования; срок окончания работ - не позднее 26.12.2011. Пунктом 4.1. договора на основании утвержденной заказчиком сметной документации определена общая стоимость работ в размере 37 500 000 руб. Согласно пункту 3.4 договора исполнитель считается исполнившим свои обязательства после подписания акта приема-передачи проектной документации заказчику после получения положительного заключения государственной экспертизы и ее утверждения заказчиком.

28.11.2011 сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 к договору (т. 1, л.д. 85-86), в котором общая стоимость работ по дополнительному соглашению согласована в сумме 6 138 532 руб.

28.11.2011 заключено дополнительное соглашение N 2 к договору (т. 1, л.д. 96-97), согласно которому общая стоимость работ по дополнительному соглашению составляет 52 285 187 руб.

01.12.2011 заключено дополнительное соглашение N 3 к договору по разделу 8 - "Перечень мероприятий по охране окружающей среды" на стадии "Проектная документация" (т. 1, л.д. 103-104), согласно которому общая стоимость работ по дополнительному соглашению составляет 4 700 000 руб.

Общая стоимость работ с учетом дополнительных соглашений составляет 100 623 710 руб., что подтверждается согласованным сторонами графиком финансирования. При этом сроки выполнения работ сторонами не изменялись.

Исполняя свои обязательства по договору заказчик передал исполнителю исходные данные для выполнения проектных работ по акту, являющемуся приложением к договору от 07.10.2011 (т. 1, л.д. 28-41), и произвел оплату аванса в сумме 65 168 002 руб.

По актам от 26.12.2011, 30.01.2012, 22.02.2012. 19.03.2012. 02.04.2012 исполнитель передал результат работ заказчику (т. 2, л.д. 18-86). Кроме того, передача проектной документации производилась сопроводительными письмами от 20.03.2012, от 28.03.2012, 30.03.2012, 06.04.2012, 09.04.2012, 11.04.2012, 02.05.2012. Вручение корреспонденции подтверждено справками курьерской службы DHL о доставке (т. 2, л.д. 19-85).

Департаментом Федеральной службы по надзору в сфере природопользования (Росприроднадзора) по Южному Федеральному округу издан приказ от 20.04.2012 N 930 об утверждении заключения экспертной комиссии государственной экологической экспертизы по проектной документации "Тематический парк (проектные и изыскательские работы, строительство) 1 этап "Парк приключений" (т. 2, л.д. 97), согласно которому проектная документация, разработанная несколькими организациями-проектировщиками, включая ООО КБ "Инсайт", соответствует экологическим требованиям, установленным законодательством Российской Федерации.

Истец указываетё что разработанная исполнителем документация была рассмотрена экспертами ФАУ "Главгосэкспертиза России", выданы замечания (т. 3, л.д. 10-51). ГК "Олимпстрой" и ФАУ "Главгосэкспертиза России" в письмах, адресованных истцу, изложили замечания к проектной документации п. 204.1 Программы (исх. N Д 16-6193 от 01.03.2012 г., исх. N 0824-12/РГЭ-1937/02 от 10.07.2012) (т. 1, л.д. 147). О наличии замечаний к проектной документации, в том числе о замечаниях экологической экспертизы ФАУ "Главгосэкспертиза России" по объекту заказчик сообщил исполнителю в письмах N 415 от 21.02.2012, N 504 02.03.2012, N 591 14.03.2012, N 790 от 30.03.2012, N 2038 от 04.07.2012.

Протоколом совещания, проведенного 30.08.2012 в присутствии представителей сторон, по каждой позиции и разделу, подразделу проектной документации определена степень готовности, имеющегося несоответствия нормам действующего законодательства, номера разделов и подразделов не выполненной проектной документации, а также не устраненные замечания ФАУ "Главэкспертиза России".

В письме N 71/П-1 от 04.09.2012 "Комментарии к протоколу совещаний рабочей группы от 30.08.2012" (т. 1, л.д. 282) исполнитель признал факт неисполнения части разделов и подразделов проектной документации, факт выполнения проектной документации в недостаточном объеме, дал подробные пояснения о причинах отсутствия конструктивных решений.

Не получив от ООО КПБ "ИНСАЙТ" законченную проектную документацию надлежащего качества, истец был вынужден привлечь к работам другую проектную организацию.

