Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2014 г. N 07АП-4096/14

г. Томск

28 июля 2014 г.

Дело N А45-11443/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июля 2014.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С. Н. Хайкиной

судей: Т.В. Павлюк, Л.Е. Ходыревой

при ведении протокола судебного заседания при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лачиновой К.А. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Квитченко П.Ю. - доверенность от 18.03.13, Карасева М.В. - доверенность от 18.03.13

от заинтересованного лица: Первушина В.Ю, - доверенность от 03.03.14, Астафьева Е.В. - доверенность от 09.01.14

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Новосибирска на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 17.03.2014 по делу N А45-11443/2013 (судья В. В. Шашкова)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Мезон-Л" (ИНН 5407206170, ОГРН 1025403226551) к инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Новосибирска (ОГРН 1045403240387, ИНН 5407273459) о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Мезон-Л" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Новосибирска (далее - Инспекция, налоговый орган) от 29.03.2013 N 16-11/3 в части уплаты недоимки по налогу на добавленную стоимость - 1 230 113 рублей, пеней - 345 265,18 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ - 150 814,40 рублей; налога на добычу полезных ископаемых - 295 857 рублей, пеней - 71 614,97 рублей, штрафа - 45 544,40 рубля.

Решением суда от 17.03.2014 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, Инспекция обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Общества.

В обоснование жалобы Инспекция указывает на согласованность действий взаимозависимых организаций с целью получения необоснованной налоговой выгоды путем невключения в доходы заявителя стоимости реализованной глины; осуществление Обществом в период с августа 2009 года по август 2010 года реализации добытой глины; добычу Обществом в период с августа 2009 года по август 2010 года глины и обязанность Общества исчислять и уплачивать НДПИ; на отказ Общества от оспаривания решения Инспекции в части штрафа по НДПИ в размере 4 012,20 рублей; отсутствие в решении суда выводов о неправомерном доначислении Обществу НДС в размере 261 853 рублей по эпизоду, связанному с приобретением заявителем планетарного редуктора у ООО "ЛицКир".

Представитель Общества в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная инстанция приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки деятельности ООО "Мезон-Л" за период с 01.01.2009 по 31.12.2011 Инспекцией принято решение от 29.03.2013 N 16-11/23.

Указанным решением Обществу предложено уплатить не полностью уплаченные налоги в общем размере 1 525 970 рублей, в том числе НДС - 1 230 113 рублей, НДПИ - 295 857 рублей, а также уплатить пени - 345 265,18 рублей и штрафы по пункту 1 статьи 122 НК РФ - 150 814,40 рублей по НДС и 49 556,60 рублей по НДПИ.

Не согласившись с решением Инспекции, Общество обратилось с апелляционной жалобой в УФНС России по Новосибирской области.

Решением УФНС России по Новосибирской области от 10.06.2013 N 229 апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения.

В связи с этим Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводам о недоказанности налоговым органом факта реализации Обществом глины в период с августа 2009 года по август 2010 года; об отсутствии доказательств изготовления ООО "ЛицКир" и ООО КЗ "Ликолор" кирпича из глины, добытой ООО "Мезон-Л"; об отсутствии оснований для доначисления НДПИ.

Суд апелляционной инстанции считает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции не соответствующими фактическим обстоятельствам дела и доказательствам, имеющимся в материалах дела исходя из следующего.

По результатам налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу, что в проверяемом периоде Общество фактически осуществляло добычу и реализацию глины в с августа 2009 по сентябрь 2010, не включая выручку от реализации глины в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и НДС, что повлекло завышение убытков по налогу на прибыль и занижение налоговой базы по НДС за 2009 в сумме 2 372 029 руб., за 2010 в сумме 5 463 485 руб. В связи с чем Обществом в нарушении ст. ст.146, 148, 153, 154, 167 НК РФ занижен НДС, подлежащий к уплате в бюджет на сумму 968 260 руб. Так же налоговым органом в ходе проверки было установлено необоснованное принятие к вычету НДС в размере 261 853 руб. по сделке по приобретению у ООО "ЛицКир" планетарного редуктора в 4 кв. 2010. Всего по результатам проверки Обществу доначислен НДС в сумме 1 230 113 руб.

