Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2016 г. N 08АП-5457/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21 марта 2017 г. N Ф04-6729/16 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

14 октября 2016 г.

Дело N А75-10526/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 октября 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей Верёвкина А.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Миковой Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5457/2016) Государственного казенного учреждения Тюменской области "УПРАВЛЕНИЕ КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 17 марта 2016 года по делу N А75-10526/2015 (судья Щепелин Ю.П.), по иску открытого акционерного общества "ДОРОЖНО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "АВТОБАН" (ОГРН 1027739058258) к Государственному казённому учреждению Тюменской области "УПРАВЛЕНИЕ КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА" (ОГРН 1087232002252) о взыскании 48 591 643 руб. 55 коп.

и встречному иску Государственного казённого учреждения Тюменской области "УПРАВЛЕНИЕ КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА" к открытому акционерному обществу "ДОРОЖНО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "АВТОБАН" о взыскании 8 236 426 руб. 11 коп.,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: казенное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "УПРАВЛЕНИЕ КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА" (ОГРН 1038600001901), общество с ограниченной ответственностью "ЦМТ МЕДПРОЕКТ" (ОГРН 1066367038132),

при участии в судебном заседании:

от государственного казенного учреждения Тюменской области "УПРАВЛЕНИЕ КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА" - представитель Гимаев М.Х. (паспорт, по доверенности N 115 от 29.12.2015 сроком действия по 31.12.2016);

от открытого акционерного общества "ДОРОЖНО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "АВТОБАН" - представитель Березкин И.В. (паспорт, по доверенности N 14 от 04.07.2016 сроком действия по 30.06.2018);

от казенного учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "УПРАВЛЕНИЕ КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА" - представитель Гимаев М.Х. (паспорт, по доверенности N 2 от 11.01.2016 сроком действия по 31.12.2016);

от общества с ограниченной ответственностью "ЦМТ МЕДПРОЕКТ" - представитель Гурин А.И. (паспорт, по доверенности N 12 от 31.08.2015 сроком действия 3 года);

установил:

открытое акционерное общество "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН" (далее - ОАО "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к государственному казённому учреждению Тюменской области "УПРАВЛЕНИЕ КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА" (далее - ГКУ ТО "УКС", ответчик) о взыскании задолженности в размере 48 591 643 руб. 55 коп.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по государственному контракту N 0167200003413003943-28-П/13 от 13.09.2013 на выполнение подрядных работ по строительству объекта "Участковая больница на 50 коек /135 посещений в смену в п. Горноправдинск Ханты-Мансийского района".

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 22.06.2015 по делу N А70-7387/2015 исковое заявление принято к производству.

Ответчик обратился со встречным иском о взыскании договорной неустойки (пени) в размере 8 236 426 руб. 11 коп. за период с 14.06.2015 по 09.07.2015.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 23.07.2015 по делу N А70-7387/2015 встречное исковое заявление принято к производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 30.07.2015 дело N А70-7387/2015 передано на рассмотрение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа -Югры от 07.09.2015 по делу N А75-10526/2015 данное дело принято к производству.

Истец обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с исковым заявлением к ответчику о расторжении контракта. В качестве основания для удовлетворения заявленного требования истец ссылался на существенное нарушение ответчиком контракта.

Определением суда от 10.09.2015 по делу N А75-10646/2015 исковое заявление принято к производству.

Ответчик обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с исковым заявлением к истцу о расторжении контракта. В качестве основания для удовлетворения заявленного требования ответчик ссылался на существенное нарушение истцом контракта.

Определением суда от 24.09.2015 по делу N А75-11082/2015 исковое заявление принято к производству.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа -Югры от 29.09.2015 по делу N А75-10526/201 дела N А75-10526/2015, N А75-10646/2015 и N А75-11082/2015 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, стороны указали, что требования о расторжении контракта не поддерживают в связи с его расторжением по соглашению сторон.

На основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд первой инстанции принял уточнение исковых требований как не противоречащее действующему законодательству и не нарушающее права других лиц.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 17.12.2015 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "ЦМТ МЕДПРОЕКТ" (далее - ООО ЦМТ МЕДПРОЕКТ") и казенное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "УПРАВЛЕНИЕ КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА" (далее - КУ ХМАО- Югры "УКС").

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 17.03.2016 по делу N А75-10526/2015 первоначальные исковые требования ОАО "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН" удовлетворены. С ГКУ ТО "УКС" в пользу ОАО "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН" взыскано 48 591 643 руб. 55 коп. задолженности, а также 200 000 руб. расходов по уплаченной государственной пошлине. В удовлетворении встречного иска ГКУ ТО "УКС" отказано. ОАО "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН" из федерального бюджета возвращено 6 000 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению N 193 от 03.09.2015.

Возражая против принятого судебного акта, ГКУ ТО "УКС" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой (с учётом дополнения), в которой просит решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 17.03.2016 по делу N А75-10526/2015 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска и об удовлетворении встречного иска.