01.11.2012 им направлено повторное письмо-уведомление о расторжении договора N 2-02/П-30/2011 на разработку проектной документации от 04.10.2011 (исх. N 4786 от 31.10.2012 - т. 1, л.д. 305).

18.09.2012 заказчик направил на официальную электронную почту исполнителя письмо N 4189, в котором на основании пункта 14.8 договора заявил об отказе от исполнения договора; все работы по исполнению договора потребовал прекратить (т. 1, л.д. 302).

В связи с тем, что ответ на указанные письма от ответчика не поступил, истец обратился в арбитражный суд с требованием о расторжении договора N 2-02/П-30/2011 от 04.10.2011 по основаниям, предусмотренным статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации и взыскании 65 168 002 руб. неотработанного аванса и 6 516 800,20 руб. неустойки за ненадлежащее исполнение обязанностей по договору от 04.10.2011.

В соответствии со статьей 758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В силу части 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации к договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ применяются общие положения о договоре подряда, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

По правилам статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Соблюдение истцом претензионного порядка расторжения договора подтверждается претензией исх. N 4159 от 17.09.2012 (т. 1, л.д. 299-301) с требованием об уплате неустойки согласно пункту 13.1. договора; повторная претензия направлена исх. N 4787 от 31.10.2012 (т. 1, л.д. 304).

Согласно части 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации договор может быть расторгнут по решению суда по требованию одной из сторон при существенном нарушении договора другой стороной. При этом существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной мере лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В пункте 14.5 договора стороны согласовали, что заказчик вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке, уведомив исполнителя в письменном виде предварительно за десять дней в случаях, согласованных в договоре.

Статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, установлено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и требовать возмещения убытков.

Таким образом, обязательства по договору следует считать прекращенными в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения договора подряда с 27.09.2012, поскольку иное не указано в письменном уведомлении о расторжении договора от 18.09.2012.

Поскольку договор, действие которого прекращено, не может быть расторгнут, требование о расторжении договора N 2-02/П-30/2011 от 04.10.2011 удовлетворению не подлежит.

Возражая на иск, ответчик в отзыве указал, что проектная документация по договору должна быть разработана с учётом итогового отчёта по результатам эскизного проектирования компании "Максмейкерс" и решений "Джек Роуз Ассошиейтс" (JRA). По решению истца, главная роль в разработке и реализации архитектурно-художественной концепции была поручена JRA, как одной из ведущих мировых компаний в сфере развлекательного бизнеса. Задача, поставленная перед ООО КПБ "ИНСАЙТ", состояла в адаптации творческих решений JRA к российским строительным, противопожарным и иным нормам проектирования. Изначально JRA представил промежуточный вариант, который был отправлен Истцом на доработку. Процесс доработки эскизных решений JRA и их согласования с истцом растянулся до конца февраля 2012 года. Ответчик был вынужден вслед за JRA постоянно корректировать проектную документацию, как минимум дважды начиная её практически с нуля. В письме N 37/П-1 от 17.02.2012 ответчик направил истцу претензию в части многократного изменения исходных данных, необходимых для разработки проекта, и потребовал ввести мораторий на дальнейшие изменения проектных решений со стороны JRA. В итоге ОАО "Сочи-Парк" письмом N 412 от 21.02.2012 официально приостановил любые изменения, вносимые JRA. Соответственно, с этого дня, по мнению ответчика, он мог начать работы по выпуску всех разделов проектной документации и её подготовке для передачи в государственную экспертизу.

Ответчик считает, что по вине истца вместо 24.10.2011 согласованное заказчиком эскизное решение JRA предоставлено ответчику 21.02.2012, т.е. с опозданием на 4 месяца - по основному договору и на 3 месяца - по дополнительным соглашениям. Следовательно, подлежат корректировке сроки окончания работ по договору.

Фактическая сдача проектной документации состоялась в следующие сроки: по основному договору: 19.03.2012 (Накладная N 2); 28.03.2012 (Накладная N 3); 30.03.2012 (Накладная N 4); 06.04.2012 (Накладная N 6); 09.04.2012 |( Накладная N 7); 11.04.2012 (Накладная N 8); по Дополнительному соглашению N 1- 19.03.2012 (Накладная N2); по Дополнительному соглашению N 2 - 30.03.2012 (Накладная N4); 06.04.2012 (Накладная N6); 09.04.2012 (Накладная N7); 11.04.2012 (Накладная N8); 13.04.2012 (Накладная N9). По Дополнительному соглашению N 3 - 31.01.2012 (Накладная N1) - комплект проектной документации для передачи в государственную экологическую экспертизу. Таким образом, ответчик не считается просрочившим выполнение обязательств по договору.