Оспаривая решение налогового органа по результатам налоговой проверки в части налога на добавленную стоимость Общество в суде первой инстанции, в суде апелляционной инстанции не отрицало факт разработки и добычи глины в период с августа 2009 года по август 2010. Общество отрицает факт реализации добытой глины ссылаясь на то, что добытая глина использовалась в технологическом процессе производства кирпича начиная лишь с сентября 2010, а до этого вывозилась с карьера и складировалась в глинозапасник., при этом добыча глины и перевозка глины на склад для хранения не является реализацией глины по смыслу ст. 167 НК РФ. В подтверждение данных доводов Общество ссылается на данные бухгалтерского учета, согласно которым глина добытая в карьере в течении срока августа 2009 по август 2010 находилась в глинозапаснике, и отражалась на счетах бухгалтерского учета 10.1 как материалы на складе. Отгрузок, реализации, расхода глины за данный период не было, на счете отражено только поступление глины. По мнению налогоплательщика налоговый орган основываясь только на том факте, что карьер принадлежит ООО "Мезон-Л" не установил факта, на каком основании ООО "ЛицКир" и ООО "Кирпичный завод "Ликолор" вывозили глину и что именно из глины взятой на карьере Верх-Тула был изготовлен кирпич указанными юридическими лицами.

Доводы Общества опровергаются установленными в ходе налоговой проверки фактическими обстоятельствами осуществления хозяйственных операций между ООО "Мезон-Л", ООО "ЛицКир" и ООО Кирпичный завод "Ликолор", и представленными в дело доказательствами.

Как следует из материалов дела ООО "Мезон-Л" в проверяемом периоде осуществляло добычу глины на карьере Верх-Тула Новосибирского района, Новосибирской области на основании лицензии на право пользования недрами от 22.02.07 серия НОВ N 01840., выданной Департаментом природных ресурсов и охраны окружающей среды Новосибирской области сроком действия до 01.02.2017. Согласно ответа Департамента природных ресурсов и охраны окружающей среды Новосибирской области ( исх. N 2999/31 от 16.11 12) право пользования недрами с целью геологического изучения и добычи кирпичных суглинков на участке недр "Верх-Тулинский", расположенном в 2,0 км к северо-западу от с. Верх-Тула Новосибирского района Новосибирской области предоставлено только ООО "Мезон-Л".

Налогоплательщик в ходе выездной налоговой проверки представил налоговому органу товарные накладные, счета-фактуры, согласно которым осуществлял реализацию добытой глины для производства кирпича организациям ООО "ЛицКир" и ООО Кирпичный завод "Ликолор" с сентября 2010 г.

Вместе с тем налоговым органом в ходе проверки были установлены следующие обстоятельства, свидетельствующие о фактической реализации добытой глины для производства кирпича с августа 2009 г., подтверждающиеся представленными в дело доказательствами.

Вся добытая в проверяемом периоде глина на Верх-Тулинском карьере доставлялась по адресу г. Новосибирск, ул. Петухова, 6/1.

По указанному адресу в проверяемом периоде осуществляли хозяйственную деятельность ООО "ЛицКир" и ООО Кирпичный завод "Ликолор".

По сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ (л.д. 134-156 том 7), единственным учредителем ООО "Мезон-Л" (с 18.05.2010 по настоящее время) являлся Мамедов Майис Пирвердиевич. Исполнительным органом (директором) ООО "Мезон-Л" являлись: Мамедов Майис Пирвердиевич (с 06.08.2009 по 18.01.2012); Шидловский Игорь Федорович (с 19.01.2012 по настоящее время); Устинников Николай Васильевич - заместитель директора по производству (с15.12.2008 по 26.04.2010); Рандин Александр Николаевич - заместитель директора филиала (с 16.02.2009 по 24.06.2010); Горшечников Сергей Валерьевич - главный инженер (январь-май 2011 г.), что подтверждается справками по форме 2-НДФЛ о доходах за 2009, 2010 г. и свидетельскими показаниями указанных лиц.

Согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ (л.д. 141-148 т.6, л.д. 1-12 т. 8), единственным учредителем ООО "ЛицКир" являлся Устинников Николай Васильевич (с 06.08.2009 по 16.05.2010). Исполнительным органом (директором) ООО "ЛицКир" являлись:

- Устинников Николай Васильевич (с 06.08.2009 по 03.12.2009); Загорулько Владимир Викторович (с 04.12.2009 по 28.06.2010).

Одновременно, Устинников Н.В. являлся заместителем директора по производству ООО "Мезон-Л" (с 15.12.2008 по 26.04.2010), что подтверждается записями в трудовой книжке Устинникова Н.В., справками по форме 2-НДФЛ о доходах Устинникова Н.В. за 2009, 2010 год (прилагаются) и его свидетельскими показаниями согласно которым, руководство Первого строительного фонда предложило Устинникову Н.В. создать организацию (быть учредителем и руководителем) ООО "ЛицКир" с целью разделения производственной деятельности. Устинников Н.В. оформил на себя данную организацию. В данный период времени Устинников Н.В. работал в ООО "Мезон-Л" в должности зам. директора (ответы на вопрос N N 1, 2 протокола допроса N 19 от 06.08.2012 (л.д. 1-14 т.6).

