Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2014 г. N 09АП-20246/14

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15 декабря 2014 г. N Ф05-12802/14 настоящее постановление отменено

г. Москва

31 июля 2014 г.

Дело N А40-81895/13

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 июля 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей: Захарова С.Л., Каменецкого Д.В.

при ведении протокола помощником судьи Яцевой В.А.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России на решение Арбитражного суда города Москвы от 31 марта 2014 г. по делу N А40-81895/13 (152-779) судьи Семушкиной В.Н.

по заявлению 1) ОАО "Волжская территориальная генерирующая компания", 2)ОАО "ТГК 6", 3) ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС"

к ФАС России

третьи лица: 1) ОАО "Системный оператор единой энергетической системы", 2) НК "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностей", 3) ФСТ России

о признании незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя:1) Быков А.А. по дов. от 25.11.2013 г., Белова О.В. по дов. от 25.11.2013 г., 2) Канаков Р.В. по дов. от 18.11.2013 г., Кузнецов А.А. по дов. от 04.10.2013, Тай Ю.В. по дов. от 04.10.2013 г., 3) Тишерская К.Н. по дов. от 16.07.2014 г., Мавлетзянов P.P. по дов. от 09.10.2013 г., Слабоспицкая Т.А. по дов. от 30.09.2013,

от ответчика: Полещук Н.Г. по дов. от 19.12.2013 г., Шимкус М.А. по дов. от 20.08.2013 г.

от третьих лиц:не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Волжская территориальная генерирующая компания", ОАО "ТГК 6", ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным п.п.2 и 3 решения ФАС России от 09.04.2013 г. по делу N 1 10/104-12 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением от 31.03.2014 г. арбитражный суд удовлетворил заявленные требований, сделав вывод о недоказанности ответчиком нарушения антимонопольного законодательства в области энергетики.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик в апелляционной жалобе просит его отменить и отказать в удовлетворении заявленных требований. Считает, что ответчиком достоверно определены границы товарного рынка и дан анализ рынку. Сослался на доминирующее положение заявителей. Полагает, что ценовые заявки экономически необоснованны. Указал на законность и обоснованность оспариваемых пунктов решения.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО "ТГК-6" просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает, что антимонопольным органом не дана оценка возможному разграничению оптового рынка мощности на несколько самостоятельных рынков, в связи с различным порядком ценообразования. Указал на отличие правил проведения КОМ на 2013 г. от 2012 г. Указал на экономическую обоснованность цен.

ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает, что выводы суда соответствуют обстоятельствам дела.

В письменных пояснениях на апелляционную жалобу ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская территориальная генерирующая компания" просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считают решение суда законным и обоснованным, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представители заявителей поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласны, считают ее необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложили свои доводы.

В судебное заседание не явились представители третьих лиц, суд располагает доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266, 268, 269 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Суд первой инстанции достоверно установил, что заявителем не пропущен срок на обращение в арбитражный суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, 01.08.2012 г. на официальном сайте ОАО "СО ЕЭС" была опубликована информация, необходимая для проведения конкурентных отборов мощности (далее - КОМ) на 2013 год.

В данной информации были представлены перечень и описание зон свободного перетока (далее - ЗСП) на 2013 год с указанием ЗСП, в которых КОМ на 2013 год проводится с применением предельного размера цены на мощность.

Перечень ЗСП, в которых КОМ на 2013 год проводился с применением предельного размера цены на мощность, утвержден приказом ФАС России от 12.07.2012 N 476 "Об определении зон свободного перетока, в которых конкурентный отбор мощности на 2013 год проводится с использованием предельного размера цены на мощность" (Зарегистрировано в Минюсте России за N25078).

В соответствии с данным приказом предельные уровни цен для проведения КОМ на 2013 год были введены в 18 ЗСП из 23. В результате отборы мощности без применения предельного размера пены на мощность прошли в пяти ЗСП, а именно в ЗСП "Сибирь", "Урал", "Центр", "Волга" и "Вятка".

В соответствии с Правилами оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 г. N 1172 (далее - Правила оптового рынка), и Регламентом проведения конкурентных отборов мощности (приложение N 19.3 к Договору о присоединении к торговой системе) (далее - Регламент), установлены сроки подачи ценовых заявок на продажу мощности для целей участия в КОМ на 2013 год - с 3 по 14 сентября 2012 года. Ценовые заявки подаются участниками КОМ в 2 этапа:

на 1-м этапе в период с 09-00 3 сентября до 18-00 7 сентября 2012 г. ценовые заявки подаются всеми участниками КОМ в отношении всех генерирующих объектов, допущенных к участию в КОМ.