В обоснование апелляционной жалобы (с учётом дополнения) указывает на отсутствие вины заказчика в нарушении подрядчиком сроков выполнения работ по государственному контракту N 0167200003413003943-28-П/13 от 13.09.2013.

Считает, что поскольку сторонами не подписано дополнительное соглашение к контракту, спорные работы (как дополнительные) оплате не подлежат.

ООО ЦМТ МЕДПРОЕКТ" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором третье лицо, поддерживая доводы апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции отменить, отказав в удовлетворении первоначального иска. Также в указанном отзыве содержится требование третьего лица об исключении из текста решения суда первой инстанции вывода, изложенного в абзацах 3-5 листа 5, о наличии отрицательного заключения на проектно-сметную документацию, о технических ошибках и недоработках проектно-сметной документации, повлекших необходимость производства дополнительных работ, нарушение графика производства работ.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу ГКУ ТО "УКС", возражения на отзыв ООО ЦМТ МЕДПРОЕКТ" и пояснения в порядке статьи 81 АПК РФ, в которых просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Также от истца поступило заявление о смене его наименования: ОАО "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН" на акционерное общество "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН" (далее - АО "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН"), с приложением выписки из протокола внеочередного общего собрания акционером от 27.05.2016, листа записи ЕГРЮЛ от 09.06.2016, свидетельства о постановке на учет российской организации в налоговом органе по месту ее нахождения от 13.05.2003, выписки из ЕГРЮЛ от 15.06.2016 N 918842В/2016, выписки из протокола N 02/ук-2016 от 30.05.2016 годового общего собрания акционеров общества.

Рассмотрев данное заявление, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим удовлетворению, в связи с чем организационно-правовую форму истца следует указывать как акционерное общество.

АО "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН" заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела постановления Администрации сельского поселения Горноправдинска N 133 от 03.09.2013, актов N 1, N 2, N 3, N 4 на дополнительные виды работ, неучтенные ПСД по строительству объекта "Участковая больница на 50 коек/135 посещений в смену в п. Горноправдинск Ханты-Мансийского района".

Руководствуясь пунктом 2 статьи 268 АПК РФ, а также пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009, суд апелляционной инстанции полагает необходимым для объективного рассмотрения дела, что соответствует целям судебного разбирательства, оценить представленные истцом доказательства в рамках рассмотрения апелляционной жалобы, в связи с чем, приобщить указанные выше документы к материалам дела, при этом процессуальных нарушений прав ответчика и третьего лица приобщением дополнительных доказательств суд не усматривает.

От ООО ЦМТ МЕДПРОЕКТ" поступило ходатайство о приобщении к материалам дела документов, поименованным в приложении к заявлению от 25.07.2016.

На основании части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В нарушение положений части 2 статьи 268 АПК РФ ООО ЦМТ МЕДПРОЕКТ" не указало уважительных причин невозможности представления дополнительных документов суду первой инстанции.

При этом, суд апелляционной инстанции отклоняет указание третьего лица об обратном со ссылкой на почтовую квитанцию N 02856 от 20.01.2016.

Так, факт направления корреспонденции должен быть подтвержден документом, выданным органом почтовой связи (уведомление, почтовая квитанция, реестр отправления корреспонденции со штампом органа почтовой связи о принятии), отчетами технических средств, с помощью которых производилась передача документа.

Между тем, почтовая квитанция N 02856 от 20.01.2016 не содержит штампа органа почтовой связи о принятии.

Почтовая квитанция N 02856 от 20.01.2016 содержит идентификационный номер отправления 44312472028561. Однако согласно данным сайта Почты России об отслеживании почтового отправления с данным идентификатором 44312472028561 соответствующей трек-номер неправильный, информации о таком почтовом отправлении на сайте Почты России не имеется.

В информационной базе суда первой инстанции, расположенной на информационном ресурсе, не имеется доказательств поступления документов от ООО ЦМТ МЕДПРОЕКТ", соответственно вопрос об их приобщении судом первой инстанции не разрешался. Следовательно, третье лицо не представило суду первой инстанции документы.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что третье лицо не доказало факт представления вышепоименованных документов суду первой инстанции.

Отсутствие своевременного представления доказательств в суд первой инстанции и представление их только суду апелляционной инстанции, расценивается судом апелляционной инстанции в качестве злоупотребления ООО ЦМТ МЕДПРОЕКТ" предоставленными законом процессуальными правами.