Следовательно, Устинников Николай Васильевич, являясь учредителем (доля участия - 100%, с 06.08.2009 по 16.05.2010) и исполнительным органом (директором) ООО "ЛицКир" (с 06.08.2009 по 03.12.2009); и одновременно заместителем директора по производству ООО "Мезон-Л" (с 15.12.2008 по 26.04.2010), находился в непосредственном подчинении по должностному положению исполнительному органу (директору) ООО "Мезон-Л" Мамедову Майису Пирвердиевичу (с 08.07.2008 по 18.01.2012).

17.12.2009 создано ООО "Кирпичный завод "Ликолор". Учредителями являются 90% -ООО "Основа" (учредитель Мамедов М.П.), 10% - Мамедов Майис Пирвердиевич. Руководителя данной организации являлись: с 07.12.09 по 04.02.10 - Загорулько Владимир Викторович; с 05.02.10 по 24.06.10 - Рындин Александр Николаевич;, с 09.07.10 по 10.05.11 - Горшечников С.В.; с 11.05.11 по настоящее время - Шидловский Игорь Федорович.

Деятельность указанных организаций по адресу ул. Петухово 6/1 осуществлялась следующим образом.

По контракту N 060828 от 23.01.07 с КЕЛЛЕР ХЦВ ГМБХ (Германия) ООО Мезон-Л" приобретено оборудование, станки, комплектующие, материалы и услуги с целью возведения кирпичного завода мощностью 63,0 млн. штук строительного кирпича в год.

10.08.2009 между ООО "Мезон-Л" (Заказчик) и ООО "ЛицКир" (Подрячдчик) заключен договор на осуществление работ по наладке и выводу оборудования на производственные мощности по производству 63 млн. штук кирпича в год на оборудовании фирмы КЕЛЛЕР в городе Новосибирске, ул. Петухово (л.д. 32-36 т.10).

Согласно п.1.1 договора N 108-2009 г. Заказчик (ООО "Мезон-Л") поручает, а Подрядчик (ООО "ЛицКир") выполняет своими силами из материалов Заказчика (ООО "Мезон-Л") под руководством представителя фирмы Келлер работы по наладке и выводу оборудования на производительные мощности по производству 63 млн. штук кирпича лицевого марок: М125, М150, М 200 в год на оборудовании фирмы Келлер в городе Новосибирске, Кировский район, ул. Петухова.

Стоимость объема выполненных работ к оплате определяется по актам выполненных работ, подписанных полномочными представителями сторон, за минусом стоимости затрат понесенных Заказчиком (ООО "Мезон-Л"), в том числе: Электроэнергия, газ, водоснабжение, сырье (песок, глина), поддоны, упаковочные материалы и прочие затраты (п. 2.4).

Согласно пункту 2.3 договора кирпич, произведенный при выполнении работ, определенных пунктом 1.1. договора является собственностью Подрядчика.

Таким образом, условия вышеуказанного договора свидетельствуют о том, что с августа 2009 г. ООО "ЛицКир" осуществляло деятельность по производству кирпича из сырья - глины, получаемой от ООО "Мезон-Л".

При этом налогоплательщик не отрицает, факт добычи глины и доставки ее по адресу Новосибирск, ул. Петухово 6/1. Так же Общество не отрицает факт осуществления ООО "ЛицКир" работ по договору N 108-2009.

Факт добычи глины ООО "Мезон-Л" на карьере Верх-Тула и доставка глины по адресу ул. Петухово 6/1 с августа 2009 подтверждается, в том числе, актами оказания транспортных услуг N 00000057 от 10.08.09, N 00000062 от 25.08.09, N00000063 от 31.08.09, N 00000084 от 30.09.09, N 00000085 от 12.10.09, N00000100 от 30.11.09, N00000104 от 31.12.09, маршрутными листами к актам выполненных работ ООО "Транзит", где ООО "Мезон-Л указано в качестве Заказчика. Указанные акты со стороны Заказчика подписаны Устинниковым Н.В., который в указанный период являлся заместителем директора ООО "Мезол-Л" и директором ООО "ЛицКир". Из протокола допроса N 32 от 16.10.12 свидетеля Устинникова Н.В. следует, что ООО "Транзит" с карьера Верх-Тула доставлялась глина, которая складировалась в производственном корпусе по адресу ул. Петухово, 6/1.

В маршрутных листах к актам выполненных работ ООО "Транзит" в графе "подпись ответственного лица, отгрузившего грунт", стоит подпись и расшифровка подписи Авдеева Н.В., числящегося начальником карьера ООО "Мезон-Л" до 30.09.2009 г.

Согласно записи в трудовой книжки Авдеев Н.В. принят на работу в ООО "Мезон-Л" 26.12.2008 г. на должность начальника карьера, уволен 30.10.2009 г. по собственному желанию (т.5 л.д.126-133).

