Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2014 г. N 06АП-6224/13

г. Хабаровск

15 июля 2014 г.

Дело N А73-5201/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 июля 2014 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Карасева В.Ф.

судей Иноземцева И.В., Балинской И.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Албузовой Э.С.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Краевая строительная компания": Крымова Любовь Дмитриевна - представитель по доверенности от 01.11.2013;

от Гаражно-строительного кооператива N 596: Писарев Антон Андреевич - представитель по доверенности от 22.05.2013;

от Кузнецовой Людмилы Николаевны: Бронштейн Александр Михайловича - представитель по доверенности от 25.07.2012 N 27 АА 0438335

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы Кузнецовой Людмилы Николаевны, Общества с ограниченной ответственностью "Краевая строительная компания", Гаражно-строительного кооператива N 596

на решение от 28.11.2011

по делу N А73-5201/2011

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Збарацкой Л.А.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Краевая

строительная компания"

к Гаражно-строительному кооперативу N 596

о взыскании 780 083 руб.

третье лицо Кузнецова Людмила Николаевна

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Краевая строительная компания" (ОГРН 1062723001681, место нахождения: 680000, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул.Олега Кошевого, 15; далее - Строительная компания, общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с двумя исками к Гаражно-строительному кооперативу N 596 (ОГРН 1042700217295, место нахождения: 680000, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Олега Кошевого; далее - ГСК, кооператив, ответчик) о взыскании 780 083 руб., составляющих основной долг за выполненные строительно-монтажные работы по договору подряда от 12.01.2009 (дело N А73-5201/2011) и о взыскании 10 057 900 руб., составляющие стоимость переданной проектной сметной документации в сумме 8 973 00 руб., стоимости работ по устройству котлована в сумме 1 075 780 руб., расходов по арендной плате и иных расходов, понесенных на момент заключения договора в сумме 1 084 900 руб. (дело N А73-7104/2011).

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 22.08.2011 указанные дела объединены в одно производство с присвоением делу номера N А73-5201/2011.

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 05.10.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Кузнецова Людмила Николаевна (далее - Кузнецова Л.Н., третье лицо).

До рассмотрения спора по существу истец в рамках иска, по которому возбуждено дело N А73-7104/2011, отказался в части требования 9 120 руб., составляющего расходы по оплате аренды земельного участка за период с 01.04.2002 по 01.04.2006, а также уточнил размер исковых требований состоящего из стоимости переданной технической документации в размере 8 973 000 руб., стоимости работ по устройству котлована в размере 1 075 780 руб. В рамках иска, по которому возбуждено дело N А73-5201/2011 истец уточнил стоимость выполненных подрядных работ в размере 781 002 руб.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 28.11.2011 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец, ответчик и третье лицо обратились в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Строительная компания просит отменить решение и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования в полном объеме в связи с неправильным примененном норм материального права и неполным выяснением обстоятельств дела.

Кооператив просил отменить решение и оставить исковое заявление без рассмотрения в связи с нарушением процессуальных норм, т.к. спор подлежит рассмотрению в третейском суде.

Кузнецова Л.Н. в жалобе просила отменить решение и оставить исковое заявление без рассмотрения, а в случае невозможности изменить мотивировочную часть исключить выводы на странице 9 решения о незаключенности договора уступки права требования от 10.08.2011 между ГСК Кузнецовой Л.Н.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2012 названное решение суда отменено, исковое заявление Строительной компании оставлено без рассмотрения на основании пункта 5 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановлением от 22.06.2012 отменил постановление суда апелляционной инстанции, дело направил на новое рассмотрение в тот же суд.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2012, оставленным без изменения постановлением от 30.10.2012 Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа, решение суда первой инстанции отменено, иск оставлен без рассмотрения.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.07.2013 постановление апелляционного суда от 22.08.2012 и постановление суда кассационной инстанции от 30.10.2012 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Шестой арбитражный апелляционный суд.

На новом рассмотрении в апелляционном суде, определением от 18.12.2013 по ходатайству ГСК, назначена судебная строительная экспертиза, проведение которой поручалось Обществу с ограниченной ответственностью "Хабаровское агентство юридической экспертизы и оценки имущества" (ОГРН 1032700308585, место нахождения: 680000, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Дзержинского, 21А корп.2) эксперту Сычевой Валентине Федоровне (далее - ООО "Агентство ХЭО", эксперт Сычева В.Ф.), производство по делу приостанавливалось.