на 2-м этапе в период с 18-00 7 сентября до 18-00 14 сентября 2012 г. участники КОМ, подавшие заявки на 1-м этапе, имеют право подать скорректированную ценовую заявку на продажу мощности. Основаниями для подачи повторной ценовой заявки на 2-м этапе являются: намерение участника КОМ изменить ранее указанную в ценовой заявке цену мощности в сторону снижения; намерение участника КОМ уточнить ранее указанные в ценовой технические параметры генерирующего оборудования.

24 сентября 2013 г. ОАО "СО ЕЭС" были опубликованы результаты КОМ на 2013 год, согласно которым в ЗСП "Волга" цена мощность сложилась на 20% выше чем в других ЗСП Первой ценовой зоны оптового рынка, а именно 153 966,24 руб/МВт.

В соответствии с Регламентом в ФАС России поступила информация от ОАО "СО ЕЭС" с перечнем генерирующих объектов, расположенных в ЗСП, в которых КОМ на 2013 год проведен без применения предельного размера цены на мощность.

Пo результатам анализа представленной информации было выявлено, что существенное влияние на формирование цен в ЗСП "Волга" оказала группа лиц ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК".

Согласно анализу состояния конкуренции оптового рынка в ЗСП "Волга", проведенному ФАС России в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 г. N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (зарегистрировано в Минюсте России от 02.08.2010 г. за N 18026), группа лиц ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" на оптовом рынке энергетической энергии и географических границах ЗСП "Волга" занимает долю в размере 38,66% по показателю установленной мощности генерирующего оборудования, а также долю в размере 37,84% по показателю объема производства электрической энергии (мощность).

Антимонопольный орган сделал вывод, что группа лиц занимает доминирующее положение на оптовом рынке электрической энергии в географических границах ЗСП "Волга".

Вместе с тем, к участникам, занимающим доминирующее положение в ЗСП "Волга", предъявлялись дополнительные требования, введенные приказом ФАС России от 12.07.2012 г. N 475 "О введении дополнительных требований к ценовым заявкам, подаваемым для участия в конкурентном отборе мощности на 2013 год поставщиками мощности (группы лиц), занимающими доминирующее положение на оптовом рынке в пределах одной зоны свободного перетока" (зарегистрирован в Минюсте России 03.08.2012 г. за N 25109) (далее - дополнительные требования).

Согласно пункту 1 Дополнительных требований, ценовые заявки, подаваемые в ЗСП "Волга" для участия в КОМ на 2013 год поставщиками мощности (группы лиц), занимающими доминирующее положение на оптовом рынке в пределах соответствующих зон свободного перетока, должны удовлетворять любому из следующих условий:

а) ценовые заявки должны быть одинаковы по цене и соответствовать требованию экономической обоснованности с учетом установления средневзвешенной стоимости мощности в таких заявках по всем генерирующим объектам, за исключением тех, в отношении которых подаются заявки, указанные в пункте 2 настоящих дополнительных требований,

б) объем ценовых заявок должен составлять не более 10% от общего ценовых и ценопринимающих заявок данного поставщика (группы лиц) в соответствующей зоне свободного перетока.

При расчете средневзвешенной стоимости мощности учитываются, в том числе объемы и стоимость мощности, которая должна соответствовать требованиям Правил оптового рынка, об обязательных объемах ценопринимающих заявок на конкурентный отбор мощности.

Группа лиц ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК", занимающая доминирующее положение в ЗСП "Волга", при подаче ценовых заявок в данной ЗСП использовала подпункт "а" пункта 1 Дополнительных требований, то есть подавала одинаковые ценовые заявки, размер которых составил 157 358 руб/МВт по всем генерирующим объектам в географических границах ЗСП "Волга".

Согласно пункту 18 Правил оптового рынка, на оптовом рынке должно обеспечиваться действие системы установления случаев манипулирования ценами на электрическую энергию и (или) мощность, в том числе с использованием методики определения соответствия ценовых заявок на продажу электрической энергии требованию экономической обоснованности, утверждаемой федеральным антимонопольным органом.