Из показаний Авдеева Н.В. следует, что в период его работы лицензия на добычу суглинков получена ООО "Мезон-Л". Авдеев Н.В. занимался подготовкой документов и согласованием их со службами Ростехнадзора, разработка карьера началась примерно с ноября 2008 г. (снимался верхний черноземный слой, добывалась глина и складировалась в конус). Объем добытой глины определялся самостоятельно в куб. м., один раз в неделю производился замер карьера (откуда добывалась глина) и замер конуса (откуда грузилась глина для доставки на завод). Объем глины определялся в кубических метрах, переводился в тонны согласно общепринятым нормам. За месяц до открытия завода по производству кирпича по адресу ул. Петухова, 6/1 (июль 2009 г.) началась отгрузка глины с карьера Верх-Тула. Документы на отгрузку глины с карьера (маршрутные листы), подписывал сам Авдеев Н.В., он же отслеживал количество часов отработанных наемной техникой на карьере. Глина доставлялась на завод по производству кирпича по адресу ул. Петухова 6/1 и складировалась в производственном корпусе, где имеется отделение - глинозапасник.

Факт изготовление кирпича из глины, добытой и принадлежащей ООО "Мезон-Л" в 2009 г. подтверждается фактом реализации кирпича ООО "ЛицКир", произведенного на оборудовании фирмы Келлер.

Так, согласно договору поставки от 31.08.2009 г. ООО "ЛицКир" (Поставщик) поставлял ООО "ТК ЛИКорлор" (Покупатель) Товар (кирпич керамический произведенный на оборудовании фирмы Келлер в городе Новосибирске Кировский район, ул. Петухова, 6/1) в установленные договором сроки (п. 1.1) (т. 7 л.д. 98-100).

В ходе выездной проверки установлено, что ООО "ЛицКир" с момента создания (06.08.2009) фактически находилось по адресу: г. Новосибирск, ул. Петухова, 6/1, где осуществляло выпуск кирпича на технологической линии фирмы KELLER.

Осуществление ООО "ЛицКир" деятельности по адресу: ул. Петухова, 6/1 по производству кирпича на смонтированном оборудовании подтверждается также перечислением 30.12.2009 г. в адрес ООО МЖК "Энергетик" оплаты в сумме 500 000,0 руб. с назначением платежа "оплата по договору, возмещение затрат по электроэнергии".

Кроме того, согласно сведениям по расчетному счету" в банке 15 октября 2009 г. ООО "ЛицКир произвел оплату ООО "Мезон-Л" в сумме 1 120 000,0 руб. с назначением платежа "за глину по счету-фактуре N 529 от 26.09.2009 г, сумма 1 120 000-00 руб., в т.ч. НДС 170847-46 руб.". Оплат иным поставщикам с назначением платежа "за глину" ООО "ЛицКир" не производило. Таким образом, ООО "ЛицКир" произвело частичную оплату глины, полученной от ООО "Мезон-Л". Налогоплательщик доводов обосновывающих приобретение ООО "ЛицКир" глины для иных целей, кроме производства кирпича не приводилось.

Следовательно, доводы Общества об отсутствии факта реализации глины в адрес ООО "ЛицКир" являются необоснованными, неподтвержденными и опровергаются условиями заключенных между сторонами сделок.

Доводы Общества о том что налоговый орган не установил факта того, что именно из глины добываемой на карьере Верх-Тула был изготовлен кирпич ООО "ЛицКир" судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку иное не следует из условий договора от 10.08.09 N 108-2009. Кирпич изготавливается из материала Заказчика и является собственностью Подрядчика. Поскольку изготовленный кирпич переходит в собственность Подрядчика и реализуется последним как товар, Заказчик не может сохранять право собственности на передаваемое для производства кирпича сырье. Иное Обществом не доказано.

Ссылки Заявителя на данные счета 10 "Материалы" подлежат отклонению, поскольку, с учетом установленных судом апелляционной инстанции обстоятельств, свидетельствуют лишь о том, что налогоплательщиком в бухгалтерском учете не отражались операции по отгрузке, реализации и расходу добытой глины.

Как уже было отмечено судом апелляционной инстанции выше налогоплательщик не отрицает фактическое исполнение работ по договору договора от 10.08.09 N 108-2009 ООО "ЛицКир" из материалов Заказчика, при этом не представил суду доказательств, что материалы (сырье глина) были предоставлены ООО "Мезон-Л" в целях исполнения обязательств по данному договору из других источников, а не из карьера Верх-Тула.

Ссылки Заявителя на подписание Акта ввода в эксплуатацию после выхода завода на производственную мощность по выпуску кирпича в апреле 2012 и отработки партий кирпича из глины которая отлежалась в глинозапаснике так же подлежат отклонению, поскольку протоколами допросов свидетелей, информацией и рекламой размещённой в средствах массовой информации, а так же фотографиями, имеющимися в материалах дела подтверждается факт открытия завода по производству кирпича в июле 2009. Кроме того, в данном случае, обязанность исчислять и уплачивать налоги возникает у налогоплательщика с момента образования объекта налогообложения и налоговой базы, а не с официальным оформлением и вводом в эксплуатацию какого либо объекта.