Определениями от 13.02.2014, 05.04.2014 по ходатайству эксперта срок проведения экспертизы продлевался до 15.04.2014 и 05.06.2014 соответственно, по окончании срока экспертизы назначено рассмотрение дела.

В судебном заседании апелляционного суда представители, участвующих в деле лиц поддержали жалобы, представили дополнительные пояснения и отзывы на жалобы других лиц.

Представитель истца просила отменить решение, удовлетворить исковые требования, кроме того, ходатайствовала о проведении повторной строительной экспертизы, возражала против доводов жалоб ответчика и третьего лица.

Представитель ответчика просил отказать в иске, а также заявил о фальсификации доказательств, представленных истцом, возражал против назначения повторной экспертизы, просил оставить жалобу истца без удовлетворения.

Представитель третьего лица поддержал доводы ответчика, просил отказать в иске, изменить мотивировочную часть в части вывода о незаключенности договора уступки права требования от 10.08.2011, возражал против проведения повторной экспертизы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьям 266, 268 АПК РФ.

Спор возник из исполнения договора подряда от 12.01.2009 по которому Строительная компания (подрядчик) обязалась в срок с 12.01.2009 по июнь 2009 года построить по заданию ГСК (заказчик) здание для стоянки и хранения не менее 285 автомобилей и площадью парковки под 1 автомобиль 6*2,4 метра на арендованном ГСК земельном участке по ул. О. Кошевого в г. Хабаровске.

Дополнительным соглашением от 12.01.2009 срок производства работ определен с 12.01.2009 по 12.05.2011.

Стоимость и перечень работ, подлежащих выполнению подрядчиком, а также иные сведения указываются в смете (приложение N 1), являющейся неотъемлемой частью договора. Из сметы исключается стоимость работ, выполненных по состоянию на момент заключения договора.

В разделе 2 указано, что оплата за отдельные этапы производится в течение 7 дней после подписания акта выполненных работ отдельного этапа. График этапов выполнения работ предусмотрен приложением N 2.

Пунктом 4.1 договора предусмотрен, что сверх стоимости работ, предусмотренных сметой, заказчик оплачивает подрядчику стоимость проекта 8 973 тыс. руб., расходы о оплате арендной платы земельного участка за период с 01.04.2002 по 01.04.2006 и прочие затраты в сумме 1 084,9 тыс. руб.

В приложении N 3 к договору строительного подряда от 12.01.2009, дана расшифровка затрат: стоимость проекта 8 973 000 руб., акт выполненных работ по устройству котлована 1 075 780 руб., аренда земельного участка в размере 9 120 руб.

Иные приложения указанные в разделе 7, которые являются его неотъемлемой частью - смета, график этапов выполненных работ не представлены.

Пунктом 4.4 предусмотрено, что после сдачи объекта в эксплуатацию кооператив передает в собственность Строительной компании восемь парковочных мест по себестоимости в отметках 1,5 м., в осях 2-5 и "Ж,Е".

В соответствии с материалами истцом в 2009 году выполнены работы, а ответчиком принят результат работ по актам формы КС-2: от 31.12.2009 N 4 на сумму 308 253 руб., N 5 на сумму 343 969 руб., N 6 на сумму 304 547 руб., без даты и без номера на сумму 1 008 064, 90 руб., от 25.03.2010 N 1 на сумму 192 093 руб., N 2 на сумму 462 889 руб., N 3 на сумму 88 103 руб., подписаны справки по форме КС-3: от 31.12.2009 N 2 на сумму 1 964 834 руб., 31.03.2010 б/н на сумму 743 085 руб.(т.2 л.д.1-7).

Из принятых работ на общую сумму 2 707 918, 90 руб. (подрядчик округлил в иске до 2 707 919 руб.) заказчик оплатил 2 173 000 руб., задолженность составила 534 919 руб.

Также подрядчиком в 2010 году выполнены работы, которые оформлены односторонними актами по форме КС 2: от 11.11.2010 б/н на сумму 1 958 руб., от 11.11.2010 б/н на сумму 244 125 руб., а также справками по форме КС 3: от 11.11.2010 б/н на сумму 1 958 руб., от 11.11.2010 б/н на сумму 244 125 руб. (т.1 л.д.16-22).