Таким образом, экономическая обоснованность данной ценовой заявки определяется, в том числе с использованием методики проверки соответствия заявок на продажу мощности требованию экономической обоснованности, утвержденной приказом ФАС России N 515 от 10.09.2010 г. "Об утверждении методики проверки соответствия ценовых заявок на продажу мощности требованию экономической обоснованности" (зарегистрирован в России 27.12.2010 г. за N 19390) (далее - Методика).

Ответчик установил, что экономически обоснованный уровень ценовой заявки для участия в КОМ на 2013 г. группы лиц ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" составил 147 862 руб./МВт (в ценах 2012 года).

Антимонопольный орган установил, что заявленные цены на мощность, рассчитанные группой лиц ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК", значительно выше цен на мощность для соответствующих генерирующих объектов участников, утвержденных приказом ФСТ России от 26.10.2012 г. N 697/1-э, что подтверждает их экономическую необоснованность. Также указывает, что ценовая заявка группы лиц ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" в размере 157 358 руб./МВт превышает значение экономически обоснованной цены поставщика, превышает значение на мощность, сложившейся на сопоставимых рынках в границах других и не соответствует требованию экономической обоснованности.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган сделал вывод, что группой лиц ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК", занимающей доминирующее положение в географических границах ЗСП, были совершены действия по манипулированию ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках процедуры КОМ на 2013 путем подачи завышенных ценовых заявок и ценовых заявок, которые не соответствуют требованиям экономической обоснованности.

Из материалов дела видно, что в период с 01.08.2012 г. по 17.08.2012 г. в соответствии с п.4.1.4 Регламента ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6" были представлены и согласованы с ОАО "СО ЕЭС" технические параметры по всем электростанциям, расположенным в ЗСП "Волга".

На первом этапе подачи ценовых заявок для участия в КОМ на 2013 год до 7 сентября 2012 г. ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6" были поданы ценовые заявки, содержащие по ряду электростанций (Новокуйбушевская ТЭЦ-2. ТЭЦ Волжского автозавода, Ульяновская ТЭЦ-1, Ульяновская ТЭЦ-2) технические параметры генерирующего оборудования (нижний предел регулировочного диапазона), отличные от ранее согласованных.

На втором этапе подачи заявок по указанным электростанциям технические параметры были скорректированы повторно. При этом технические параметры:

-по Новокуйбышевской ТЭЦ-2 были приведены в соответствие с ранее согласованными (нижний предел регулировочного диапазона - 145 МВт);

-по ТЭЦ Волжского автозавода значение нижнего предела регулировочного диапазона было снижено с 705 до 690 МВт, по Ульяновской ТЭЦ-1 значение нижнего предела регулировочного диапазона было снижено с 294 до 288 МВТ, что привело к улучшению их относительного регулировочного диапазона;

-по Ульяновской ТЭЦ-2 значение нижнего предела регулировочного диапазона было увеличено как относительно ранее согласованных значений, так относительно поданных на первом этапе подачи заявок с 60 МВт до 90 МВт, что привело к ухудшению относительного регулировочного диапазона по ГЕМ Ульяновская ТЭЦ-2 ТГ-1".

По результатам предварительного расчета объемов и цен в КОМ на 2013 г. произведенного ОАО "СО ЕЭС" на основании ценовых заявок, поданных участниками на первом этапе (до 18:00 07.09.2012 г.):

-объем мощности в ценовых заявках, поданных группой лиц ОАО Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6", цена которых подлежала модификации на ценоприменение был равен 2 627 МВт (в соответствии с требованиями п.4.2.1.2 Регламента в случае указания одинаковых цен модификация осуществляется в соответствии с приоритетами технических характеристик (параметров) генерирующего оборудования, в первую очередь ценопринимание устанавливается в отношении ГЕМ с наилучшими технических характеристиками (параметрами);

-значение отсечения 85% всего ценового предложения в ЗСП "Волга" (9 797 МВт) приходилось на ценовую заявку ГЕМ "Ульяновская ТЭЦ-1 ТГ6-9" ОАО "Волжская ТГК";

-цена КОМ в ЗСП "Волга" определена в соответствии с правилами определения цены КОМ предыдущей заявкой ОАО "Нижнекамская ТЭЦ" с ценой 128 909,75 руб/МВт.