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Негативные последствия, наступление которых законодатель связывает со злоупотреблением процессуальными правами (часть 2 статьи 9, часть 2 статьи 41 АПК РФ), для ООО ЦМТ МЕДПРОЕКТ" следуют в виде отказа судом апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств и, как следствие, рассмотрения обжалуемого судебного акта по тем доказательствам, которыми располагал суд первой инстанции. Указанные документы возвращены представителю ООО ЦМТ МЕДПРОЕКТ" в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда, состоявшегося 11.10.2016.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ГКУ ТО "УКС" и КУ ХМАО- Югры "УКС" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители АО "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН" и ООО ЦМТ МЕДПРОЕКТ" высказались согласно отзывам на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзывы на неё, заслушав пояснения представителей сторон по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, между АО "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН" (подрядчик) и ГКУ ТО "УКС" (государственный заказчик) заключен государственный контракт N 0167200003413003943-28-П/13 от 13.09.2013 на выполнение подрядных работ по строительству объекта "Участковая больница на 50 коек/135 посещений в смену в поселке Горноправдинск Ханты-Мансийского района, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить подрядные работы в соответствии с проектной документацией, а государственный заказчик обязался принять выполненные работы и оплатить их.

Согласно пункту 3.1. контракта N 0167200003413003943-28-П/13 от 13.09.2013 подрядчик обязуется выполнить работы в следующие сроки: начало выполнения работ - с даты заключения контракта (13.09.2013), окончание выполнения работ -21 месяц с даты заключения настоящего контракта (13.06.2015).

В силу пункта 2.1 цена контракта определяется протоколом заседания аукционной комиссии и составляет 1 151 947 708 руб. 05 коп., в том числе НДС. Цена настоящего контракта фиксирована на весь срок его исполнения, изменению и пересмотру не подлежит. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных настоящим контрактом объемов работ. Цена настоящего контракта включает в себя все затраты, накладные расходы, налоги, пошлины, таможенные платежи, страхование и прочие сборы, которые исполнитель настоящего контракта должен оплачивать в соответствии с его условиями или на иных основаниях. Расшифровка стоимости поручаемых подрядчику работ по настоящему контракту определена протоколом контрактной цены, являющимся приложением N 1 к настоящему контракта.

В силу статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства возникают из договора и из иных оснований, указанных в Кодексе.

Согласно статье 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Суд первой инстанции обоснованно признал государственный контракт N 0167200003413003943-28-П/13 от 13.09.2013 заключённым. К его регулированию подлежат нормы параграфа 1 главы 37 ГК РФ, специальные нормы о строительном подряде параграфа 3 главы 37 ГК РФ, а также нормы Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ).

При этом, судом первой инстанции применены нормы материального права, а именно Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", на что указал представитель истца. Поскольку данный закон вступил в действие 01.01.2014 после проведения процедур торгов, по результатам которых был заключен контракт N 0167200003413003943-28-П/13 от 13.09.2013, а также учитывая, что в соответствии с положениями статьи 122 Закона N 44-ФЗ закон обратной силы не имеет, следовательно, к настоящим правоотношениям подлежат применению положения Закона N 94-ФЗ.

Между тем вышеуказанное не привело к принятию неверного по существу решения.

Так, в силу пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ под государственным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации в целях обеспечения государственных нужд.

В соответствии с положениями статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных нужд, осуществляются на основе государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд.

По государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта.

Согласно статье 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу статьи 711 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком результата работ заказчику.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик должен доказать фактическое выполнение работ и их стоимость.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Таким образом, указанная норма права предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ.

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку. В данной ситуации в материалы дела должны быть представлены надлежащие доказательства, подтверждающие извещение заказчика о необходимости произвести приемку выполненных работ.

В соответствии с Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 11.11.1999 N 100, которым утверждены унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, а также указания по их заполнению, акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2) является документом, удостоверяющим приемку и передачу работ.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2) является допустимым доказательством передачи работ.

Как усматривается из материалов дела, истцом выполнены работы на сумму 48 591 643 руб. 55 коп., в подтверждение чего представлены акты формы КС-2 о приёмке выполненных работ от 07.04.2015 N 1, 2, 3 и справка формы КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат от 07.04.2015 N 11.

Данные акты были направлены истцом в адрес ответчика сопроводительными письмами от 07.04.2015 N 356, однако оставлены последним без подписания.

Данные обстоятельства ответчиком не оспариваются.

Письмом КУ ХМАО- Югры "УКС" исх. N 1901 от 14.04.2015 подтвердило выполнение работ по спорным актам на сумма 48 591 643 руб. 55 коп., однако, поскольку указанные работы являются дополнительными и не входят в стоимость государственного контракта N 0167200003413003943-28-П/13 от 13.09.2013, в их оплате подрядчику отказано.

АО "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН", в свою очередь, ссылает, что выполнение предъявленных в рамках настоящего дела к оплате работ было согласовано, поскольку они (работы) являлись необходимыми, но не были отражены в проектной документации к государственному контракту N 0167200003413003943-28-П/13 от 13.09.2013, и их стоимость не была учтена в локальном сметном расчете.

Таким образом, установлению подлежит вопрос о том, было ли выполнение работ, поименованных в актах формы КС-2 о приёмке выполненных работ от 07.04.2015 N 1, 2, 3, согласовано и включено в смету.

