Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2014 г. N 09АП-20325/14

г. Москва

08 июля 2014 г.

Дело N А40-33772/13

Резолютивная часть постановления объявлена "01" июля 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "08" июля 2014 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей Е.А, Солоповой, Н.О. Окуловой

при ведении протокола помощником судьи Д.А. Солодовником,

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.12.2013 г. о выдаче дубликата исполнительного листа по делу N А40-33772/13, принятое судьей М.В. Лариным по заявлению Индивидуального предпринимателя Короткова Сергея Викторовича (ОГРН ИП 305770002908057) (ОГРН 1037789077732; 109052, г. Москва, ул. Нижегородская, 84) к Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по г. Москве (ОГРН 1047722053610; 111024, г. Москва, ш. Энтузиастов, д. 14

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился, извещен

от заинтересованного лица - Зеленева Л.А. по дов. от 05.03.2014

УСТАНОВИЛ:

Решением от 31.12.2013 г. Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные Индивидуальным предпринимателем Коротковым Сергеем Викторовичем требования в полном объеме. Признано недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по г. Москве от 13.12.2012 N 143/1042 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" вынесенное в отношении Индивидуального предпринимателя Короткова Сергея Викторовича (далее - Заявитель, ИП Коротков С.В.).

Инспекция Федеральной налоговой службы N 22 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) не согласилась с решением суда первой инстанции и подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ИП Коротковым С.В. требований по доводам, изложенным в апелляционной желобе. В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель ИП Короткова С.В. в судебное заседание не явился, отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Рассмотрев дело в отсутствие представителя Заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в порядке статей 123, 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей налогового органа, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы, в связи с чем обжалуемое решение суда подлежит отмене, поскольку не отвечает требованиям пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ИП Коротков С.В. обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции от 13.12.2012 г. N 143/1042 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1 л.д. 29-46). Решением от 31.12.2013 г. Арбитражный суд г. Москвы требования Заявителя удовлетворены. При этом суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое решение Инспекции вынесено с существенными нарушениями процедуры проведения выездной проверки (пункт 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс), поскольку в нарушение пунктов 1-3 статьи 89 Кодекса, проверяемые налоги: НДС и НДФЛ, недоимка, пени и штрафы по которым были начислены налогоплательщику, не были включены в решение Инспекции от 18.07.2012 г. N 119/679 о проведении выездной налоговой проверки. Также суд первой инстанции отклонил довод Инспекции о необходимости применения положений пункта 68 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 57 от 30.07.2013 г. "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N57), поскольку полагает, что указанное положение следует толковать как необходимость для налогоплательщика заявлять в жалобе в обязательном порядке иные (не существенные) нарушения процедуры проведения налоговой проверки и принятия решения. По мнению суда апелляционной инстанции, указанные выводы суда первой инстанции являются необоснованными и неправомерными по следующим обстоятельствам.

Как установлено налоговым органом Заявителем с момента регистрации по 2005 г. применялась упрощенная система налогообложения (УСН), что подтверждено служебной запиской от 23.07.2012 N 34321. Применение Заявителем УСН также подтверждается заявлением о переходе на УСН от 18.12.2003 г., которое подписано Коротковым С.В., а также уведомлением о возможности применения УСН от 18.12.2003 г. В связи с непредставлением деклараций по УСН. с 16.12.2005 г. Заявитель был переведен на традиционный режим налогообложения.

В решении Инспекции от 18.07.2012 г. N 119/679 о проведении выездной налоговой проверки не были включены НДС и НДФЛ в связи с тем, что у Заявителя в карточке лицевого счета отсутствовали обязательства по данным налогам. В ходе проведения упомянутой проверки проводившими проверку сотрудниками выездного отдела установлено, что ИП Коротков С.В. применяет традиционную систему налогообложения. В этой связи проверка проводилась по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты, в том числе, НДС и НДФЛ.

По результатам проведения выездной налоговой проверки составлен акт от 28.09.2012 г. N 94/778, который 08.10.2012 г. был вручен лично ИП Короткову С.В. На рассмотрение материалов налоговой проверки ИП Короткое С.В. явился, письменные возражения в Инспекцию представил 26.10.2012 года (вх.-102275 от 26.10.2012 года).