По результатам расчета объемов и цен КОМ на 2013 год, произведенного на основании ценовых заявок, поданных участниками на втором этапе (до 18:00 А 14.09.2012 г.), изменение значений технических характеристик в заявках привело к изменению порядка ранжирования ценовых заявок, поданных группой лиц ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6" в ЗСП "Волга", в результате чего:

-объем мощности ценовых заявок данной группы лиц, цена которых подлежала модификации на ценопринимание в соответствии с требованиями п. 4.2.1.2 Регламента, снизился до 2 455 МВт;

-значение отсечения 85% всего ценового предложения в ЗСП "Волга" (9 797 МВт) приходилось на ценовую заявку ГЕМ "Пензенская ТЭЦ-13-8" ОАО "ТГК-6";

-цена КОМ в ЗСП "Волга" определена предыдущей заявкой ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" с ценой 153 966,24 руб/МВт (цена в заявке по Уруссинской ГРЭС снижена менее чем за 4 часа до окончания приема заявок в 14:12 14.09.2012 г. с 171 771,69 до 153 966,24 руб/МВт).

Определением ФАС России от 30.01.2013 г. N ЦА/2869/13 у ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" были запрошены пояснения относительно снижения цены в заявке в 14:12 14.09.2012 г. с 171 771,69 до 153 966,24 руб/МВт.

Из представленных ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" пояснений следует, что в расчет ценовой заявки 1-го этапа была включена недополученная по независящим от ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" причинам выручка от реализации мощности ТГ-4 за январь-август 2012 года в размере 27 664, 22 тыс. руб.

Из дополнительных пояснений к делу ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" следует, что указанная недополученная выручка образовалась у ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" при следующих обстоятельствах. Фактически мощность ТГ-4 должна была оплачиваться ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" в вынужденном режиме генерации не с 1 сентября 2012 года, а с 1 января 2012 года, в результате чего у ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" образовалась недополученная выручка с января по август 2012 года.

Из пояснений следует, что ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" предпринимались попытки получения платы за мощность ТГ-4 путем обращений в ФСТ России и Минэнерго России.

Как видно из материалов дела, в адрес ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" поступили письма Заместителя Министра Промышленности и торговли Республики Татарстан Х.А. Багманова от 14.12.2012 г. N 31-10/8987, а также письмо Заместителя Министра энергетики России из которых следует, что вопрос компенсации недополученной выручки предлагается рассмотреть позднее по результатам анализа деятельности генерирующих компаний за 2012 год.

Вторым фактором, оказавшим влияние на формирование цены КОМ на 2013 год и изменение ранжирования заявок, и как следствие, снижение объема ценопринимающих заявок в ЗСП "Волга", стало увеличение значения нижнего предела регулировочного диапазона по ТГ-1 Ульяновской ТЭЦ-2, что является ухудшением технических характеристик станции.

При этом не представлено фактов, событий и действий, имевших место и непосредственно предшествовавших внесению соответствующих изменений в регулировочный диапазон, что позволяет говорить об отсутствии технологической обоснованности принятого решения об изменении технических параметров функционирования оборудования и отсутствие обоснования для времени его принятия.

Ухудшение технических характеристик являлось единственным способом, который позволил достичь желаемого результата в виде необоснованного повышения цены КОМ, так как согласно п. 2.1.3.1 Регламента на втором этапе подачи ценовых заявок прямо предусмотрена невозможность повышать свои ценовые предложения, однако лицо воспользовалось пробелом правил в том, что в них отсутствовал запрет на изменение технических характеристик оборудования, который имеет аналогичный повышению цены в заявке эффект для итогов КОМ, что по своей сути противоречит характеру второго этапа КОМ, как предусматривающего только улучшение стоимостных характеристик отбора, что было известно данным лицам.

Комиссия ФАС пришла к выводу, что действия ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" (изменение цены в заявке в 14:12 14.09.2012 г.) и группы лиц ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" (изменение технических параметров по ТГ-1 Ульяновская ТЭЦ-2 в 17:17 14.09.2012 г.), совершенные 14 сентября 2012 года в последние часы 2-ого этапа подачи не новых заявок, являются результатом соглашения между данными участниками.

В результате совершения указанных действий произошел существенный рост цен на мощность в ЗСП "Волга" с 125 330,62 руб/МВт (цена на сопоставимом рынке ЗСП "Вятка") до 153 966,23 руб/МВт.