Ответчик также указывает, что истец не предоставил ответчику исходные данные, обязательные для составления проектной документации. Утверждение истца, что обязанность по предоставлению исходных данных выполнена им полностью, не соответствует фактическим обстоятельствам дела. В пункте 7.1 договора предусмотрено, что заказчик обязан передать исполнителю исходные данные для проектирования, перечень которых содержится в приложении N 5; согласно пункту 7.2 договора заказчик должен предоставить и иные исходные данные, если в них возникнет необходимость в ходе работ. При этом в определении понятий, применяемых в договоре, указано, что набор исходных данных, содержащийся в приложении N 5, является необходимым и достаточным для подготовки проектной документации. Согласно Приложению N 5, передача исходных данных оформляется актом приема-передачи исходных данных. Такой документ сторонами не составлялся и не подписывался, так как все исходные данные передавались истцом ответчику обрывками и в ненадлежащем виде. Некоторые исходные данные не переданы ответчику до сих пор.

Истец не рассмотрел, не принял и не оплатил в сроки, установленные договором, значительную часть полученной проектной документации. С конца марта по середину мая 2012 года в адрес истца направлено восемь писем о необходимости погашения задолженности и возобновления финансирования проектных работ (письма ООО КПБ "ИНСАЙТ" N N 51/П-1, 52/П-1 от 30.03.2012, 53/П-1 от 06.04.2012, 55/П-1 от 20.04.2012, 56/П-1, 57/П-1 от 10.05.2012, 58/П-1 от 14.05.2012, 60/П-1 от 14.05.2012, 61/П-1 от 16.05.2012). Оплата выполненных работ фактически произведена заказчиком с 3-месячным опозданием. В сложившейся ситуации ответчик был вынужден временно приостановить выпуск документации. Письмами NN 56/П-1 от 02.05.2012 и 57/П-1 от 10.05.2012 ответчик информирует о приостановке выдачи подразделов 5.1 (Система электроснабжения), 5.5 (Сети связи), а письмом N 58/П-1 от 14.05.2012 заявляет о полной приостановке выпуска и комплектации проекта для его последующего представления в экспертизу. На момент приостановки работ у заказчика имелось в наличии 88,72 % объёма проектной документации на общую сумму 89 268 551 руб., в том числе выполненных и принятых по актам сдачи-приёмки работ на сумму 65 168 002 руб., полученных, но не принятых по актам работ на сумму 24 100 549 руб.

20.07.2012 года истец направил в адрес ответчика гарантийное письмо, которым признал факт наличия просроченной задолженности и установил график ее погашения, однако, указанная задолженность не была погашена. Всего истцом оплачено работ на сумму 65 168 002 руб.

Доводы ответчика о нарушении заказчиком срока передачи исходных данных и эскизного проекта рассмотрены судом первой инстанции и обоснованно отклонены со ссылкой на пункт 6.4 договора, которым предусмотрено, что исполнитель обязан в течение 3 рабочих дней предупредить заказчика об обстоятельствах, делающих невозможным завершение работ в установленный срок.

В силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок.

Таким образом, приостановление работы по указанному основанию возможно только до истечения срока выполнения работ. Однако подрядчик о приостановлении работ уведомил заказчика письмами от 10.05.2012, 14.05.2012, то есть после истечения срока выполнения работ.

Доказательства того, что в пределах определенного договором срока выполнения работ подрядчик уведомлял заказчика о не зависящих от подрядчика обстоятельствах, которые создают невозможность завершения работы в срок, отсутствуют.

По правилам пункта 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных выше обстоятельствах, не вправе ссылаться на указанные обстоятельства при предъявлении к нему соответствующих требований.

Фактическое выполнение работ свидетельствует о том, что подрядчик имел необходимую информацию об условиях проектирования.