В соответствии с пунктами 1 и 6 статьи 101 НК РФ должностным лицом Инспекции было принято Решение о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки N 14/237 от 13.11.2012 г., а также решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 14/1043 от 13.11.2012 г. Заявитель был уведомлен о том, что рассмотрение результатов дополнительных мероприятий налогового контроля состоится 10.12.2012 г. (Уведомление N 152 от 15.11.2012 г.). На рассмотрение материалов дополнительных мероприятий налогового контроля налогоплательщик явился, что подтверждается Протоколом от 10.12.2012 г. N 113/а.

В ходе рассмотрения материалов проверки ИП Коротков С.В. не представлял возражений относительно процедуры ее проведения в части проведения проверки по НДС и НДФЛ., в поданной Заявителем апелляционной жалобе данный факт не оспаривался.

В соответствии с Пунктом 67 упомянутого Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 57 от 30.07.2013 г. "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при толковании пункта 5 статьи 101.2 НК РФ судам надлежит принимать во внимание, что по смыслу данной нормы прежде, чем передать возникшие разногласия на рассмотрение суда, налогоплательщик и налоговый орган должны принять меры к урегулированию спора во внесудебном порядке. Пунктом 68 упомянутого Постановления Пленума ВАС РФ N57 от 30.07.2013 г. разъяснено, что если в поданном в суд заявлении о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения налогоплательщик ссылается на нарушение налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки (пункт 14 статьи 101 НК РФ), судам надлежит исходить из того, что такого рода доводы могут быть приняты ими во внимание только при условии заявления их в жалобе, направлявшейся в вышестоящий налоговый орган.

Статьей 140 НК РФ в редакции Федерального закона от 2 июля 2013 г. N 153-ФЗ установлено, что вышестоящий налоговый орган, установив по результатам рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы) на решение, вынесенное в порядке, предусмотренном в ст. 101 НК РФ, нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, вправе отменить такое решение, рассмотреть указанные материалы, документы, подтверждающие доводы лица, подавшего жалобу (апелляционную жалобу), дополнительные документы, представленные в ходе рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы), и материалы, представленные нижестоящим налоговым органом, в порядке, предусмотренном в ст. 101 НК РФ, и вынести решение по существу. Таким образом, доводы Заявителя о нарушении Инспекцией процедуры проведения выездной налоговой проверки отклоняются судом апелляционной инстанции.

В соответствии с п. 3 ст. 89 НК РФ выездная налоговая проверка в отношении одного налогоплательщика может проводиться по одному или нескольким налогам. Предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, что и было сделано Инспекцией в рамках проведения данной выездной налоговой проверки. В рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки (п. 4 ст. 89 НК РФ). При этом упомянутые положения Кодекса не обязывают указывать конкретные налоги, уплату которых планирует проверять налоговый орган, и не содержит запрета проверять все налоги. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение о проведении выездной налоговой проверки принято Инспекцией с соблюдением требований, установленных статьями 82, 89 НК РФ, и формы, предусмотренной Приказом Федеральной налоговой службы от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892R. Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Определении от 23.07.2009 N ВАС-9403/09 указала на то, что отсутствие в решении о проведении выездной налоговой проверки перечня налогов, при указании их в программе проверки, не может являться безусловным основанием для признания недействительным решения налогового органа, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки. Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что налоговый орган не вправе был осуществлять проверку правильности исчисления и уплаты данных налогов, необоснован, поскольку Инспекции стало известно о применении налогоплательщиком традиционной системы налогообложения только в ходе проведения самой выездной налоговой проверки, в связи с чем, проверка проводилась по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты, в том числе, НДС и НДФЛ.

Также суд апелляционной инстанции учитывает фактические обстоятельства, установленные Инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки.

Уполномоченными лицами Инспекции совместно с оперуполномоченным 1 отделения 4 оперативно-розыскной части отдела экономической безопасности и противодействия коррупции УВД по ЮВАО ГУ МВД России по г. Москве Ивасенко Б.К. проведена выездная налоговая проверка в отношении ИП Короткова СВ. по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, страховых взносов в пенсионный фонд РФ, а также по вопросу соблюдения индивидуальным предпринимателем законодательства РФ по представлению в налоговые органы сведений по открытию (закрытию) счетов, миграционного и валютного законодательства за период с 01.01.2009 по 31.12.2011. По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт от 28.09.2012 N 94/778 (т. 3 л. 4-25) и вынесено решение от 13.12.2012 N 143/1042 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - Решение), согласно которому Заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс НК РФ), в виде взыскания штрафа в размере 249 558 руб., пунктом 1 статьи 119 Кодекса в виде взыскания штрафа в размере 235 591 руб., ИП Короткову С.В. предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 1 247 787 руб., а также начислены пени по состоянию на 13.12.2012 в размере 169 228 руб.