Ущерб от данных действий до отмены результатов и проведения повторного КОМ на 2013 год для потребителей данной ЗСП составил около 4,6 млрд. рублей. В свою очередь доход группы лиц ОАО "ТГК-6" и ОАО Волжская ТГК" составил около 786 млн. рублей, а доход ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" составил около 28 млн. руб.

Вместе с тем, ущерб потребителям и получение указанными лицами дополнительного дохода были предотвращены, своевременными и квалифицированными действиями ФАС России и Наблюдательного совета НП Совет рынка" вследствие принятия 11.10.2012 г. Наблюдательным советом НП Совет рынка" решения об отмене результатов КОМ на 2013 год на основании обращения ФАС России о признаках манипулирования ценами на КОМ, в соответствии с п.112 Правил оптового рынка. Решение было принято большинством голосов членов Наблюдательного совета. Представляющий интересы группы лиц ЗАО "КЭС" (в состав которой входят ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК") член Наблюдательного совета НП Совет рынка" Нижанковский Р.В. голосовал против отмены результатов КОМ на 2013 год.

Таким образом, получение дохода, причинение ущерба было предотвращено действиями 3-их лиц, и не зависело от воли участников, т.е. данные лица не смогли реализовать умысел на получение средств по независящим от них причинам, совершив все действия объективной стороны данного правонарушения в виде подачи экономически и технологически необоснованных заявок, получения результата в виде завышенной цены КОМ, превышающей экономически обоснованную цену (в том числе цену, сложившуюся в конкурентных условиях на сопоставимых рынках).

Таким образом, между ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" и группой лиц ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" имело место соглашение, которое привело к манипулированию ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках проведения КОМ на 2013 год.

09.04.2013 г. Комиссией Федеральной антимонопольной службы вынесено решение по делу N 1 19/104-12 о признании нарушившими пункт 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции группу лиц в составе ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6", о признании ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" и группу лиц в составе ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6" нарушившими часть 3 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции) в части соглашения, которое привело к манипулированию ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках проведения КОМ на 2013 год.

Рассмотрение дела в части нарушения ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" и группу лиц в составе ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6" пунктов 1, 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции прекращено в связи с отсутствием в его действиях нарушений антимонопольного законодательства.

Не согласившись с пунктами 2 и 3 решения антимонопольного органа, заявители обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

С учетом ч.4 ст.200 АПК РФ, ст.13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п.6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с п.11 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых является или может являться манипулирование ценами на оптовом и (или) розничном рынках электрической энергии (мощности).

Таким образом, для данного состава со стороны антимонопольного органа подлежат доказыванию следующие фактические обстоятельства : наличие у заявителей доминирующего положения на соответствующем рынке и намеренное совершение ими действий по манипулированию ценами с учетом критериев, предусмотренных ст.3 Федерального закона "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике).

Обязательным условием для оценки действий хозяйствующего субъекта (группы) на предмет их соответствия любому из перечисленных в ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции случаев, в т.ч. указанном в п.11, является установленный в надлежащем порядке факт наличия доминирующего положения данного субъекта (группы) в границах товарного рынка, на котором был совершено предполагаемое правонарушение.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что в материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства, подтверждающие доминирующее положение заявителей на соответствующем рынке.

В соответствии с ч.1 ст.5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующим субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Из указанной статьи Закона следует, что первым показателем доминирования является доля хозяйствующего субъекта (группы) в границах определенного товарного рынка, однако, безусловным критерием для признания доминирования вне зависимости от доли является возможность данного субъекта в действительности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара.

Таким образом, положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке может не являться доминирующим, даже несмотря на превышение законодательно установленных порогов по занимаемой доле.

В соответствии с п.3 ч.2 ст. 23 Закона о защите конкуренции в целях установления доминирующего положения антимонопольный орган производит анализ состояния конкуренции на основе Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 г. N 220 (далее - Порядок N 220).

Частью 8 ст.4 Закона о защите конкуренции установлено, что при проведении предусмотренного анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в т.ч. условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке. По результатам проведения такого анализа антимонопольным органом составляется аналитический отчет, в котором т.ч. должно содержаться заключение о наличии признаков доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы).

При этом, анализ состояния конкуренции в соответствии с п.1.3 Порядка N 220 включает следующие обязательные этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок ; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

Суд первой инстанции проанализировал положения Порядка N 220 и сделал вывод, что отчетом антимонопольного органа товарные границы рынка были определены как электрическая энергия с перечислением соответствующих свойств данного товара.