В силу части 1 статьи 66 АПК РФ лица, участвующие в деле, обязаны представлять доказательства. Эта обязанность основана на статье 65 АПК РФ, в соответствии с которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с нормами действующего арбитражного процессуального законодательства суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а равно достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Относимыми считаются такие доказательства, которые имеют значение для правильного рассмотрения и разрешения правового спора по существу, поэтому должна прослеживаться связь между содержанием предъявляемого доказательства и юридическими фактами, в противном случае оно не может приниматься во внимание.

Под допустимостью доказательств следует понимать предусмотренную законом возможность использовать доказательства для установления обстоятельств, имеющих значение для дела.

Оценка доказательств на предмет достоверности означает, что суд должен осознать их истинность в связи с происходящими в суде познавательными процессами посредством тщательной проверки, а также изучения источника получения доказательственной информации.

Восприятие достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности позволяет суду сопоставить составляющие доказательственной базы, проследить взаимообусловленность отдельных средств доказывания друг с другом, вследствие чего сделать вывод об их достоверности.

Принцип диспозитивности, характерный для гражданских правоотношений, распространяет свое действие и на процессуальные отношения; в арбитражном процессе диспозитивность означает, что процессуальные отношения возникают, изменяются и прекращаются, главным образом, по инициативе непосредственных участников спорных правоотношений, которые имеют возможность с помощью суда распоряжаться процессуальными правами и спорным материальным правом.

Арбитражным судом при рассмотрении настоящего дела были созданы условия для установления фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора (часть 3 статьи 9, статья 66 АПК РФ).

Так, факт того, что спорные объёмы работ в проектной документации к государственному контракту N 0167200003413003943-28-П/13 от 13.09.2013 не были указаны, а также не учтены при расчете цены контракта в локальных сметных расчетах, подтверждается представленной в материалы дела перепиской сторон и не оспаривается участниками процесса.

В связи с чем между АО "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН", КУ ХМАО- Югры "УКС" и ООО ЦМТ МЕДПРОЕКТ" были подписаны акты N 1, N 2, N 3, N 4 на дополнительные виды работ, неучтенные в ПСЛ по строительству объекта "Участковая больница на 50 коек/135 посещений в смену в п. Горноправдинск Ханты-Мансийского района". На основании этих актов составлены локальные сметные расчеты.

Надлежащим образом заверенные копии указанных актов представлены истцом в материалы дела.

При этом, имеющиеся в материалах дела незаверенные копии названных актов с отсутствующими подписями представителей ООО ЦМТ МЕДПРОЕКТ", судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются, поскольку они не соответствуют установленной пунктом 8 статьи 75 АПК РФ форме предоставления доказательств (оригинал или надлежащим образом заверенные копии).

Так, к одному из спорных видов работ относится вырубка леса.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами на отведённом земельном участке под строительство объекта находились многолетние деревья в количестве 1170 шт. Начать строительство объекта без вырубки многолетних деревьев было не возможно.

Сметной документацией работы по вырубке или пересадке многолетних деревьев не предусмотрены. Предусмотрен вид работ - пересадка. Однако сметной документацией не установлена цена этих работ. Данное обстоятельство подтвердил представитель ООО ЦМТ МЕДПРОЕКТ" (аудиопротокол от 11.10.2016).

До начала работ истец уведомил ответчика о необходимости проведения работ по вырубке леса и об отсутствии данных работ в сметной документации исх.765 от 15.10.2013 (лист 49, том 1).

В ответ ГКУ ТО "УКС" передало АО "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН" постановление администрации сельского поселения Горноправдинск N 133 от 03.09.2013 о разрешении вырубки деревьев для подготовки строительной площадки.

В разделе проектной документации 20/11-ООС пункт 72 указано "деревья и кустарники, годные для пересадки, следует выкопать в соответствии с правилами и использовать при озеленении данного или другого объекта".

В разделе проектной документации 20/11-ГП (лист 6, примечание 1) указано "деревья попадающие под корчевание в районе строящихся зданий и парковой территории пересадить на указанные на плане газоны 1,2 с расстоянием между ними 5-м."

Однако проектной документацией 20/11-ООС ни 20/11-ГП не установлено сколько деревьев пригодны для пересадки.

В соответствии с Постановлением администрации сельского поселения Горноправдинск N 133 от 03.09.2013 была разрешена вырубка 1157 деревьев.

На основании данного Постановления и проектной документации (не пригодные для пересадки) была произведена вырубка деревьев, именно такой объем работ по вырубке деревьев отражен в акте N 1 подписанный представителем заказчика, генподрядчика и проектной организации.

В свою очередь, в рамках подготовки территории истцом была произведена выторфовка и засыпка песком.

При этом, при выполнении работ по выторфовке было обнаружено, что фактическая толщина слоя выторфовки составляет 2,5 м, а проектом предусмотрено 1,5 м.