Согласно статье 207 Кодекса налогоплательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников, в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации. Объектом налогообложения в соответствии со статьей 209 Кодекса признается доход, полученный налогоплательщиками: от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации; от источников в Российской Федерации - для физических лиц, не являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации. Согласно статье 210 Кодекса при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды. При этом для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 Кодекса, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 Кодекса, с учетом особенностей, установленных главой 23 Кодекса. Исчисление и уплату налога в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 227 Кодекса производят налогоплательщики - физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - по суммам доходов, полученных от осуществления такой деятельности. Согласно пункту 1 статьи 221 Кодекса физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом абзацем четвертым пункта 1 статьи 221 Кодекса установлено, что если налогоплательщики не в состоянии документально подтвердить свои расходы, связанные с деятельностью в качестве индивидуальных предпринимателей, профессиональный налоговый вычет производится в размере 20 процентов общей суммы доходов, полученной индивидуальным предпринимателем от предпринимательской деятельности.

В силу статьи 143 Кодекса налогоплательщиками налога на добавленную стоимость признаются индивидуальные предприниматели. Согласно пункту 1 статьи 146 Кодекса объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ. Пунктом 1 статьи 39 НК РФ установлено, что реализацией товаров, работ или услуг признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе, обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу на безвозмездной основе. В соответствии с пунктом 2 статьи 153 Кодекса при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами. В соответствии со статьей 163 Кодекса налоговый период устанавливается как квартал. В соответствии с пунктом 1 статьи 173 Кодекса сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 Кодекса. В соответствии с пунктом 1 статьи 174 Кодекса уплата налога по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1-3 пункта 1 статьи 146 Кодекса, на территории Российской Федерации производится по итогам каждого налогового периода исходя из фактической реализации (передачи) товаров (выполнения, в том числе для собственных нужд, работ, оказания, в том числе для собственных нужд, услуг) за истекший налоговый период равными долями не позднее 20-го числа каждого из трех месяцев, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено настоящей главой.

В данном случае ИП Коротков С.В. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 25.12.2002. Основной вид деятельности - деятельность в области права (ОКВЭД 74.11). По данным федеральной базы ИП Коротков С.В. с 18.12.2003 по 01.01.2005 применял упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения "доход-расход". С 06.12.2005 ИП Коротков С.В. применяет общую систему налогообложения. Применение общей системы налогообложения подтверждается тем, что Заявитель представлял нулевые декларации по форме 3-НДФЛ за 2010 год - 09.04.2012, за 2011, за 2012 год - 14.08.2012, а также декларацию по НДС за 4 кв. 2012 г. - 11.04.2013 г. (указанная информация подтверждается распечаткой из программы ЭОД (т. 4 л. 27), а также распечаткой из базы ЭОД. 18.07.2012 в связи с получением налоговым органом материалов о нарушениях законодательства о налогах и сборах, направленных 5-ым отделом ОРЧ N 6 УНП ГУВД по Московской области (т. 2 л. 58-73), начальником Инспекции принято решение о проведении выездной налоговой проверки N 119/679 в отношении ИП Короткова СВ.

На основании решения о внесении изменений в решение о проведении выездной налоговой проверки от 15.08.2012 N 30/91 в состав проверяющих лиц включен оперуполномоченный 1-го отделения 4-ой оперативно-розыскной части отдела экономической безопасности и противодействия коррупции УВД по ЮВАО ГУ МВД России по г. Москве старший лейтенант полиции - Ивасенко Б.К (т. 3 л. 33).