Между тем, предметом разбирательства по делу послужили обстоятельства, произошедшие на оптовом рынке купли-продажи мощности в рамках ее конкурентного отбора.

В силу специфики регулирования мощность на законодательном уровне признана особым и самостоятельным товаром (абз.7 ст.3 Закона об электроэнергетике). Так, в соответствии с п. 42 Правил оптового рынка электрической и мощности продажа мощности влечет возникновение у участника оптового рынка обязательства по поддержанию принадлежащего ему на праве собственности или ином законном основании генерирующего оборудования в состоянии готовности к выработке электрической энергии, в т.ч. путем проведения необходимых для этого ремонтов генерирующего оборудования, и возникновение соответствующего указанному обязательству у иных участников оптового рынка прав требовать его надлежащего исполнения в соответствии с условиями заключенных договоров купли-продажи (поставки) мощности.

Для торговли мощностью п.4 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности предусмотрены различные механизмы, в частности продажа по регулируемым договорам, свободным двухсторонним договорам, посредством конкурентного отбора мощности (КОМ), договорам о предоставлении мощности, договорам купли-продажи мощности, поставляемой в вынужденном режиме.

В нарушение Порядка N 220 данные обстоятельства и положения указанных нормативных актов не были исследованы антимонопольным органом и, соответственно, не дана оценка оптовому рынку мощности как таковому.

Из материалов дела видно, что антимонопольным органом не дана оценка возможному разграничению оптового рынка мощности на несколько самостоятельных рынков в связи с различным порядком ценообразования на них. Так, не принято во внимание, что КОМ представляет собой единственный рынок мощности, цена на котором формируется посредством механизма конкурентного отбора ценовых заявок всех поставщиков мощности на КОМ, и является свободной (нерегулируемой). К примеру, регулируемые договоры и договоры купли-продажи мощности, поставляемой объектами генерации в вынужденном режиме, напротив, предполагают продажу мощности по тарифу, установленному ФСТ России; двухсторонние договоры заключаются по цене, определенной соглашением сторон.

Между тем, Порядок N 220 прямо предусматривает возможность такого разграничения рынков по группам приобретателей в силу имеющихся различных способов и форм их участия в обороте определенного товара. В п. 3.3 Порядка N 220 указано, что разные группы приобретателей признаются действующими на разных товарных рынках, если один и тот же продавец устанавливает (может установить) разные цены на один и тот же товар для разных групп приобретателей. Такие товарные рынки следует анализировать обособленно.

Кроме того, в аналитическом отчете отсутствует какая-либо оценка взаимозаменяемости мощности и электрической энергии, торгуемых на оптовом рынке. Между тем, в силу специфики рассматриваемой правоотношений, мощность и электрическую энергию нельзя отнести к взаимозаменяемым товарам, поскольку они имеют четкие отличия по своему функциональному назначению, цене, условиям реализации и т.п. (п.3.5 Порядка N 220), в связи с чем, прямо разграничены на законодательном уровне.

В частности, Закон об электроэнергетике разграничивает покупателей (потребителей) электрической энергии и мощности на две отдельные категории (абз. 4 и 5 ст.3):

- потребители электрической энергии - лица, приобретающие электрическую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд;

- потребители мощности - лица, приобретающие мощность, в том числе для собственных бытовых и (или) производственных нужд и (или) для последующей продажи, лица, реализующие электрическую энергию на розничных рынках, лица, реализующие электрическую энергию на территориях, на которых располагаются электроэнергетические системы иностранных государств.

Следовательно, антимонопольным органом не была соблюдена процедура определения товарного рынка, а аналитический отчет не является полным и обоснованным.

Из материалов дела видно, что отчетом в качестве временного интервала исследования рынка был взят период 2011 г. и первый квартал 2012 г., что является нарушением порядка определения интервала исследования рынка в силу того, что предметом разбирательства антимонопольной службы послужили итоги КОМ на 2013 г., а в основу решения антимонопольным органом было положено исследование обоснованности цены, которая должна была сложиться по результатам КОМ в будущем (в 2013 году), а не цены за истекший период (2011-2012 года).

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что временной интервал должен был включать как период проведения КОМ (период совершения правонарушения), так и будущий период - 2013 год, на который формировалась цена по результатам проведенного КОМ в ЗСП "Волга". Однако, период, в котором было совершено правонарушение, не был исследован антимонопольным органом, также не был произведен и перспективный анализ 2013 года.