Письмом от 30.10.2013 исх.N 813 (т. 1 л.д. 50) истец уведомил ответчика о данном расхождении и направил локальный сметный расчет с просьбой включить данные затраты в стоимость объекта.

24.02.2014 (т. 1 л.д. 51) ответчик направил в адрес истца письмо ООО ЦМТ МЕДПРОЕКТ" N 66.2/02 от 20.02.2014 (т. 1 л.д. 52), из которого следует, что в соответствии с отчетом об инженерно-геологических изысканиях перепад торфяного слоя составляет от 0,5 2,2 м. и при подсчете объемов выторфовки были взята усреднённый толщина слоя 1,5-м.

Также в данном письме указано, что при местном расхождении фактической толщины слоя торфа и объема выторфовки с объёмами приведёнными в проектной документации необходимо по итогу работ выполнить исполнительную документацию с обоснованием объёмов выполненных работ. Исполнительную документацию следует вести с применением геодезического оборудования с обязательной фиксацией мест выторфовки в которых мощность слоя превышает значение указанные в проекте.

Фактическая толщина слоя выторфовки составила 2,5 м. В связи с расхождением проектных объемов и фактических объемов был составлен акт N 2 на дополнительные работы.

Согласно пункту 4.13. СниП 3.02.01-87 траншеи и котлованы, кроме разрабатываемых в просадочных грунтах II типа, на участках пересечения с существующими дорогами и другими территориями, имеющими дорожные покрытия, следует засыпать на всю глубину песчаным, галечниковым грунтом, отсевом щебня или другими аналогичными малосжимаемыми (модуль деформаций 20 МПа и более) местными материалами, не обладающими цементирующими свойствами, с уплотнением. При отсутствии в районе строительства указанных материалов допускается совместным решением заказчика, подрядчика и проектной организации использовать для обратных засыпок супеси и суглинки при условии обеспечения их уплотнения до проектной плотности.

Проектной документацией (ПОС п.14) предусмотрена забивка котлована грунтом II группы производится с постоянным открытым водоотливом.

Учитывая, что фактический объем выторфовки превысил проектный объем выторфовки, следовательно, объем обратной засыпки песком превысил запланированный проектной документацией.

В связи с чем был подписан акт N 3 на дополнительные работы.

В рамках выполнения общестроительных работ истцом произведено утепление цоколя гаража.

Сметной документацией утепление подземной части гаража заложено не в полном объеме.

Согласно локальной смете ЛС-03-01-02 изм.1 на общестроительные работы АР, Сооружение N 6 Гараж на 4 и 2 автомобиля, пункт 40 заложено утепление стен гаража утеплителем объемом 29,9мЗ, что предусматривает утепление только надземной части в связи с чем был подписан акт N 4 на дополнительные работы.

Таким образом, оценив представленные в материалы дела доказательства суд апелляционной инстанции считает, что выполнение спорных работ было согласовано посредством подписания актов N 1, N 2, N 3, N 4 на дополнительные виды работ, неучтенные в ПСЛ по строительству объекта "Участковая больница на 50 коек/135 посещений в смену в п. Горноправдинск Ханты-Мансийского района, однако не было учтено при составлении локальных сметных расчётов.

Доказательств обратного ответчиком и третьими лицами в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

Между тем, согласно разъяснениям в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.06.2013 N 1838/13 отсутствие контракта на оказание услуг для муниципальных нужд не является основанием к отказу в компенсации затрат исполнителя при выполнении работ на объекте, который является социально значимым и необходимым для населения.

Применяя данное разъяснение Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.06.2013 N 1838/13 по аналогии, суд апелляционной инстанции исходит из того, что учитывая факт выполнения истцом работ, согласованных посредством подписания актов N 1, N 2, N 3, N 4 на дополнительные виды работ, неучтенные в ПСЛ по строительству социально-значимого объекта "Участковая больница на 50 коек/135 посещений в смену в п. Горноправдинск Ханты-Мансийского района", но не учтенных при составлении локальных сметных расчетов, не освобождает ответчика от обязанности произвести оплату за них.

На основании изложенного, принимая во внимание то, что ответчиком не оспорен факт выполнения спорных работ и их стоимость, а также тот факт, что данные работы не были учтены в локальных сметных расчетах, суд апелляционной инстанции считает обоснованным требование АО "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН" к ГКУ ТО "УКС" об оплате за данные работы.

Если принять во внимание позицию ответчика, о том, что спорные работы, являясь дополнительными, требовали заключения самостоятельного контракта, что исключает их оплату в рамках государственного контракта N 0167200003413003943-28-П/13 от 13.09.2013, то суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как следует из определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.04.2013 N ВАС-1838/13 по делу N А43-15951/2011 о передаче дела для пересмотра в порядке надзора, в тех случаях, когда речь идет о необходимости выполнения определенных работ (оказания услуг) в интересах заказчика, и когда отсутствуют основания считать, что фактом выполнения работ в интересах заказчика нарушены требования закона о добросовестной конкуренции, стоимость выполненных работ подлежит возмещению лицом, заинтересованным в выполнении работ, оказании услуг, несмотря на отсутствие заключенного муниципального контракта в отношении данных видов работ

Аналогичные разъяснения изложены в определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.04.016 N 302-ЭС15-17338.