Ответчиком данные акты не подписаны, работы по актам на сумму 246 083 руб. не оплачены.

Ссылаясь на наличие задолженности за выполненные работы в общей сумме 781 001, 90 руб., подрядчик округлил до 781 002 руб. (т.1 л.д.102, 111) Строительная компания обратилась в суд с иском (дело N А73-5201/2011).

Кроме того, ссылаясь на условия договора о возмещении заказчиком затрат подрядчика понесенных на момент заключения договора, в том числе на изготовление проекта в сумме 8 973 000 руб., выполненных работ по устройству котлована 1 075 780 руб., оплату аренды земельного участка 9 120 руб. (т.2 л.д.56) и отказ ГСК их оплатить, Строительная компания обратилась с иском о взыскании 10 057 900 руб. (дело N А73-7104/2011).

Указанные дела объединены в одно производство.

Разрешая спор, суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований по мотивам незаключенности договора в связи несогласованием существенных условий.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобах, отзывах и письменных пояснений, заслушав представителей сторон и изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции находит решение подлежащим изменению на основании следующих обстоятельств.

В силу статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс, ГК РФ) обязательства возникают из договора и из иных оснований, указанных в Кодексе. Гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему (статья 8 ГК РФ).

Согласно части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с положениями статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Из пункта 1 статьи 708 ГК РФ следует, что срок начальный и конечный сроки выполнения работы является существенным условием договора подряда.

Данное требование закона соблюдено сторонами, поскольку в договоре подряда от 12.01.2009 срок производства работ установлен с 12.01.2009 по 12.05.2011 (с учетом дополнительного соглашения от 12.01.2009) (т.1 л.д.8).

Так же сторонами к договору составлен протокол разногласий (т.4 л.д.156-158).

Установив, что в протоколе изменяются пункты 4.1, 4.4, 4.5 договора, а также вводится новый пункт 4.5, при этом разногласия сторонами не согласованы, суд счел не согласованным существенные условия.

В силу части 2 статьи 65 АПК РФ, обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Согласно части 1 статьи 268 АПК РФ, при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В соответствии с абзацем 5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 36) принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в частью 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Как следует из пояснений представителей и представленных документов, стороны вели переговоры по заключению договора подряда и согласования его условий. Так же сторонами подписан протокол согласования разногласий, который приобщен к материалам дела апелляционным судом.

Исходя из пояснений, текста протоколов разногласий и согласования спорные условия, которые суд счел не согласованными, урегулированы сторонами (т.6 л.д.7-8).

В частности пункт 4.1 принят в редакции предусматривающей обязанность заказчика (ответчика) сверх стоимости работ оплатить заказчику (истцу) затраты, в том числе стоимость разработки проекта в сумме 8 973 тыс. руб., аренду земельного участка и устройство котлована 1 084,9 тыс. руб., всего 10 057,9 тыс. руб.

Отсутствие спора по данному условию подтверждается также подписанием сторонами расшифровкой затрат к договору подряда от 12.01.20009 по пункту 4.1 (т.2 л.д. 56). Из нее следует, что ГСК возмещает Строительной компании стоимость проекта в сумме 8 973 тыс. руб., работы по устройству котлована 1 075, 78 тыс. руб., аренду земельного участка 9, 12 тыс. руб., всего 10 057,9 тыс. руб.

Пункт 4.4 исключен из договора.

Пункт 4.5 принят в редакции подрядчика (истец) предусматривающего согласие кооператива на устройство обществом собственными силами и средствами складских помещений в отметках ниже пола парковочных мест -1,5 м. в осях 4-7 и Ж-Г без изменений архитектурно-планировочных и конструктивных решений в целом по автопарковке после согласования изменений проекта.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о несогласованности условий со ссылкой на указанные пункты договора не соответствует фактическим обстоятельствам.

Кроме того, суд не учел того, что стороны приступили и исполняли договор, истец выполнял работы, в том числе из давальческих материалов, ответчик принимал работы и осуществлял их оплату, работы прекращены истцом в связи с неоплатой и наличием задолженности, на возводимый объект как незавершенное строительство Многоэтажный гараж-парковка с пристроенным объемом мастерских зарегистрировано право собственности ответчика (т.9 л.д. 88).

В соответствии с судебной практикой Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в том числе рекомендациях изложенных в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными" при наличии спора о заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства дела в их взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательств, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной статьей 10 ГК РФ.