Довод ответчика о нарушении сроков оплаты работ правомерно не прият судом первой инстанции, поскольку условиями договора предусмотрена оплата заказчиком выполненных работ. Выполнение работ не поставлено в зависимость от оплаты (данная правовая позиция выражена в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.04.2010 N ВАС-3814/10 по делу N А60-12173/2009, постановлениях Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.02.2011 по делу N А32-9789/2010, от 03.02.2010 по делу N А53-8754/2009).

В соответствии со статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточного срока выполнения работ, если иное не предусмотрено договором.

Пунктом 3.2 договора установлено, что задержка сроков, произошедшая по вине исполнителя, не дает исполнителю право на продление сроков выполнения работ, срока действия договора и не освобождает исполнителя от уплаты штрафных санкций.

Истцом заявлено требования о взыскании неустойки за просрочку сдачи работ по договору, начисленной за период с 27.12.2011 по 18.09.2012.

Истцом произведен расчет неустойки на сумму 17 399 856,53 руб. Однако поскольку сумма неустойки за нарушение установленных договором сроков выполнения этапов работ превышает 10 % от стоимости соответствующего этапа работ, по которому проводится выполнение работ (пункт 11.11 договора), подлежащая взысканию сумма неустойки составляет 6 516 800,20 руб.

Поскольку ответчиком допущено нарушение срока выполнения работ, требование истца о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательства в сумме 6 516 800.20 руб. неустойки за период с 27.12.2011 по 18.09.2012. Неустойка начислена за период, пока договор действовал, что является правомерным. Расчет неустойки судом проверен и признан арифметически и методологически верным.

Рассматривая вопрос о наличии неосвоенного аванса, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии со статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате подлежат работы, выполненные подрядчиком на момент получения от заказчика уведомления об отказе от исполнения договора.

Поскольку между сторонами возник спор по объему, стоимости и качеству выполненных ответчиком работ, определением суда от 28.02.2012 по делу назначена судебная экспертиза проектной документации, проведение которой поручено эксперту ООО "ПРАГМА" Сергеенко Владимиру Ивановичу. Дело с заключением эксперта поступило в арбитражный суд 15.05.2013. Однако заключение судебной строительно-технической экспертизы от 14.05.2013 оказалось подписано экспертом Горбуновой Г.В, которой проведение экспертизы не поручалось (т. 3, л.д. 185).

Ответчик заявил возражения на заключение эксперта и ходатайство о вызове эксперта в заседание для дачи пояснений.

Эксперту общества с ограниченной ответственностью "ПРАГМА" Сергеенко Владимиру Ивановичу установлен срок для представления в суд уточнённого заключения с письменными пояснениями на возражения ответчика до 18-00 час. 24.06.2013. Требования суда для эксперта признаны обязательными для исполнения. Определение суда экспертом получено, что подтверждается имеющимся в деле почтовым уведомлением о вручении судебной корреспонденции. Однако имеющийся в заключении недостаток в виде подписания его лицом, которому проведение экспертизы судом не было поручено, экспертом не устранен.

С учетом данных обстоятельств заключение эксперта ООО "ПРАГМА" не может признано достаточно ясным и полным, заключение подписано лицом, проведение экспертизы которому судом не поручалось, оснований у руководителя без дополнительного согласования с судом назначать второго эксперта не имелось.

В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением суда от 18.07.2013 по делу назначена повторная судебная экспертиза проектной документации, проведение которой поручено эксперту ФБУ Российский федеральный Центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации Макееву А.В. Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

- Определить фактический объём выполненных ООО Комплексное проектное бюро "ИНСАЙТ" работ в процентном соотношении к объёму работ, установленному договором N 2-02/П-30/2011 на разработку проектной документации по объекту "Парк приключений" от 04.10.2011.

- Определить соответствие проектной документации условиям договора N 2-02/П-30/2011 на разработку проектной документации по объекту "Парк приключений" от 04.10.2011, требованиям технических норм и правил.

- Определить стоимость работ по устранению недостатков, допущенных ООО Комплексное проектное бюро "ИНСАЙТ" при выполнении фактического объема работ по договору N 2-02/П-30/2011 на разработку проектной документации по объекту "Парк приключений" от 04.10.2011.