В данном случае, необходимость проведения спорных работ, поименованных в актах формы КС-2 о приёмке выполненных работ от 07.04.2015 N 1, 2, 3, в интересах ответчика документально обоснована исходя из следующего.

Статья 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации устанавливает, что в отношении объектов строительства осуществляется государственный строительный надзор, оценивающий соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации (далее - заключение о соответствии).

Согласно положениям статей 1, 2, 8, 9, 30, 36, 44, 47, 48, 51, 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации при строительстве (реконструкции) объекта недвижимости требуются доказательства осуществления строительства на основе документов территориального планирования и правил землепользования и застройки, а также осуществления градостроительной деятельности с соблюдением требований безопасности территорий, инженерно-технических требований, требований гражданской обороны, обеспечением предупреждения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, осуществления градостроительной деятельности с соблюдением требований охраны окружающей среды и экологической безопасности.

В материалах дела имеется отрицательное заключение негосударственной экспертизы, проведенной обществом с ограниченной ответственностью "НижневартовскЭкспертизаПроект", из которого следует, что результаты инженерно-геологических изысканий по объекту, представленных подрядчику для выполнения работ государственному контракту N 0167200003413003943-28-П/13 от 13.09.2013, не соответствует требования технических регламентов (т. 4 л.д. 35-45).

В техническом отчете по инженерно-геологическим изысканиям (т.4 л.д. 48-87) отмечено, что категория опасности инженерно-геологических процессов для территории строительства по подтоплению и пучению грунтов - весьма опасная, по сейсмичности умеренно опасная. При строительстве на территории изысканий, рекомендуется провести следующие природоохранные и конструктивные мероприятия: защиту подземных конструкций от коррозии осуществлять согласно СНиП 2.03.11-85 и ГОСТ 9.602-2005, инженерную защиту территории от подтопления осуществлять согласно СНиП 2.06.15-85, инженерную защиту территории, зданий и сооружений от опасных геологических процессов осуществлять согласно СНиП 22-02-2003.

Приведенные положения позволяют сделать вывод о необходимости выполнения дополнительных видов работ в соответствии с действующими строительными нормами и правилами.

Указанные работы и были выполнены истцом.

Соглашением от 26.11.2015 стороны расторгли контракт.

В связи с чем, в отсутствие доказательств обратного, суд апелляционной инстанции считает, что данные работы являлись необходимым для достижения результата работ по государственному контракту N 0167200003413003943-28-П/13 от 13.09.2013.

Соответственно, данные работы должны быть оплачены.

В силу статьи 424 ГК РФ, исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления. В случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Как предусмотрено пунктом 3.1 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, утвержденной Постановлением Госстроя Российской Федерации от 015.03.2004 N 15/1 (далее - Методика), сметная стоимость - сумма денежных средств, необходимых для осуществления строительства в соответствии с проектными материалами. Сметная стоимость является основой для определения размера капитальных вложений, финансирования строительства, формирования договорных цен на строительную продукцию, расчетов за выполненные подрядные (строительно-монтажные, ремонтно-строительные и др.) работы, оплаты расходов по приобретению оборудования и доставке его на стройки, а также возмещения других затрат за счет средств, предусмотренных сводным сметным расчетом.

Сметная документация составляется в текущем уровне цен.

В сметной документации допускается указывать стоимость работ в двух уровнях цен: в базисном уровне, определяемом на основе действующих сметных норм и цен 2001 года; в текущем уровне, определяемом на основе цен, сложившихся ко времени составления сметной документации (пункт 3.24 указанной Методики).

В силу пункта 3.27 Методики при составлении смет (расчетов) могут, в числе прочего, применяться ресурсный и базисно-индексный методы определения стоимости.

При ресурсном методе определения стоимости осуществляется калькулирование в текущих (прогнозных) ценах и тарифах ресурсов (элементов затрат), необходимых для реализации проектного решения. Калькулирование ведется на основе выраженной в натуральных измерителях потребности в материалах, изделиях, конструкциях, данных о расстояниях и способах их доставки на место строительства, расхода энергоносителей на технологические цели, времени эксплуатации строительных машин и их состава, затрат труда рабочих. Указанные ресурсы выделяются из состава проектных материалов, различных нормативных и других источников (пункт 3.28 Методики).

Базисно-индексный метод определения стоимости строительства основан на использовании системы текущих и прогнозных индексов по отношению к стоимости, определенной в базисном уровне цен (пункт 3.30 Методики).