Если стороны не согласовали какое-либо условие договора, относящееся к существенным, но затем совместными действиями по исполнению договора и его принятию устранили необходимость согласования такого условия, то договор считается заключенным.

Сдача результата работ лицом, выполнившим их в отсутствие договора подряда, и его принятие лицом, для которого эти работы выполнены, означает заключение сторонами соглашения. Обязательства из такого соглашения равнозначны обязательствам из исполненного подрядчиком договора подряда. В этом случае между сторонами уже после выполнения работ возникают обязательство по их оплате и гарантия их качества, так же как и тогда, когда между сторонами изначально был заключен договор подряда.

Таким образом, отношения сторон следует рассматривать как договорные.

Возражения ответчика о том, что протокол согласования им не получался, оценивается критически, поскольку из пояснений следует, что переговоры и согласование производилось лично.

В силу части 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии частью 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда).

Обратившись с требованием о взыскании стоимости выполненных работ, истец согласно статье 65 АПК РФ должен представить документы, подтверждающие факт сдачи результата работ заказчику на спорную сумму.

Материалами дела установлено и не оспаривается сторонами, что истец выполнял работы, результаты оформлялись двусторонними актами формы КС-2, в дальнейшем ответчик отказался от подписания актов.

В силу разъяснений, содержащихся в пункте 12 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В связи с наличием спора по объёмам и стоимости работ судом в порядке статьи 82 АПК РФ назначалась судебная строительная экспертиза, проведение которой поручалось ООО "Агентство ХЭО", эксперту Сычевой В.Ф.

Согласно заключению эксперта N 42-N от 15.05.2014 стоимость работ предусмотренных договором строительного подряда от 12.01.2009, проектом, локальными сметными расчетами, актами приемке выполненных работ выполненных подрядчиком на объекте "Многоэтажный гараж-парковка по ул. Олега Кошевого в г. Хабаровске" без учета пристроенных мастерских составила 10 593 403 руб., данная сумма не учитывает стоимость материалов (металлоконструкций, бетона и др.) переданных заказчиком подрядчику; установлено не соответствие фактически выполненных объемов работ и их стоимость представленным актам и расценкам, с учетом вычета стоимости давальческого сырья переданного подрядчику определена сумма по актам формы КС-2 в размере 11 155 590, 76 руб., сумма 16 602 438 руб. определена без вычета стоимости давальческого сырья; объем и стоимость израсходованных подрядчиком материалов, переданных заказчиком составили 167, 87 тн. и 11 465 195, 58 руб. соответственно; стоимость выполненных СМР, приходящихся на восемь парковочных мест составила 477 768 руб.

Согласно материалам и бухгалтерской справки оплачено 11 280 744, 30 руб.

Учитывая результаты экспертизы, заявленные требования по иску, по которому возбуждено дело N А73-5201/2011 о взыскании выполненных работ в размере 781 002 руб. (с учетом уточнения) не подлежат удовлетворению.

Истцом заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы.

В соответствии частью 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В обоснование проведения повторной экспертизы представитель истца приводит доводы о том, что экспертом не производился контрольный обмер строительных конструкций, выполненных строительно-монтажный работ; экспертиза проведена без исследования исполнительной документации (актов освидетельствования скрытых работ, журналов производства работ и т.п.), о предоставлении которых эксперт не ходатайствовал; в экспертном заключении не содержится сведений (номер свидетельства) подтверждающих достоверность содержимого баз данных для использования в автоматизированных комплексах сметных расчетов (ГРАНД-Смета); эксперт не исследовал локально-сметные расчеты, являющиеся неотъемлемой частью договора строительного подряда; эксперт не дает ответа на вопрос - "соответствуют ли фактически выполненные объемы работ и их стоимость представленным актам и расценкам?"; в нарушение требований Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт самостоятельно производило запросы о получении документов от ГСК N 596); при определении объема и стоимости израсходованных подрядчиком материалов, предоставленных заказчиком, экспертом произведена подмена объемов материалов, поскольку расчеты производил исходя из объемов металла, измеренного в тоннах, в то время как по актам приема-передачи подрядчик принимал от заказчика готовые балки поштучно; заключение эксперта не прошито надлежащим образом, не зафиксировано количество листов в заключении, прошивка не заверена печатью.