Из анализа представленных 5-ым отделом ОРЧ N 6 УНП ГУВД по Московской области документов Инспекцией установлено, что 17.11.2010 Sandvic Process Systems, Division of Sandvic Materials Technology (далее - компания "Сандвик") и ООО "Торговый дом "Дубовая роща" (далее - ООО "ТД "Дубовая роща"), в лице генерального директора Короткова СВ., именуемое в дальнейшем Агент, заключили агентский договор (т. 2 л. 25-44), согласно пункту 1.1. которого Агент консультирует компанию "Сандвик" по проекту "Новая установка грануляции и фасовки электродного пека для ОАО "Алтай-Кокс" во время исполнения контракта между компанией "Сандвик" и ОАО "Алтай-Кокс". Согласно пункту 4.1. Договора, оплата по договору составляет 160 000 евро.

Согласно актам выполненных работ от 11.01.2011 г. и 24.03.2011 г., Агент оказал компании "Сандвик" услуги по настоящему агентскому соглашению в полном объеме и в срок. Стоимость оказанных услуг по актам составляет 112 000 евро (акт от 24.03.2011 г. на сумму 64 000 евро., акт от 11.01.2011 г. на сумму 48 000 евро).

Одновременно 17.11.2010 ООО "ТД "Дубовая роща", в лице генерального директора Короткова СВ., именуемое в дальнейшем Принципал, и ИП Короткое СВ., именуемый в дальнейшем Агент, заключили договор N 1 (т. 2 л. 45-46), согласно пункту 1 которого, Принципал поручает, а Агент принимает на себя обязательство по консультированию Принципала по проекту "Новая установка грануляции и фасовки электродного пека для ОАО "Алтай-Кокс", во время исполнения контракта между компаниями Сандвик и ОАО "Алтай-Кокс", а так же обеспечивать техническую и коммерческую помощь в рамках упомянутого проекта. Согласно пункту 3 Договора, агентское вознаграждение включает в себя расходы агента и составляет 6 232 000 руб. (без НДС).

Согласно акту от 27.04.2011 N 1 (т. 2 л. 62) стоимость работ по договору составляет 6 232 000 руб., стоимость выполненных работ по настоящему акту составляет 4 362 800 руб., сумма аванса, полученная в счет выполнения работ, по данному акту составляет 4 362 800 руб., сумма НДС по настоящему акту равна нулю.

В адрес Межрайонной ИФНС России N 1 по Московской области направлено поручение об истребовании у организации (ООО) "Торговый дом "Дубовая роща" Агентского договора N 1 от 17.11.2010 г. (поручение об истребовании документов N 29354 от 24.07.2012 г.). Получен ответ от 24.08.2012 г. N 14-20/10410., согласно которому установлено: ООО "Торговый Дом "Дубовая роща" ИНН 5040098560 КПП 504001001 состоит на учете с 13.04.2010 г. Основным видом деятельности по ОКВЭД является - производство минеральных вод и других безалкогольных напитков. Выездные налоговые проверки данной организации не проводились. Камеральными налоговыми проверками нарушения не выявлены. Последняя отчетность предоставлена 10.10.2011 г., единая (упрощенная) декларация - 9 мес.2011 г. с нулевыми показателями (т. 2 л. 14-17).

ООО "Торговый Дом "Дубовая роща" по юридическому адресу: Московская область, г. Жуковский, ул.Дугина, д. 17, корп. 3, офис 7 не располагается. Межрайонной ИФНС России N 1 по Московской области был направлен запрос об оказании содействия в розыске организации. В адрес ООО "Торговый дом "Дубовая роща" Межрайонной ИФНС России N 1 по Московской области почтой направлено требование о представлении документов по взаимоотношениям с ИП Коротковым С.В., но документы по требованию не представлены. Согласно штатному расписанию за 2010 (т. 4 л. 28) в ООО "ТД Дубовая Роща" числилось 2 сотрудника - Короткое СВ. и Мироненков И.Е. (что подтверждается справками о доходах за 2010 г. (т. 4 л. 29-32) В 2009 г. и 2011 г. справки о доходах и штатное расписание в налоговый орган не представлялись.

Довод Заявителя о том, что благодаря агентскому договору, заключенному с компанией "Сандвик" ООО "ТД "Дубовая роща" смогло рассчитаться с долгами, в том числе и бюджетными, отклоняется, поскольку не подтверждается материалами дела. В качестве приложения к агентскому договору N 1 в материалы проверки представлено письмо, адресованное в ООО "ТД "Дубовая роща" от ИП Короткова С.В., заверенное подписью и печатью ИП Короткова С.В., согласно которому, ввиду отсутствия расчетных счетов, открытых ИП Коротковым С.В. в кредитных учреждениях, оплата по договору от 17.11.2010 N 1. осуществляется путем перечисления денежных средств на счет Короткова С.В. как физического лица.