17.12.2009 г. создано ООО "КЗ Ликолор", местонахождение организации в соответствии с учредительными документами: г. Новосибирск, ул. Чаплыгина, 2 (т. 7 л.д. 101-110), фактическое местонахождение г. Новосибирск, ул. Петухова, 6/1. Учредители: ООО "Основа" ИНН 5405220050 - 90% уставного капитала, Мамедов Майис Пирвердиевич - 10% уставного капитала Руководителями являлись: Загорулько Владимир Викторович- с 07.12.2009 г. по 04.02.2010 г.; Рандин Александр Николаевич - с 05.02.2010 г. по 24.06.2010 г., Горшечников Сергей Валерьевич - с 09.07.2010 г. по 10.05.2011 г. Шидловский Игорь Федорович - с 11.05.2011 г. по настоящее время.

05.02.2010 г. между ООО "Мезон-Л" и ООО "КЗ Ликолор" заключен договор аренды административного здания от 05.02.10 N 5-2/2010/1 и производственного корпуса от 05.02.10 б/н, расположенных по адресу: г. Новосибирск, улица Петухова, 6/1 для производства кирпича керамического.

01.02.10 между ООО "Мезон-Л" и ООО Кирпичный завод "Ликолор" так же заключен договор на выполнение работам по наладке и выводу оборудования на производственные мощности по производству 63 млн. штук кирпича на оборудовании фирмы КЕЛЛЕР в г. Новосибирске, Кировский район, ул. Петухова, 6/1. (л.д. 34-37 т.10). Согласно пункта 1.1. Заказчик (ООО "Мезон-Л") поручает, а Подрядчик ( ООО Кирпичный завод "Ликолор") выполняет своими силами из собственных материалов, под руководством представителей фирмы КЕЛЛЕР работы по наладке и выводу оборудования на производственные мощности по производству 63 млн. штук кирпича.

Таким образом, с февраля 2010 деятельность по производству кирпича на производственной линии КЕЛЛЕР, принадлежащей ООО "Мезон-Л" и на производственных площадях ООО "Мезон-Л" осуществляет ООО Кирпичный завод "Ликолор".

Произведенный кирпич в период с февраля по август 2010 г. ООО Кирпичный завод "Ликолор" реализовывал ООО ТК "Ликолор", который по запросу налогового органа представило на проверку реестр поступлений кирпича от ООО Кирпичный завод "Ликолор".

По данным налоговой проверки ООО ТК "Ликолор" зарегистрировано 16.07.09, юридический адрес 10.02.10 г. Новосибирск, ул. Петухово, 6/1. Учредителями являются ЗАО " Первый строительный фонд" - 35% и ООО "Основа" - 65%. Учредителем ЗАО "Первый строительный фонд" является Мамедов М.П. - 99% уставного капитала.

В ходе налоговой проверки ООО Кирпичный завод "Ликолор" были представлены документы по приобретению глины для производства кирпича и по взаимоотношениям с ООО "ЛицКир".

Согласно представленному договору поставки от 05.02.2010, товарным накладным и счетам-фактурам за период с февраля по октябрь 2010 глина для производства кирпича приобреталась у ООО "ЛицКир". Документы со стороны ООО "ЛицКир" подписывались Рандиным А.Н.

Допрошенный в качестве свидетеля Рандин А.Н. (исполнявший обязанности директора ООО Кирпичный завод "Ликолор") подтвердил свою подпись на договоре поставки глины от 05.02.10 (л.д. 123-125 т.8). Однако при этом пояснил, что договор подписан более поздним числом, фактически является фиктивным, поскольку ООО "ЛицКир" не поставляло глину ООО Кирпичный завод "Ликолор". Глина добывалась на карьере Верх-Тула, который разрабатывало ООО "Мезон-Л ". Закупку глины от иных поставщиков у ООО "Мезон-Л" не было (протокол допроса N 211 от 27.07.12).

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что согласно записи в трудовой книжке, предъявленной Рандиным А.Н. в ходе допроса, он являлся работником ООО "Мезон-Л" с 16.02.09 по 24.06.20. Записи о его работе по совместительству в ООО "ЛицКир", ООО "Кирпичный завод "Ликолор" нет. Согласно данных ЕГРЮЛ Рандин А.Н. не являлся директором ООО "ЛицКир".

Следовательно, Рандин А.Н. не являлся лицом уполномоченным представлять интересы ООО "ЛицКир", заключать от его имени договора и подписывать иные документы, как то товарные накладные и счета фактуры.

Таким образом, факт использования при производстве кирпича ООО Кирпичный завод "Ликолор" в 2010 году глины поставленной от ООО "ЛицКир" не подтвержден.