Соответственно, период исследования должен был включать момент проведения КОМ и оценку его результата на 2013 год.

Учитывая, что поводом для возбуждения антимонопольного дела послужило увеличение цены на мощность в рамках КОМ на 2013 год, а также принимая во внимание изменения, которые были внесены в правила КОМ на 2013 г., антимонопольному органу необходимо было произвести учет существующего состояния конкуренции на момент проведения КОМ 2013 г., а также дать оценку воздействию предполагаемых действий на состояния конкуренции в 2013 г., чего ответчиком лицом сделано не было.

Кроме того, антимонопольным органом также не была установлена возможность одностороннего влияния на цены КОМ со стороны группы ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК".

В решении антимонопольным органом сделан вывод, что ценовая заявка группы лиц ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" в размере 157 358 руб./Мвт превышает значение экономически обоснованной цены поставщика и не соответствует требованию экономической обоснованности. Данный вывод стал основанием для вменения ОАО "Волжская ТГК" в группе с ОАО "ТГК-6" состава правонарушения, предусмотренного п.11 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции путем манипулирования ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках КОМ на 2013 г.

Однако, основания для признания ценовой заявки ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6" экономически необоснованной отсутствуют.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что сравнение ценовых заявок ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6" с ценами, установленными ФСТ России, является некорректным, так как методика ФСТ основывается на использовании "типовых" расходов на содержание генерирующих объектов (кроме некоторых статей затрат таких, как расходы на оплату труда, топливо, амортизацию, оплату услуг инфраструктурных организаций ОРЭМ, налогов) условной электростанции станции, рассчитанных как среднее значение по отрасли.

В силу ст.3 Закона об электроэнергетике, "манипулирование ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) - совершение экономически или технологически не обоснованных действий, в том числе с использованием своего доминирующего положения на оптовом рынке, которые приводят к существенному изменению цен (цены) на электрическую энергию и (или) мощность на оптовом рынке...".

Соответственно, установление факта существенного изменения цены является неотъемлемым элементом доказывания манипулирования ценами на оптовом рынке электрической мощности. Однако, критерии существенного изменения цены на момент вынесения решения антимонопольным органом не были определены компетентным органом.

При этом само понятие и критерии "существенного изменения цены" определяет Правительство, а такой нормативный акт был издан только 17.12.2013 г. (Постановление Правительства РФ от 17.12.2013 г. N 1164 "Об утверждении Правил осуществления антимонопольного регулирования и контроля в электроэнергетике" раздел VI Порядок определения критериев существенного изменения цен (цены) на электрическую энергию и (или) мощность).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правомерный вывод о недоказанности фактов доминирующего положения на рынке ЗСП "Волга" со стороны ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6", что исключает признание данных обществ нарушившими п.11 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции.

Как видно из материалов дела, антимонопольный орган полагает, что изменение цены КОМ на втором этапе подачи ценовых заявок относительно результатов первого этапа обусловливается совокупностью двух факторов:

-снижением цены в заявке ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС";

-изменением технических параметров, указанных в заявках ОАО "Волжская ТГК", что в совокупности, по мнению заинтересованного лица, привело к существенному росту цен на мощность в ЗСП "Волга".

Однако ответчиком не доказано вменяемое ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" и группе лиц в составе ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" устное соглашение в целях манипулирования ценами.

В соответствии с частью 3 ст.11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптовых рынков электрической энергии (мощности), если такие соглашения приводят к манипулированию ценами на данных рынках.

Таким образом, для доказывания наличия недопустимого в силу части 3 статьи 11 упомянутого Закона соглашения антимонопольному органу необходимо установить совокупность следующих фактов:

-наличие соглашения;

-такое соглашение привело к манипулированию ценами на соответствующем рынке.

Так соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В силу ст. ст. 25, 45 Закона о защите конкуренции в качестве доказательств при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом рассматриваются документы, сведения, объяснения, информация в письменной и устной форме, включая служебную переписку в электронном виде.