Согласно акту от 27.04.2011 N 1 (т. 2 л. 62) работы выполнены Агентом полностью и в срок. Стоимость выполненных работ согласно акту составила 4 362 800 руб. (без НДС), сумма аванса, полученная в счет выполнения работ по акту от 27.04.2011 N 1, составила 4 362 800 руб. (без НДС). В подтверждение проделанной работы Агентом представлен отчет, являющийся приложением к настоящему акту (т. 2 л. 63).

11.05.2011 5-ым отделом ОРЧ N 6 УНП ГУВД по Московской области получены объяснения Короткова СВ. (т. 2 л. 64-66), из которых следует, что в рамках договора N 1 от 17.11.2010 ИП Короткову СВ. перечислены денежные средства в размере 4 362 800 руб. (без НДС): 02.12.2011 перечислено 1 870 000 руб., 03.02.2011 перечислено 2 492 800 руб. НДС не начислялся ввиду того, что ИП Коротков СВ. находится на упрощенной системе налогообложения.

В соответствии с представленными 5-ым отделом ОРЧ N 6 УНП ГУВД по Московской области объяснениями Дерюгина A.M. (т. 2 л. 69-71), Коротков С.В. обратился к нему за помощью по оформлению агентского договора от 17.11.2010 N 1, где попросил Дерюгина A.M. "вбить" в электронный вариант договора реквизиты ИП Короткова С.В. При прочтении данного договора Дерюгин А.В. обратил внимание Короткова С.В. на тот факт, что сумма агентского договора 6 232 000 руб. указана без НДС. Коротков С.В. ответил, что он является индивидуальным предпринимателем и состоит на упрощенной системе налогообложения. 02.12.2010 Коротков С.В. передал реквизиты своего личного банковского счета для перевода денежных средств в рамках договора от 17.10.2011 N 1, объяснив это тем, что расчетного счета, открытого для осуществления деятельности в качестве индивидуального предпринимателя, у Короткова С.В. нет. При этом на судебном заседании, состоявшемся 26.07.2013 г. Дерюгин A.M. указал, что при даче объяснений, сотрудники МВД не угрожали Дерюгину A.M., физического воздействия не применяли, а тон беседы был нормальным. Также Дерюгин A.M. подтвердил подлинность своей подписи, поставленной на объяснениях. Указанные обстоятельства подтверждаются протоколом судебного заседания от 26.07.2013 г. (т. 4 л.д. 56-57).

В рамках контрольных мероприятий Инспекцией в адрес ИП Короткова СВ. выставлено требование о представлении документов от 18.07.2012 N 40544. По указанному требованию Заявителем, в частности, представлен агентский договор от 17.11.2010 N 1 аналогичный по своему содержанию агентскому договору от 17.11.2010 N 1 ранее полученному от 5-ого отдела ОРЧ N 6 УНП ГУВД по Московской области. Вместе с тем, в представленном Заявителем агентском договоре он выступает в качестве физического лица, а не индивидуального предпринимателя (т. 1 л. 50).

Так же Инспекцией проведен допрос Короткова С.В. (протокол допроса от 10.12.2012 N 519 (т. 2 л. 80). В ходе допроса Короткое С.В. пояснил, что не заключал договор от 17.11.2010 N 1 на оказание консультационных услуг с ООО "ТД Дубовая роща" как индивидуальный предприниматель, акт от 27.04.2011 N 1, отчет о проделанной работе, письмо о перечислении денежных средств ООО "ТД "Дубовая роща" на расчетный счет Короткова С.В., не оформлял и не подписывал. Противоречие в документах, представленных для проведения выездной налоговой проверки в отношении Заявителя и документами, представленными Заявителем по требованию о представлении документов от 18.07.2012 N 40544, обусловлено, по его мнению, давлением сотрудников 5-го отдела ОРЧ N 6 УНП ГУВД по Московской области.