Согласно части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

В соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Абзацем третьим указанной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

С целью получения пояснений по исследованию, в судебном заседании суда апелляционной инстанции эксперт Сычева В.Ф. дала пояснения, а также представила письменные пояснения.

Давая оценку представленному в материалы дела заключению, с учетом мнения сторон и пояснений эксперта, суд апелляционной инстанции признает его полным и мотивированным. Заключение не содержит противоречий и не вызывает сомнений в его обоснованности, так как не противоречит другим представленным в материалы дела доказательствами.

Доводы о нарушении порядка получения документов и оформления заключения не нашли подтверждения.

Заключение направлено в суд сопроводительным письмом N 199/С от 22.05.2014 с указанием количества экземпляров и страниц. Непосредственно заключение пронумеровано, скреплено скоросшивателем, прошито, заключение подписано и заверено печатью общества. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности, о чем проставлено отметка.

Представленное письмо от 23.04.2014 N 167/1-с (т. 9, л.д. 100) за подписью руководителя ООО "Агентство ХЭО" о запросе документов у кооператива, не подтверждает передачу документов эксперту минуя суд.

Пояснения эксперта и представителя кооператива о передаче документов непосредственно в суд нашли подтверждение.

Как видно из дела, для получения необходимых документов эксперт обращался непосредственно в суд и на этом основании судом назначался вопрос к рассмотрению с участием представителей сторон (т.9 л.д.55-57, 83), Относящиеся к предмету экспертизы документы (проектная документация, документы по давальческим материалам и др.) стороны предоставляли суду как в судебных заседаниях непосредственно, так и сопроводительными письмами (т.9 л.д. 72, 98-99). Кроме того, относящиеся к спорному предмету документы были приобщены в суде первой инстанции и находились в материалах дела, которое передавалось в распоряжение эксперта.

Сомнение истца в недостоверности сметных расчетов (ГРАНД-Смета), используемых экспертом в расчетах не обоснованы.

В соответствии с пояснениями эксперта, письмо ФГУ ФЦЦС от 03.10.2009 N 871-7650/ФЦ на которое ссылается истец отменено, для своей деятельности по составлению сметных расчетов экспертом использовались зарегистрированные и сертифицированные базы данных в подтверждение чего представлены сертификаты соответствия на базу данных программного комплекса ГРАНД-Смета, свидетельства о государственной регистрации базы данных Государственные элементные сметные нормы, Федеральные единичные расценки.

Иные доводы о не проведении контрольного обмера строительных конструкций, не исследования сметной и исполнительной документации, не дача экспертом ответа на вопрос соответствия фактически выполненных объемов работ и их стоимости представленным актам, а также дополнительные доводы о неверном определении количества свай не могут служить основанием для проведения повторной экспертизы исходя из следующего.

Эксперт самостоятелен в выборе способов и методов исследования.

Как видно из материалов дела, экспертом лично в присутствии представителей сторон осуществлялся осмотр объекта незавершенного строительства, что отражено в акте осмотра от 21.01.2014.

В соответствии с материалами дела, заключением эксперта и пояснениями, объем выполненных СМР представлял собой каркас строения, выполненный из металлических типовых конструкций, поэтому отсутствовала необходимость проведения инструментальных измерений, контрольный обмер произведен визуально.

Экспертом проведено исследование и составлено заключение с использованием проектно-сметной документации, представленной и имеющейся в деле, при этом проверка стоимости работ экспертом подразумевает составление сметы в отношении выявленных СМР, что и было осуществлено экспертом.

Фактически экспертом установлено не соответствие стоимости выполненных работ по актам формы КС-2 результатам исследования, что нашло отражение в исследовательской и мотивировочной части.

Принятие экспертом в расчетах измерений переданных металлоконструкций в тоннах не противоречит межгосударственному стандарту "Конструкции стальные строительные" ГОСТ 23118-99 распространяемого на стальные строительные конструкции для зданий и сооружений, поскольку единицей измерения металлоконструкций является тонна.

Представленный истцом в заседание апелляционного суда журнал забивки свай за период 23.06.2007 по 23.08.2007 не принимается, поскольку касается работ 2007 года, а экспертизе подвергались работы по договору подряда от 12.01.2009; эксперту и в материалы дела до проведения экспертизы истец журнал не предоставлял.