На основании пункта 4.22 Методики в составе локальных сметных расчетов (смет) стоимость материальных ресурсов определяется исходя из данных о нормативной потребности материалов, изделий (деталей) и конструкций (в физических единицах измерения: куб.м, кв.м, т и пр.) и соответствующей цены на вид материального ресурса. Стоимость материальных ресурсов включается в состав сметной документации, независимо от того, кто их приобретал.

Стоимость материальных ресурсов может определяться:

в базисном уровне цен - по сборникам (каталогам) сметных цен на материалы, изделия и конструкции - федеральным, территориальным (региональным) и отраслевым;

в текущем уровне цен - по фактической стоимости материалов, изделий и конструкций с учетом транспортных и заготовительно-складских расходов, наценок (надбавок), комиссионных вознаграждений, уплаченных снабженческим внешнеэкономическим организациям, оплаты услуг товарных бирж, включая брокерские услуги, таможенных пошлин (пункт 4.24 Методики).

Руководствуясь данными положениями, истец произвёл расчет стоимости выполненных им спорных работ базисно - индексным методом на основании расценок ТЕР на общую сумму 48 591 643 руб. 55 коп. На каждый вид дополнительных работ были составлены локальные сметные расчеты.

Ответчиком расчет истца не оспорен, контррасчет не представлен.

Поскольку доказательства оплаты данных работ в материалах дела отсутствуют, суд апелляционной инстанции при изложенных выше обстоятельствах считает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, удовлетворив требование АО "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН" о взыскании с ГКУ ТО "УКС" 48 591 643 руб. 55 коп. задолженности.

В части требования встречного иска ГКУ ТО "УКС" о взыскании с АО "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН" неустойки размере 8 236 426 руб. 11 коп. за период с 14.06.2015 по 09.07.2015, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

В статье 309 ГК РФ закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (часть 1 статьи 329 ГК РФ).

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 8.1. контракта, за нарушение сроков начала и окончания работ (окончание строительства объекта), Подрядчик уплачивает Государственному заказчику неустойку в размере одной трехсотой на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, за каждый день просрочки от цены контракта.

Таким образом по правилам статьи 65 АПК РФ на ГКУ ТО "УКС" возложено бремя доказать нарушение подрядчиком срока выполнения работ по государственному контракту N 0167200003413003943-28-П/13 от 13.09.2013 а на АО "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН" - представить обоснованные возражения на доводы истца.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Из материалов дела следует и сторонами не оспаривается что работы, предусмотренные условиями государственного контракта N 0167200003413003943-28-П/13 от 13.09.2013, не сданы подрядчиком в установленные контрактом сроки 21 месяц с даты заключения контракта, то есть по 13.06.2015.

В связи с чем истцом верно определен период просрочки выполнения работ составил с 14.06.2015 по 09.07.2015.

Между тем, возражая против удовлетворения исковых требований, АО "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН" настаивает на отсутствии его вины в ненадлежащем исполнении обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу пункта 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Из пункта 1 статьи 406 ГК РФ следует, что кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В соответствии со статьёй 718 ГК РФ на заказчика возложена обязанность по оказанию подрядчику содействия в выполнении работ.

По смыслу статьи 747 ГК РФ заказчик обязан обеспечить своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение.

Согласно статье 750 ГК РФ, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 17 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51, неисполнение стороной по договору подряда обязанности по сотрудничеству может учитываться при применении меры ответственности за неисполнение договорного обязательства.

Согласно статье 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

В силу статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Согласно статье 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной. В случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Согласно частям 2, 15 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации, проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

В силу пунктов 1, 2 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Пунктом 5.1.1 контракта предусмотрено, что заказчик обязан передать подрядчику в течении 10 рабочих дней проектную документацию в двух экземплярах, состав и содержание проектной документации определяется в соответствии с требованиями действующих нормативно правовых актов.

Между тем, как указывалось выше, проектная документация содержала технические ошибки и не доработки, а так же упущения выразившиеся в необходимости выполнения заявленных к оплате в рамках первоначального иска работах.

Так, в соответствии со статьёй 47 Градостроительного кодекса Российской Федерации инженерные изыскания выполняются для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства, а также в целях подготовки документации по планировке территории, предназначенной для размещения линейных объектов транспортной инфраструктуры федерального значения, регионального значения или местного значения. Не допускаются подготовка и реализация проектной документации без выполнения соответствующих инженерных изысканий.

Инженерные изыскания для подготовки проектной документации должны обеспечивать получение (СП 47.13330.2012 "Инженерные изыскания для строительства. Основные положения"):

- материалов о природных условиях территории, на которой будут осуществляться строительство, реконструкция объектов капитального строительства, и факторах техногенного воздействия на окружающую среду, о прогнозе их изменения;

- материалов для обоснования компоновки зданий и сооружений для принятия конструктивных и объемно-планировочных решений, оценки опасных процессов и явлений, разработки схемы (проекта) инженерной защиты и мероприятий по охране окружающей среды, проекта организации строительства или реконструкции объекта;

- исходных данных для расчетов оснований, фундаментов и конструкций, а также для проектирования сооружений инженерной защиты, выполнения земляных работ и принятия окончательных проектных решений при подготовке, экспертизе, согласовании и утверждении проектной документации.