Между тем, сам факт оказания услуг по агентскому договору от 17.11.2010 N 1 ООО "Торговый Дом "Дубовая роща", а также их фактическое содержание по предмету и объему Коротковым С.В. не отрицаются.

Ссылка Заявителя на выписку АКБ "Банк Москвы" (т. 2 л. 95-109) по счету, открытому Короткову С.В. как физическому лицу, доказывает лишь факт получения Заявителем денежных средств за оказанные услуги и не опровергает факта осуществления им предпринимательской деятельности в качестве индивидуального предпринимателя в рамках исполнения обязательств по агентскому договору от 17.11.2010 N 1.

С целью выяснения обстоятельств, имеющих значение для осуществления налогового контроля, Инспекцией был привлечен в качестве свидетеля Дерюгин A.M. В соответствии с протоколом допроса от 11.12.2012 N 518 (т. 2 л. 74- 78) Дерюгин A.M. пояснил, что не имеет отношения к деятельности ООО "ТД Дубовая роща" и не является сотрудником данной организации. Информацией в отношении заключения договора от 17.11.2010 N 1 между ООО "ТД Дубовая роща" и Заявителем свидетель не располагает. Так же Дерюгин A.M. не располагает информацией в отношении заключения договора от 17.11.2010 N 1 между ООО "ТД Дубовая роща" и Коротковым С.В.

Также Инспекцией в ходе контрольных мероприятий проведен допрос Раева А.Г., являющегося учредителем ООО "ТД "Дубовая роща", который пояснил (протокол допроса N 457 от 02.08.2012 (т. 2 л. 80-82), что сотрудника, имеющего квалификацию по вопросам, связанным с проектом "Новая установка грануляции и фасовки электродного пека" для ОАО "Алтай-Кокс", в штате ООО "ТД Дубовая роща" в 2009-2011 годах не было. Все финансово-хозяйственные вопросы между ООО "ТД Дубовая роща" и компанией "Сандвик", между ИП Коротковым С.В и ООО "ТД Дубовая роща", Коротков С.В. прорабатывал самостоятельно, в тайне от учредителей.

В период 2009-2011 годы ИП Короткое СВ. не имел расчетных счетов в кредитных учреждениях, денежные средства по оплате услуг, по агентскому договору от 17.11.2010 N 1 перечислялись на личный счет Короткова СВ., что также подтверждается письмом ИП Короткова СВ., адресованного ООО "ТД "Дубовая роща", которое заверено подписью и печатью ИП Короткова С.В.

В соответствии с банковской выпиской по расчетному счету ООО "ТД "Дубовая роща", открытому в АКБ "Банк Москвы" (т. 2 л. 110-132), Обществом перечислены на счет Короткова СВ. денежные средства в размере 4 362 800 руб., в том числе 02.12.2010 - 1 870 000 руб., 03.02.2011-2 492 800 руб.

Инспекцией установлено, что на имя Короткова С.В. (как физического лица) открыты счета в АКБ "Банк Москвы": N 42301810001220101798; N 42304810601220100303 (т. 2 л. 95-109). Из анализа полученных по запросу сотрудника 1 отделения 4 оперативно-розыскной части отдела экономической безопасности и противодействия коррупции УВД по ЮВАО ГУ МВД России по г. Москве расширенных банковских выписок по расчетным счетам, открытым Коротковым С.В. как физическим лицом в АКБ "Банк Москвы", Инспекцией установлено:

- 02.12.2010 со счета ООО "ТД "Дубовая роща" на счет Короткова С.В. (42301810001220101798) перечислены денежные средства в размере 1 870 000 руб., назначение платежа "платеж по агентскому договору N 1 от 17.11.2010".

- 03.12.2010 со счета Короткова С.В. (42304810601220100303) переведены денежные средства на личный депозитный счет в размере 860 000 руб., а также расходованы средства по договору N 02012202051 от 23.10.2010 по вкладу "До востребования" в сумме 1 000 000 руб. Комиссия за кассовое обслуживание физических лиц составила 10 000 руб.

Остаток по счету N 42301810001220101798 на 03.12.2010 составил 0 руб.

- 03.02.2011 со счета ООО "ТД "Дубовая роща" на счет Короткова С.В. (42301810001220101798) перечислен авансовый платеж по агентскому договору N 1 от 17.11.2010 в размере 1 000 000 руб. (без НДС) и 1 492 800 руб. (без НДС).