В отношении требований о возмещении расходов подрядчика на изготовление проекта 8 973 000 руб., работ по устройству котлована 1 075 780 руб., оплату аренды земельного участка 9 120 руб. предъявленных по делу N А73-7104/2011 суд установил следующее.

Как указывает истец, на момент заключения договора данные расходы были понесены, в связи с чем, ответчик обязался оплатить их.

Из обстоятельств дела следует, что ответчик не оспаривает получение проектной документации, а также устройство котлована, но в качестве возражений приводит доводы о недостатках переданной ему проектной документации, недоказанности истцом несения расходов на ее приобретение по договору купли-продажи от 17.12.2006, фальсификации документов, подтверждающих оплату документации истцом, недоказанности выполнения именно истцом работ по устройству котлована, фальсификации доказательств выполнения истцом работ по котловану.

Давая оценку в порядке статьи 71 АПК РФ представленным в материалы дела доказательствам, с учетом их относимости и допустимости (статьи 67, 68 АПК РФ) апелляционный суд исходит из следующего.

В подтверждение стоимости работ по устройству котлована истцом представлены акт по форме КС-2 N 17 от 31.03.2006, справка по форме КС-3 N 17 от 31.03.2006 на сумму 1 075 780 руб. (т. 4 л.д.116-119).

Данные формы подписаны со стороны подрядчика ООО "Краевая строительная компания" директор Фесик А.А., со стороны заказчика ООО "Краевая строительная компания" директор Епонченцев В.С.

В суде апелляционной инстанции представителем ответчика Писаревым Антоном Андреевичем заявлено о фальсификации представленных доказательств.

Согласно части 1 статьи 161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд: разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В целях проверки обоснованности заявления о фальсификации доказательств в судебном заседании апелляционного суда представителю ответчика Писареву А.А. разъяснены уголовно-правовые последствия такого заявления, разъяснены положения статьи 51 Конституции Российской Федерации не свидетельствовать против себя и своих родственников и он предупрежден об уголовной ответственности за заведомо ложный донос в соответствии со статьей 306 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ).

Представитель истца Крылова Любовь Дмитриевна отказалась исключить доказательства из материалов дела, ей разъяснены положения статьи 51 Конституции Российской Федерации не свидетельствовать против себя и своих родственников, она предупреждена об уголовной ответственности за фальсификацию доказательств в соответствии со статьей 303 УК РФ.

В качестве оснований заявить о фальсификации представитель ответчика ссылается на то, что на момент выполнения работ по устройству котлована истец - ООО "Краевая строительная компания" (ОГРН 1062723001681, место нахождения: г. Хабаровск, ул.Олега Кошевого, 15) не был зарегистрирован, существовали иные организации с одноименными наименованиями ООО "Краевая строительная компания" (ОГРН 1032700307067, место нахождения: г. Хабаровск, ул. Муравьева-Амурского, 32-205) и ООО "Краевая строительная компания" (ОГРН 1062723033647, место нахождения: г. Хабаровск, ул. Олега Кошевого, 8).

По результатам проверки, заслушав представителей в отношении представленных документов, исследовав материалы судом установлено, что истец в качестве юридического лица зарегистрирован в январе 2006 года с наименованием ООО "Старт-Строй", в дальнейшем в декабре 2006 года был переименован в ООО "Краевая строительная компания" (т.1 л.д.25-30, т.4 л.д.3-4).

Согласно пункту 3 статьи 49 Гражданского кодекса правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи об его исключении из государственного реестра.

На основании пункта 2 статьи 51 Гражданского кодекса юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в государственный реестр.

По смыслу указанных норм и положений Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" изменение фирменного наименования юридического лица не влечет прекращение деятельности лица.

В соответствии с пояснениями представителя истца, оспариваемые ответчиком документы формы КС3, КС-3 оформлялись после фактического выполнения работ за предыдущие периоды и после смены наименования.

Учитывая изложенное, недостатки в оформлении документов не свидетельствуют об их фальсификации.

Доводы о том, что акты являются недопустимыми доказательствами в связи с тем, что со стороны заказчика подписаны отчимом Фесика А.А. - Епонценцевымм В.С. не основаны на нормах права. Ответчик как лицо которое не является участником обществ между которыми подписаны акты не может оспаривать их по основаниям заинтересованности.

Граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (пункты 1, 4 статьи 421 Гражданского кодекса).