Проектная документация, разработанная на основе инженерных изысканий, не отражающих "объективную реальность" местности и условий в которых планируется осуществлять выполнение работ, также является непригодной для выполнения работ.

В связи с тем, что в проектных решениях, а так же в отчете инженерно-геологическим изысканиям уровень грунтовых вод принят на глубине 6-13 метров от уровня земли, а по факту он оказался на глубине не более 2-х метров от поверхности земли, у ОАО "ДСК Автобан" возникли обоснованные сомнения в том, что отчет по инженерным изысканиям, выполненный ООО "Инжиниринговая компания Система" соответствует действительной инженерно-геологической и инженерно-гидрологической ситуации на застраиваемой территории.

В результате чего ОАО "ДСК Автобан" было принято решение о направлении отчета о выполненных инженерно-геологических изысканиях по объекту выполненный ООО "Инжиниринговая компания Система" на негосударственную экспертизу.

24.10.2014 ОАО "ДСК "АВТОБАН" было получено отрицательное заключение негосударственной экспертизы результатов инженерных изысканий по объекту капитального строительства "Участковая больница на 50 коек/135 посещений в смену в п.Горноправдинск Ханты-Мансийского района", подготовленное ООО "НижневартовскЭкспертизаПроект".

Предметом исследования являлась оценка соответствия результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов. По результатам исследования экспертной организацией сделан вывод о несоответствии требованиям инженерно-геологических изысканий требованиям технических регламентов.

Целью и задачей инженерно-геологических изысканий являлись: изучение и уточнение инженерно-геологического строения и гидрогеологических условий, получение физико-механических характеристик грунтов, определение агрессивности подземных вод и грунтов к материалам строительных конструкций, коррозийной агрессивности грунтов к стали, наличие блуждающих токов.

В период изысканий подземные воды вскрыты на глубине 1,8-3,5 м.

Учитывая, что по факту при выполнении работ по устройству котлована до проектной отметки были вскрыты грунтовые воды, не учтенные в проектных решениях, продолжать строительство по проекту (без внесения в него изменений) не представлялось возможным.

При таких обстоятельствах, проанализировав представленную в материалы дела переписку сторон, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что нарушение сроков выполнения работ по контракту произошло по вине ГКУ ТО "УКС".

Учитывая изложенные обстоятельства, а также исходя из наличия вины заказчика в просрочке исполнения обязательств, принимая во внимание невозможность выполнения работ в силу объективных причин, не зависящих от подрядчика, то, обстоятельство, что АО "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН" предупреждало об обстоятельствах невозможности выполнения работ, в установленный контрактом срок, а также положения статьи 401 ГК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для привлечения подрядчика к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки.

Таким образом, отказав в удовлетворении требования ГКУ ТО "УКС" о взыскании с АО "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН" неустойки размере 8 236 426 руб. 11 коп. за просрочку выполнения работ по контракту N 0167200003413003943-28-П/13 от 13.09.2013 суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

В части требования ООО ЦМТ МЕДПРОЕКТ" об исключении из текста решения суда первой инстанции вывода, изложенного в абзацах 3-5 листа 5, о наличии отрицательного заключения на проектно-сметную документацию, о технических ошибках и недоработках проектно-сметной документации, повлекших необходимость производства дополнительных работ, нарушение графика производства работ, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу части 2 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности стороны, за исключением права на изменение основания или предмета иска, увеличение или уменьшение размера исковых требований, отказ от иска, признание иска или заключение мирового соглашения, предъявление встречного иска, требование принудительного исполнения судебного акта.

В данном случае указанное требование заявлено ООО ЦМТ МЕДПРОЕКТ" в отзыве на апелляционную жалобу.

Однако, реализуя свое права как третьего лица без самостоятельных требований, в целях оценки его судом ООО ЦМТ МЕДПРОЕКТ" следовало изложить свое несогласие с решением в форме апелляционной жалобы.

Поскольку именно данный документ является формой фиксации участником процесса своей процессуальной позиции, содержащей требования об отмене / изменении решения суда первой инстанции или исключении из него каких-либо выводов, суд апелляционной инстанции по существу не рассматривает довод третьего лица.

При изложенных обстоятельствах, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 17.03.2016 по делу N А75-10526/2015 подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба ГКУ ТО "УКС" - без удовлетворения.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Изменить наименование истца по делу - открытое акционерное общество "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН" на акционерное общество "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН".

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 17 марта 2016 года по делу N А75-10526/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Глухих

Судьи

А.В. Верёвкин Л.И. Еникеева