- 04.02.2011 Коротков С.В. перевел денежные средства в размере 540 000 руб. со своего счета (42301810601690100321) на счет Короткова Олега Викторовича (4230121050169010032). Согласно банковской выписке, в тот же день расходованы средства по договору N 02016900346 от 19.01.2011 в размере 940 000 руб.

- 05.02.2011 был расход средств по договору N 02012202051 от 23.10.2010 по банковскому вкладу "До востребования" в размере 990 000 руб., комиссия за кассовое обслуживание составила 9 990 руб. Комиссия за снятие наличных денежный средств составила 9 400 руб.

- 16.11.2011 оставшуюся сумму в размере 3 300 руб., Коротков С.В. перечислил со счета N 42301810601690100321 на карту N 4652060988002777.

Таким образом, в ходе исполнения агентского договора от 17.11.2010 N 1 Заявитель выступал в качестве индивидуального предпринимателя и выполнял консультационные услуги, что соответствует заявленному при регистрации в качестве индивидуального предпринимателя виду деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 19 Кодекса физические лица, на которых в соответствии с Кодексом возложена обязанность уплачивать налоги и (или) сборы, признаются налогоплательщиками и плательщиками сборов. Пунктом 2 статьи 11 Кодекса установлено, что для целей Кодекса и иных актов законодательства о налогах и сборах индивидуальными предпринимателями признаются физические лица, зарегистрированные в установленном порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, главы крестьянских (фермерских) хозяйств. Физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но не зарегистрировавшиеся в качестве индивидуальных предпринимателей в нарушение требований гражданского законодательства Российской Федерации, при исполнении обязанностей, возложенных на них Кодексом, не вправе ссылаться на то, что они не являются индивидуальными предпринимателями.

В соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. В силу статьи 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

На основании представленных документов, регистрирующий орган вносит запись в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя (ЕГРИП), в котором также указываются виды экономической деятельности индивидуального предпринимателя с указанием кодов по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности ОК 029-2001 (КДЕС Ред. 1), утвержденному Постановлением Госстандарта России от 06.11.2001 N 454-ст (далее - ОКВЭД 029-2001). Индивидуальный предприниматель, зарегистрированный и осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан представлять налоговую отчетность и уплачивать налоги в инспекцию по месту своего жительства в соответствии с выбранным режимом налогообложения.

При налогообложении индивидуальный предприниматель учитывает как доходы, полученные непосредственно от предпринимательской деятельности, подлежащие налогообложению в соответствии с выбранным режимом налогообложения, так и все прочие доходы, которые он получил как обычное физическое лицо, вне рамок ведения бизнеса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 226 Кодекса российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, признаваемые налоговыми агентами, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога на доходы физических лиц.

Исчисление сумм и уплата налога в соответствии со статьей 226 Кодекса производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 214.3, 214.4, 214.5, 227, 227.1 и 228 Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога. Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 227 Кодекса физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, самостоятельно осуществляют исчисление и уплату налога с сумм доходов, полученных от такой деятельности.

Таким образом, если физическое лицо при заключении договоров на оказание каких-либо услуг указывает, что оно действует в качестве индивидуального предпринимателя, в отношении доходов, выплачиваемых индивидуальному предпринимателю по заключенному с ним в этом качестве договору на оказание услуг, обязанностей налогового агента у организации не возникает.

В случае если доход от выполнения услуг по договору выплачен организацией налогоплательщику - физическому лицу, исчислить, удержать и перечислить налог в бюджет обязан налоговый агент (организация). Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, которые выплачиваются налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам.

Согласно пункту 9 статьи 226 Кодекса уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается. При заключении договоров и иных сделок запрещается включение в них налоговых оговорок, в соответствии с которыми выплачивающие доход налоговые агенты принимают на себя обязательство нести расходы, связанные с уплатой налога за физических лиц.

ООО "ТД "Дубовая роща", оплачивая услуги Заявителю по агентскому договору от 17.11.2010 N 1, не исполнило обязанности налогового агента. Такая позиция оправдана только в отношении доходов, выплаченных индивидуальному предпринимателю по заключенному с ним в этом качестве договору на оказание услуг.