Так суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что выводы о наличии обстоятельств, явно свидетельствующих о наличии антиконкурентного соглашения, может осуществляться на основании всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, в том числе из объяснений заинтересованных лиц, показаний свидетелей, аудио и видеозаписи, заключение экспертов, переписки, анализа поведения обществ в рамках предпринимательской деятельности. Собранные по делу об антимонопольном нарушении доказательства должны соответствовать установленным принципам законности, достоверности, достаточности, относимости и допустимости как каждого доказательства в отдельности, так и в их совокупности, позволяющими выявить факт наличия воли лиц реализовать устную договоренность для достижения определенной цели.

Из материалов дела видно, что антимонопольный орган не запрашивал у заявителей никакой информации о возможных встречах, переписке и пр., также в рамках дела не запрашивал сведения о стратегии поведения и взаимодействии иных участников КОМ, заинтересованных в формировании соответствующей цены на мощность в ЗСП "Волга".

Выводы антимонопольного органа построены исключительно на предположениях и не могут быть достаточными для доказывания устного соглашения.

Более того, антимонопольным органом не принята во внимание экономическая и технологическая обоснованность поведения заявителей, а доводы, представленные заявителями в рамках антимонопольного дела, не были опровергнуты ответчиком.

Суд первой инстанции достоверно установил, что все действия заявителей были обусловлены внутренними объективными причинами и не находились в какой-либо взаимосвязи с поведением других участников в рамках КОМ 2013 г.

Антимонопольным органом также не учтена специфика проведения КОМ, которая исключает возможность возникновения каких-либо договоренностей между его участниками в связи с закрытым характером подачи заявок и отсутствием доступа к информации о генерирующем оборудовании и ценовых заявках иных участников.

Так, действия по изменению технических параметров были обоснованы и обусловлены необходимостью повышения топливной эффективности за счет перераспределения тепловых нагрузок между доступным оборудованием, что приводит к оптимизации использования топлива; приведения параметров в соответствие с инструкциями (п.6 Инструкции по заполнению технических характеристик (параметров) генерирующего оборудования для целей подачи ценовых заявок на продажу мощности на 2013 г.).

Изменения цены мощности ЗАО "ТГК Уруссиснкая ГРЭС", обусловлены тем, что в ценовую заявку первого этапа была включена недополученная по независящим от ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" причинам выручка от реализации мощности ТГ-4 за январь по август 2012 года и вопрос о компенсации недополученной выручки был урегулирован путем включения в тариф 2013 года.

Таким образом, действия ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" по внесению изменений на втором этапе КОМ в сторону снижения цены мощности носят объективный характер и не связаны, с действиями направленными по исполнению антиконкурентного соглашения. Подача заявки сама по себе не может свидетельствовать о нарушении части 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции при отсутствии каких- либо доказательств наличия соглашений.

Из материалов дела видно, что другие участники вменяемого соглашения ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6", также предоставили пояснения своим действиям, которые допустимы в рамках второго этапа КОМ и подтвердили их объективность. Обоснованность таких действий не опровергнута ответчиком и иное не доказано.

Манипулирование на оптовом рынке мощности или электрической энергии возможно только способами, поименованными Законом об электроэнергетике. Так, статьей 3 Закона об электроэнергетике предусмотрен закрытый перечень действий, являющихся манипулированием на рынке мощности, а именно:

-подача необоснованно завышенных или заниженных ценовых заявок на покупку или продажу электрической энергии и (или) мощности;

-подача ценовой заявки, не соответствующей установленным требованиям экономической обоснованности, определенным уполномоченными Правительством РФ органами исполнительной власти.

Состав, вменяемого заявителям нарушения базируется на совершении обществами действий по обоснованному снижению цены мощности. Данные действия не являются случаем манипулирования и, соответственно, исключают возможность их квалификации в качестве манипулирования.

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что антимонопольный орган вышел за пределы своей компетенции, установив критерии "существенного изменения цен".

Согласно письму ФАС России от 27.12.2011 г. N ИА/48801 "О применении "третьего антимонопольного пакета", а также в соответствии со статьей 25 Федерального закона (ред. от 05.04.2013 г.) "Об электроэнергетике", порядок определения критериев существенного изменения цен (цены) на электрическую энергию и (или) мощность должен быть установлен Правительством Российской Федерации.

Поскольку указанные критерии "существенного изменения цены" в результате действий по манипулированию в настоящее время не установлены, а их установление не отнесено к компетенции ФАС России.

В силу ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения решение суда первой инстанции, что влечет оставление апелляционной жалобы без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270 и 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.03.2014 г. по делу N А40-81895/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Д.В. Каменецкий С.Л. Захаров