Положения статьи 10 Гражданского кодекса презюмируют добросовестность участников гражданских отношений.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В данном случае, ответчик в договоре подряда и расшифровке затрат принял на себя обязательство оплатить расходы по устройству котлована в связи с чем требование о взыскании 1 075 780 руб. подлежит удовлетворению.

В порядке статьи 65 АПК РФ ответчик не доказал, что работы по котловану имеют иную стоимость.

Ссылка третьего лица на возможность оплаты расходов гражданами Фесик А.А., Епонценцевым Е.В., Поздняковым А.С., в связи с чем долга по оплате котлована не имеется, носит предположительный характер. Кроме того не влияет на обязательства ответчика, наличие спора в Индустриальном районном суде г. Хабаровска о признании права долевой собственности по делу N 2-3065/2012 и о сносе самовольной постройки не касается настоящего спора.

В качестве сфальсифицированных доказательств представителем ответчика Писаревым А.А. в суде первой инстанции указано на договор купли-продажи от 17.12.2006 по которому истец приобрел проектную документацию стоимость 8 973 000 руб., а также фальсификации справок формы КС-3: от 30.05.2006 б/н на сумму 722 516 руб., от 15.05.20006 б/н на сумму 2 760 000 руб., от 30.04.2006 б/н на сумму 625 000 руб., от 28.02.2006 б/н на сумму 1 263 376 руб., от 30.11.2006 б/н на сумму 221 105 руб., от 31.10.2006 б/н на сумму 75 220 руб., от 27.06.2006 б/н на сумму 531 600 руб., от 30.04.2006 б/н на сумму 428 400 руб., от 30.03.2006 б/н на сумму 742 000 руб., 30.04.2006 б/н на сумму 615 281 руб., от 31.01.2006 б/н на сумму 1 214 320 руб. (т.4 л.д.142-165, т.5 л.д.19-20).

Ответчик полагает, что договор не исполнялся, а формы КС- 3 составлены для вида оплаты по договору.

Суд первой инстанции, проверив заявление о фальсификации его отклонил, что отражено в протоколе и судебном акте первой инстанции.

В апелляционном суде ответчик привел аналогичные доводы о фальсификации. Представитель истца также отказался исключить доказательства из материалов дела.

Действующее процессуальное законодательство не предусматривает повторную проверку заявления о фальсификации, ответчик также не заявляет доводов о подлинности доказательств в то время как в соответствии с позицией Конституционного Суда Российской Федерации в определении от 23.03.2012 N 560-О-О правила статьи 161 АПК РФ представляют собой механизм проверки подлинности формы доказательства, а не его достоверности.

Кроме того, ответчик не является лицом участвующим в заключении договора купли продажа проектной документации и условий ее оплаты, в связи с чем условия договора купли-продажи не создают для ответчика обязательств, ответчик не вправе оспаривать стоимость по которой истец приобрел документацию.

Обязательства ответчика перед истцом вытекают из заключенного договора подряда, предусматривающего обязательство оплатить согласованную стоимость документации 8 973 000 руб. в связи с чем, ссылка на письмо КГУП "Хабаровскгражданпроект" N 1/6-2705 от 15.11.2011 о направлении документов по оплате стоимости разработке документации (сумма 460 300, 30 руб.) отклоняется, поскольку заказчиком являлось иное юридическое лицо (ИНН 272107657, у истца ИНН 2723075121), истец не являлся заказчиком.

Доводы о недостатках проектной документации в связи с чем, она не подлежит оплате отслоняются судом по следующим мотивам.

Как следует из материалов и пояснений сторон, в мае 2008 года истец передал ответчику проектную документацию на объект "Многоэтажный гараж-парковка с пристроенным объемом мастерских по ул. Олега Кошевого в Индустриальном районе г. Хабаровска" в тои числе в составе Альбомов ВК1 "Водопровод и канализация", ОВ1 "Отопление и вентиляция", АПТ "Автоматическое пожаротушение", ИАС "Изделия", "Проработка участка под застройку гаража", ЭС "Электроснабжение", ГП "Генеральный план, благоустройство", ЭО "Электрооборудование", КМ1 "Конструкции металлические", АС "Архитектурно-строительные решения", "Проект организации строительства".

Ответчик возражений по переданной документации и ее стоимости не возражал, затем при подписании договора подряда 12.01.2009 и расшифровке затрат к договору (приложение N 3) не заявил, фактически документация использовалась при строительстве.