Вместе с тем из свидетельских показаний работником ООО "Мезон-Л", ООО "ЛицКир", ООО Кирпичный завод "Ликолор": Устинникова Н.В. (протокол допроса N 19 от 06.08.12, N 32 от 16.10.12), Степаненко В.И. (протокол допроса N 3 от 01.06.12, N 9 от 17.07.12), Макаренко В.Г. ( протокол N 6 от 26.06.12), Рандина А.Н. (протокол допроса N 11 от 27.07.12), Загорулько В.В. (протокол N 12 от 30.07.12), Горшечникова С.В. (протокол N 10 от 26.07.12), Андреевского О.Л. (протокол N 13 от 01.08.12), Шайдаровой Я.А. (протокол N 18 от 02.08.12, N 41 от 28.12.12), Корноглуб В.М. (протокол N 14 от 02.08.12), Сапрыкина Д.Ю. (протокол N 16 от 02.08.112), Няго В.С. - (протокол N15 от 02.08.12), Моисеевой Ю.В. - (протокол N 21 от 08.08.12), Лебедевой В.В. (протокол N 20 от 07.08.12), Гречина Е.В. (протокол N 22 от 08.08.12), Плотникова Л.Б. (протокол N 17 от 02.08.12), Авдеева Н.В. (протокол N 24 от 28.08.12), Таргоний А.М. - (протокол N 23 от 15.08.12), Шишлянникова С.В. (протокол N 39 от 27.11.12) следует, что ООО "Мезон-Л" в 2009-2010 годах добывало глину на карьере Верх-Тула и реализовывало ее в августе- декабре 2009 ООО "ЛицКир", а с 2010 г. ООО "Кирпичный завод "Ликолор" для производства кирпича.

Факт отгрузки глины с карьера Верх-Тула ООО "Мезон-Л" подтверждается документами, полученными налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля от организаций, которые оказывали транспортные услуги по перевозки глины.

Так из материалов дела следует, что в 2010 г. у ООО "КЗ Ликолор" были заключены договоры оказания услуг с ООО "Трансмебель" и ООО "Управление механизации", согласно которым глина с карьера Верх-Тулы отгружалась по адресу: ул. Петухова 6/1.

Из анализа документов, представленных во исполнение оказанных транспортных услуг следует, что фактически ООО "Мезон-Л" являлся заказчиком услуг по доставке глины с Верх-Тулы и фактически принимал услуги от ООО "Трансмебель" и ООО "Управление механизации".

Согласно договора на оказание услуг по перевозке N б/н от 05.02.2010 г. между ООО Кирпичный завод "Ликолор" (Заказчик) и ООО "Управление механизации" ИНН 5405342072 (Исполнитель), Исполнитель предоставляет Заказчику исправные транспортные средства с водителем для перевозки глины на объект Заказчика (кирпичный завод - г. Новосибирск, ул. Петухова, 6/1). В соответствии с п.2.2.4 договора Заказчик обязуется своевременно и надлежащим образом оформлять маршрутные листы с указанием фактически перевезенных объемов глины (п. 1). (т.9 л.д 28-135)

Однако в отрывных талонах к путевым листам за февраль-июнь 2010 г. в графе "заказчик" указана организация ООО "Мезон-Л".

В талонах к путевым листам ООО "Управление механизации" за период февраль-декабрь 2010 г., стоит подпись сотрудника ООО "Мезон-Л" - начальника карьера Верх-Тула Таргоний A.M. Акты выполненных работ, выставленные ООО "Управление механизации", со стороны Заказчика ( ООО "КЗ Ликолор") подписаны -Рандиным А.Н., Степаненко В.И. (заместитель директора по производству). Рандин Александр Николаевич является исполнительным органом (директором) ООО КЗ "Ликолор" (с 05.02.2010 по 24.06.2010) и исполнительным органом (директором) ООО "Сибирский кирпич" (с 23.04.2010 по 18.07.2010), одновременно, является заместителем директора филиала ООО "Мезон-Л" (с16.02.2009 по 24.06.2010), находится в непосредственном подчинении по должностному положению исполнительному органу (директору) ООО "Мезон-Л" Мамедову Майису Пирвердиевичу (с 08.07.2008 по 18.01.2012). При этом ООО "Управление механизации" состоит из 100% доли ЗАО "Первого строительного Фонда". Руководителем ЗАО "Первого строительного Фонда" является Мамедов М.П.

Таким образом, в документах по перевозке глины с ООО "Управление механизации", а именно, в отрывных талонах к путевым листам заказчиком указан ООО "Мезон-Л" и стоит подпись сотрудника ООО "Мезон-Л" (начальника карьера -Таргоний), акты выполненных работ со стороны заказчика подписаны лицами, находящимися в непосредственном подчинении директору ООО "Мезон-Л", следовательно фактически доставка глины осуществлялся именно ООО "Мезон-Л" в адрес ООО "КЗ Ликолор".