Согласно заключению эксперта от 15.11.2013 N 3434/19-3, фактический объем выполненных ООО Комплексное проектное бюро "ИНСАЙТ" работ в процентном соотношении к объему работ, установленному договором N 2- 02/П-30/2011 на разработку проектной документации по объекту "Парк приключений" от 04.10.2011 установлен экспертом на основании проектной документации, переданной ОАО "Сочи-Парк" и ООО КПБ "ИНСАЙТ". По данным документации переданной ОАО "Сочи-Парк", фактический объем выполненных работ составляет 79,21%, на сумму 79 706 148 руб., с учетом НДС 18%. По данным документации переданной ООО Комплексное проектное бюро "ИНСАЙТ", фактический объем выполненных работ составляет 82,49%, на сумму 82 999 779 руб., с учетом НДС 18%.

При ответе на второй вопрос эксперт пояснил, что проектная документация, выполненная ООО КПБ "ИНСАЙТ", частично не соответствует требованиям технических норм и правил, а так же условиям договора N 2-02/П-30/2011 на разработку проектной документации по объекту "Парк приключений" от 04.10.2011. Перечень имеющихся несоответствий представленной проектной документации содержится в таблице N 6.1, на стр. 114-117 исследовательской части.

По третьему вопросу эксперт установил, что стоимость работ по устранению недостатков, допущенных ООО Комплексное проектное бюро "ИНСАЙТ" при выполнении фактического объема работ по договору N 2-02/П-30/2011 на разработку проектной документации по объекту "Парк приключений" от 04.10.2011, составляет 4 858 282,22 руб., с учетом НДС.

По правилам статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с частями 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Оценив представленное заключение эксперта с учетом его ответов на вопросы сторон, суд считает возможным руководствоваться выводами экспертного заключения от 15.11.2013, поскольку при его подготовке были использованы все необходимые данные, произведено ознакомление с объектом исследования, проанализированы представленные судом материалы дела, проведена обработка и анализ результатов исследования в сопоставлении с действующими нормативами и правилами в области строительства; ответ на поставленный вопрос изложен четко и однозначно.

Ходатайство истца о назначении повторной судебной экспертизы отклонено судом перовой инстанции, поскольку отсутствие в определении от 18.07.2013 фамилии эксперта является технической ошибкой, т.к. при объявлении резолютивной части определения суда о назначении экспертизы судом была четко и внятно названа фамилия эксперта Макеева Андрея Викторовича, что подтверждается аудиозаписью судебного заседания.

Согласно статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Определяя с достоверностью стоимость работ ответчика с учетом выводов эксперта, суд руководствовался сведениями, представленными в отношении фактически имеющегося у заказчика объема проектной документации, указанными в протоколе совещания рабочей группы ОАО "Сочи-Парк", Дресс и Зоммер, ООО КПБ "Инсайт" по вопросу наличия разделов проектной документации по составу проектной документации и по содержанию разделов проектной документации Парка приключений в соответствии с ПП N 87 от 30.08.2012 (т.1 л.д.270-281). Суд сравнил сведения о имеющейся в наличии у заказчика проектной документации, перечисленной в протоколе совещания от 30.08.2012, с перечнем проектной документации, представленной сторонами в материалы настоящего дела для проведения экспертизы и изложенным в заключении эксперта. После чего суд выявил, что истцом необоснованно не представлена на экспертизу часть проектной документации, фактически имеющаяся у него в наличии и прошедшая государственную экологическую экспертизу проекта. В результате сравнительного анализа судом установлено, что наиболее полно соответствует действительности объем документации, переданной на экспертизу от ООО Комплексное проектное бюро "ИНСАЙТ". Фактический объем выполненных работ составляет 82,49%, на сумму 82 999 779 руб., с учетом НДС.

С учетом выводов эксперта стоимость выполненных истцом работ за минусом стоимости работ по устранению недостатков составляет 78 141 496,78 руб.

По правилам статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации что заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, и, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Таким образом, заказчик обязан оплатить работы, выполненные до получения подрядчиком уведомления об отказе от договора. Поскольку факт исполнения обязательств со стороны ответчика до получения уведомления об отказе заказчика от исполнения договора судом установлен, основания для возврата 65 168 002 руб., полученных исполнителем в счет оплаты выполненных работ, отсутствуют. В удовлетворении данного требования следует отказать.

Иные доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения суда первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда по данным доводам.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителей жалоб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30 декабря 2013 по делу N А32-33554/2012 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

М.Г. Величко И.В. Пономарева