Доводы ответчика о том, что по переданной документации пристроенные мастерские не предусматривались, а документация была не пригодна, поскольку по договору предусматривалось строительство 285 гаражей, не могут служить основанием для отказа в оплате по принятым обязательствам.

В частности установлено, что проект получил положительное заключение Главгосэкспертизы N 192-07/ХГЭ-0192/-18 (т.4 л.д.92-104), указанная проектная документация использовалась для строительства, на объект незавершенного строительством оформлено право собственности ответчика.

Действительно, в проекте прошедшем экспертизу указано на отсутствие мастерских в проекте, а также на количество парковок на 278 машино-мест.

Между тем, как следует из материалов, условий договора с учетом согласования, строительство мастерских должно было осуществляться за счет подрядчика, т.е. истца (пункт 4.4), проектная документация должна соответствовать фактически возводимому объекту.

Из пояснений представителей так же следует, что по договоренности сторон, по мере строительства проект подлежал доработке с целю приведения его к фактически возводимому объекту, прекращение строительства и доработки документации связано с отсутствием у кооператива денежных средств.

Таким образом, стоимость документации подлежит взысканию с ответчика.

В суде первой инстанции истец отказался о требования взыскании 9 120 руб. составляющих расходы по оплате аренды земельного участка, на основании этого суд прекратил производство в указанной части.

Жалобы доводов о несогласии с решение суда в данной части не содержат.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Доводы жалоб ответчика и третьего лица о необходимости оставить исковое заявление без рассмотрения в связи с имеющейся в договор подряда третейской оговорки, отклоняется с учетом позиции выраженной по настоящему делу в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 18412/12 от 09.07.2013 (т.8 л.д.159-167).

Выводы суда о незаключенности договора уступке прав требования от 10.08.2011 между кооперативом и Кузнецовой Л.Н. в части уступки прав требования по договору подряда от 12.01.2009 основаны на том, что договор подряда признан судом не заключенным.

С учетом противоположных выводов апелляционного суда, выводы суда первой инстанции о незаключенности договора уступки в указанной части подлежат исключению из мотивировки (пункт 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" без указание на это в резолютивной части.

Ссылка истца на то, что Центральным районным судом г. Хабаровска по делу N 2-1078/2014 по заявлению Строительной компании отменено решение третейского суда по иску Кузнецовой Л.Н. о взыскании неосновательного обогащения не влияет на выводы суда по настоящему делу.

В соответствии со статьей 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе, денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Согласно статье 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку в объединенном деле рассмотрены два иска, то расходы подлежат распределению с учетом их обоснованности.

Согласно материалам ответчиком в рамках требований по иску о взыскании стоимости работ, оплачены расходы на проведение экспертизы на депозитный счет суда 50 000 руб., и экспертному учреждению 70 000 руб.

В рамках требований исковых оплачена госпошлина по искам, а также госпошлина по жалобам, которая подлежит распределению в общем порядке с учетом того что по одному иску в требованиях истцу отказано.

В части прекращения производства госпошлина подлежит возврату на основании статьи 333.40 налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 28.11.2011 по делу N А73-5201/2011 изменить.

Прекратить производство по делу в части требования о взыскании 9 120 руб.

Взыскать с Гаражно-строительного кооператива N 596 (ОГРН 1042700217295) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Краевая строительная компания" (ОГРН 1062723001681) сумму долга 10 048 780 руб., судебные расходы по оплате госпошлины по иску 73 243, 90 руб. и по апелляционной жалобе 2 000 руб. в остальной части иска отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Краевая строительная компания" (ОГРН 1062723001681) в пользу Гаражно-строительного кооператива N 596 (ОГРН 1042700217295) расходы по оплате экспертизы 120 000 руб.

Выплатить Обществу с ограниченной ответственностью "Хабаровское агентство юридической экспертизы и оценки имущества" (ОГРН 1032700308585) с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда денежные средства на оплату экспертизы 50 000 руб.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Краевая строительная компания" (ОГРН 1062723001681) из федерального бюджета госпошлину 2 094, 62 руб., излишне оплаченную платежными поручениями N 523 от 12.05.2011, N 667 от 26.07.2011.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

В.Ф. Карасев

Судьи

И.В. Иноземцев И.И. Балинская