Факт доставки глины с карьера Верх-Тула ООО "Мезон-Л" подтверждается также допросом свидетеля Таргоний A.M. (т. 5 л.д. 134-140), который подписал отрывные талоны к путевым листам и показал, что он работает в ООО "Мезон-Л" в должности начальника карьера с 16.11.2009 г. Разработка карьера в районе Верх-Тула с целью добычи глины началась еще до устройства Таргоний A.M. на работу в ООО "Мезон-Л". В период его работы глина отгружалась с карьера Верх-Тула на завод ул. Петухова, 6/1. (т. 5 л.д. 134-140).

По договору на оказание услуг N 8 от 15.02.2010 г. заключенному между ООО КЗ "Ликолор" (Заказчик) и ЗАО "Трансмебель" (Исполнитель), Исполнитель принимает на себя обязательства по перевозке груза на кирпичный завод по адресу Петухова 6/1.

В ходе проверки налоговым органом получены договор, акты оказания услуг, счет-фактуры, отрывные талоны к путевым листам(т. 9 л.д.7-27, т. 8 л.д. 126-133).

Счета-фактуры за период с март-декабрь 2010 г., подписаны руководителем ЗАО "Трансмебель" Дейс А.А.

В ходе проверки был проведено допрос Дейс А.А., который подтвердил факт оказания транспортных услуг по данному договору, а также пояснил, что транспортными средствами ЗАО "Трансмебель" осуществлялись услуги по перевозке глины с карьера Верх-Тула на кирпичный завод по адресу: г. Новосибирск, ул. Петухова, 6/1. При этом показал, что документы по отгрузке глины, а также путевые листы подписывал Таргоний A.M. - начальник карьера и сотрудник ООО "Мезон-Л". Он же обычно делал заявки на автотранспорт от имени Заказчика.

Свидетель Горшечников СВ. являлся главным инженером в ООО "Мезон-Л" с января по май 2011 г. В ходе допроса свидетелю Горшечникову СВ. налоговым органом были предъявлены акты оказания транспортных услуг ЗАО "Трансмебель" за период июнь-декабрь 2010 г. Подпись свою на предъявленных ему актах свидетель Горшечников СВ. подтвердил. Кроме того, свидетель подтвердил, что указанные акты выставлены ЗАО "Трансмебель" в адрес ООО КЗ "Ликолор" за услуги по перевозке глины с карьера Верх-Тула на кирпичный завод по адресу ул. Петухова, 6/1. (т. 6 л.д. 126-140).

Исходя из анализа всех представленных в материалы дела налоговым органом доказательств суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доказанности выводов налогового органа о том, что Заявитель фактически осуществлял добычу и реализацию глины, путем отгрузки для производства кирпича ООО "ЛицКир" и ООО Кирпичный завод "Ликолор" в проверяемом периоде, при этом в целях налогообложения по налогу на прибыль и НДС указанную реализацию не учитывал, что повлекло занижение налога на прибыль (в результате завышения убытков) и занижения налоговой базы по НДС в результате не включения выручки от реализации глины за 2009 в сумме 2 372 029 руб., за 2010 в сумме 5 463 485 руб.

В соответствии с п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В соответствии с п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказания услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а так же передача имущественных прав.

Согласно п.2 ст. 154 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

В соответствии с п. 4 ст. 166 НК РФ общая сумма НДС исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с пп. 1-3 п. 1 ст. 146 НК РФ, момент определения налоговой базы которых установлен ст. 167 НК РФ, относиться к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

Согласно п. 1 ст. 167 НК РФ моментом определения налоговой базы является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав либо день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Совокупность установленных в ходе выездной налоговой проверки обстоятельств, нашедших документальное подтверждения в материалах дела в ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции свидетельствует о том, что ООО "Мезон-Л" в 2009-2010 добывало глину на карьере Верх-Тула и реализовывало ее в августе-декабре 2009 ООО "ЛицКир", а в 2010 - ООО Кирпичный завод "Ликолор" не исчисляя и не уплачивая НДС в бюджет.

Ссылки Заявителя на тот, что при отладке оборудования для производства кирпича используемая ООО "Мезон-Л" глина, добытая с карьера, используется на выпуск пробных образцов кирпича, в дальнейшем может быть списана как брак, может быть и реализована, но в конечном итоге данное сырье списывается или формирует стоимость основных средств и отражается на счете 08, судом апелляционной инстанции отклоняются как документально не подтвержденные и противоречащие условиям договора пуско-наладки оборудования.