Кроме того, подлежащий уплате в бюджет налог на доходы физических лиц с сумм полученного от ООО "ТД "Дубовая роща" дохода в размере 4 362 800 руб. Коротковым С.В. не уплачен ни в качестве налогоплательщика - физического лица, ни в качестве налогоплательщика - индивидуального предпринимателя.

Таким образом, на основании проведенных налоговым органом контрольных мероприятий, документов, полученных Инспекцией в порядке информационного обмена от органов внутренних дел, а так же информации, полученной из АКБ "Банк Москвы" в рамках выездной налоговой проверки, Инспекция обоснованно пришла к выводу о не отражении Заявителем в составе доходов (выручки) поступивших денежных средств в качестве оплаты по агентскому договору от 17.11.2010 N 1 от ООО "ТД "Дубовая роща", что привело к занижению налоговой базы по налогу на доходы физических лиц за период 2010-2011 годы и по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года, 1 квартал 2011 года в сумме 4 362 800 руб., в том числе:

- 4 квартал 2010 года -1 870 000 руб. (платеж от 02.12.2010 по агентскому договору N 1 от 17.11.2010);

- 1 квартал 2011 года - 2 492 800 руб. (платежи от 03.02.2011 по агентскому договору N 1 от 17.11.2010 в размере 1 000 000 руб. и 1 492 800 руб.).

Учитывая, что Заявителем по требованию от 18.07.2012 (т. 1 л. 28-31) не представлены документы, свидетельствующие о произведенных расходах в рамках исполнения агентского договора от 17.11.2010 N 1 Инспекцией правомерно предоставлен профессиональный налоговый вычет по налогу на доходы физических лиц в размере норматива.

В отношении привлечения Заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 119 Кодекса, Ответчик сообщает следующее. Согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 23 Кодекса налогоплательщики обязаны представлять в установленном порядке в налоговый орган по месту учета налоговые декларации (расчеты), если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

Исходя из положений пункта 6 статьи 80 Кодекса налоговая декларация (расчет) представляется в установленные законодательством о налогах и сборах сроки.

В соответствии с пунктом 5 статьи 174 Кодекса налогоплательщики (налоговые агенты), в том числе перечисленные в пункте 5 статьи 173 Кодекса, обязаны представить в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено главой 21 Кодекса. В соответствии со статьей 164 Кодекса налоговый период (в том числе для налогоплательщиков, исполняющих обязанности налоговых агентов, далее - налоговые агенты) устанавливается как квартал.

Таким образом, налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года должна быть представлена в срок не позднее 20.01.2011, за 1 квартал 2011 года - не позднее 20.04.2011.

Фактически налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года, 1 квартал 2011 года Заявителем в нарушение пункта 5 статьи 174 Кодекса не представлены.

В соответствии с пунктом 1 статьи 119 Кодекса непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов неуплаченной суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основании этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 1 000 руб.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 15.05.2007 N 543/07 и Постановлении от 10.10.2006 N 6161/06 штраф, определенный статьей 119 Кодекса, необходимо исчислять исходя из надлежащей, то есть в действительности подлежащей уплате в бюджет суммы налога. В данном случае Инспекция правомерно привлекла Заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 119 Кодекса, за непредставление Заявителем декларации по НДС за 4 квартал 2010 года, 1 квартал 2011 года в размере не превышающем 30 % от неуплаченной суммы налога, подлежащей уплате в бюджет.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 Кодекса неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора). Поскольку в результате занижения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года, 1 квартал 2011 года, а также по налогу на доходы физических лиц за 2010 и 2011 годы Заявителем не уплачен налог на добавленную стоимость, налог на доходы физических лиц за указанные периоды, привлечение ИП Короткова С.В. к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Кодекса, является обоснованным.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.12.2013 по настоящему делу следует отменить. Отказать Индивидуальному предпринимателю Короткову Сергею Викторовичу в удовлетворении заявленного требования о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по г. Москве от 13.12.2012 г. N143/1042 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.12.2013 по делу N А40-33772/13 отменить.

Отказать Индивидуальному предпринимателю Короткову Сергею Викторовичу в удовлетворении заявленного требования о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по г. Москве от 13.12.2012 г. N143/1042 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Взыскать с Индивидуального предпринимателя Короткова Сергея Викторовича в доход федерального бюджета 100 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

Н.О. Окулова Е.А. Солопова