С учетом установленных в ходе рассмотрения дела обстоятельств налоговый орган обоснованно, учтя возражения налогоплательщика на акт налоговой проверки относительно расчета налоговых обязательств по НДС, доначислил Обществу налог на добавленную стоимость исходя из стоимости глины, рассчитанной из количества реализованного кирпича ООО "ЛицКир" и ООО "Кирпичный завод "Ликолор", т.е. глины непосредственно используемой при производстве кирпича контрагентами в размере за 2009 - 214 188 руб., за 2010-754 072 руб. Обоснованных возражений относительно необоснованности методики расчета доначисленного НДС Обществом в материалы дела не представлено.

Сумма неуплаченного НДС по результатам налоговой проверки сложилась из выявленных налоговым органом нарушений по двум эпизодам: 968 260 руб. - сумма НДС с реализации глины и 261 853 руб. - сумма НДС необоснованно принятого к вычету по сделке по приобретению у ООО "ЛицКир" планетарного редуктора в 4 кв. 2010.

В решении суда первой инстанции отсутствуют выводы о незаконности доначисления налоговым органом НДС в сумме 261 853 руб. по сделки приобретения планетарного редуктора, тогда как решение налогового органа в части доначисления НДС признано незаконным в сумме 1 230 113 руб. Более того налогоплательщик в суде первой инстанции данный эпизод не обжаловал.

На основании изложенного решение суда первой инстанции по эпизоду доначисления НДС в сумме 1 230 113 руб. не соответствует фактическим обстоятельствам дела и доказательствам, имеющимся в материалах, в связи с чем подлежит отмене.

При вынесении решения в части доначисления налоговым органом налога на добычу полезных ископаемых судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии со ст. 334 НК РФ налогоплательщиками налога на добычу полезных признаются организации и индивидуальные предприниматели, признаваемые пользователями недр в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со ст. 336 НК РФ объектом налогообложения по НДПИ признаются, в том числе полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Налоговая база по НДПИ определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого им полезного ископаемого, как стоимость полезного ископаемого, рассчитанная в соответствии со ст. 340 НК РФ.

В соответствии со ст. 339 НК РФ количество добытого полезного ископаемого определятся налогоплательщиком самостоятельно, прямым (посредством применения измерительных средств и устройств) или косвенным (расчетно, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр (отходов, потерь) минеральном сырье) методом.

В соответствии со ст. 340 НК РФ оценка стоимости добытых полезных ископаемых определяется налогоплательщиком самостоятельно одним из следующих способов:

- в случае реализации добытого полезного ископаемого оценка его стоимости производится в соответствии с пп.2 п.1 ст. 340 НК РФ исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации добытого ископаемого;

- в случае отсутствия реализации в текущем налоговом периоде налогоплательщик производит оценку стоимости добытых полезных ископаемых исходя из расчетной стоимости, в порядке, установленном п.4 ст. 340 НК РФ.

Из анализа названных положений налогового законодательства следует, что реализация добытого полезного ископаемого влияет только на способ определения стоимости добытых полезных ископаемых, но никак не на возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате НДПИ.

Следовательно вывод суда первой инстанции о том, что поскольку реализация глины в период с августа 2009 по август 201 налоговым органом не доказана, оснований для доначисления НДПИ не имеется, не соответствует нормам налогового законодательства.

Факт добычи ООО "Мезон-Л" глины в период с августа 2009 г. по август 2010 г., налогоплательщиком не оспаривается, количество добытой глины, определенное Инспекцией при расчете НДПИ, налогоплательщиком также не оспаривается.

Учитывая, что суд апелляционной инстанции пришел к выводу о доказанности со стороны налогового органа факта осуществления реализации глины ООО "Мезон-Л" в проверяемом периоде, Инспекцией правомерно определена стоимость добытой глины в соответствии с пп.2 п1 ст. 340 НК РФ.

Оспаривая решения налогового орган в части налога на добычу полезных ископаемых Общество в обосновании своей позиции представило расчет согласно замерам макшейдера определив налог к уплате в размере 48 042 руб. за 2009 г., в размере 10 129 руб., при этом не привело обоснования оспаривания доначисленных сумм НДПИ, штрафов и пени в полном объеме. Судом первой инстанции данное обстоятельство при вынесении решения так же не учтено, доначисление НДПИ признано недействительным в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции не признает обоснованным расчет налога на добычу полезных ископаемых, представленный в материалы дела Заявителем по замерам макшейдера, поскольку исходя из установленного судом апелляционной инстанции факта реализации глины, расчет НДПИ должен быть произведен в соответствии с пп. 2 п.1 ст. 340 НК РФ. Судом также признаются несостоятельными доводы Заявителя о необходимости исключения из стоимости добытого полезного ископаемого транспортных расходов, поскольку материалами дела не подтверждается включение налоговым органом транспортных расходов в стоимость единицы добытого полезного ископаемого.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 17.03.2014 по делу N А45-11443/2013 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований ООО "Мезон-Л" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С. Н. Хайкина

Судьи

Т.В. Павлюк Л.Е. Ходырева