Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2014 г. N 09АП-29698/14

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 4 декабря 2014 г. N Ф05-13341/14 настоящее постановление отменено

г. Москва

08 августа 2014 г.

Дело N А40-172572/13

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 августа 2014 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Седова С.П.,

Судей: Алексеевой Е.Б., Лящевского И.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Закировой У.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Закрытого акционерного общества "ОМД Медиа Дирекшн" и Общества с ограниченной ответственностью "Эдил-Импорт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.05.2014 г.

по делу N А40-172572/13, принятое судьей Головкиной О.Г. (шифр судьи 134-1427),

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Эдил-Импорт"

(ОГРН 1037739972533, 129329, г. Москва, ул. Ивовая, д. 2)

к Закрытому акционерному обществу "ОМД Медиа Дирекшн"

(ОГРН 1057747131991, 125147, г. Москва, ул. 1-я Тверская-Ямская, д. 5/2)

третьи лица: 1) Закрытое акционерное общество "Код оф Трейд"

(ОГРН 1057748474761, 123001, г. Москва, Трехпрудный пер., д. 11/13, стр. 2, пом. III),

2) Общество с ограниченной ответственностью "Медиа Капитал"

(ОГРН 1127747193419, 123056, г. Москва, ул. Б. Грузинская, д. 42, пом. I, комн.12)

о взыскании денежных средств и процентов за пользование чужими денежными средствами, по встречному иску о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании:

от истца: Бонч-Бруевич Е.А. по доверенности от 25.11.2013, Моштаков А.В. по доверенности от 22.10.2012;

от ответчика: Красноштанов Д.С. по доверенности от 23.01.2014,

от третьего лица 1: Королев С.А. по доверенности от 07.04.2014;

от третьего лица 2: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Эдил-Импорт" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Закрытому акционерному обществу "ОМД Медиа Дирекшн" о взыскании 96.760.390 руб. 55 коп., включающих 69.702.994 руб. 09 коп. неотработанного аванса по договору от 12.02.2013 г. N OMD-EDL/02-13 и процентов за пользование чужими денежными средствами на дату фактической уплаты долга, 18.336.255 руб. 59 коп. как израсходованных за период июль-октябрь 2013 г. в нарушение условий поручения, 4.364.011 руб. 95 коп. превышения стоимости размещения рекламы в период с марта по июнь 2013 г. и 70.930 руб. расходов, понесенных за получение отчетов и 2.374.594 руб. 74 коп. суммы уменьшения вознаграждения в связи с некачественным оказанием услуг по указанному договору.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены Закрытое акционерное общество "Код оф Трейд" и Общество с ограниченной ответственностью "Медиа капитал".

До принятия решения по делу ответчик заявил встречный иск о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "Эдил-Импорт" 17.575.082 руб. 65 коп. дополнительной выгоды, который судом был принят к рассмотрению с первоначальным, о чем вынесено соответствующее определение.

Также до принятия решения по делу истец по встречному иску уточнил заявленные требования и просил суд взыскать с ответчика по встречному иску 17.550.018 руб. 06 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26 мая 2014 года суд отказал в удовлетворении как первоначальных, так и встречных исковых требований.

Не согласившись с решением, стороны обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобой, в которых просят его отменить в части отказа в удовлетворении их требований и принять новый судебный акт об их удовлетворении. В обоснование своих требований стороны приводят доводы аналогичные, изложенным в исковом и встречном исковом заявлениях.

В отзывах на жалобы друг друга стороны возражают против их удовлетворения.

В судебном заседании апелляционного суда представители сторон поддержали свои правовые позиции.

Третье лицо (ЗАО "Код оф Трейд") поддержало правовую позицию Закрытого акционерного общества "ОМД Медиа Дирекшн".

Третье лицо (ООО "Медиа Капитал"), которое в соответствии со ст. 123 АПК РФ было надлежащим образом извещено о времени и месте судебного заседания, представителя в суд не направило, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие на основании ст. 156 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, считает, что основания для отмены решения Арбитражного суда города Москвы отсутствуют.

Апелляционный суд исходит из следующих обстоятельств и норм права.

Между истцом и ответчиком заключен договор от 12.02.2013 г. N OMD-EDL/02-13 в соответствии с условиями которого ответчик по первоначальному иску принял на себя обязательства по поручению и в интересах истца по первоначальному иску, от своего имени и за счет истца по первоначальному иску заключить договоры о распространении наружной рекламы и рекламы на телевидении на условиях, изложенных в настоящем договоре, включая медиа-план, оформляемых в виде дополнительных соглашений, а истец по первоначальному иску обязался оплачивать ответчику по первоначальному иску агентское вознаграждение, а также возмещать все согласованные сторонами расходы ответчика по первоначальному иску в связи с исполнением поручения истца по первоначальному иску.

По своей правовой природе, указанный договор является договором комиссии.

Согласно ст. ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Во исполнение указанного Договора комиссии Ответчик заключил договор (т. 4 л.д. 41-48, 128-132) на распространение рекламы с ООО "Код оф Трейд" (вместе с Ответчиком входит в международную группу компаний BBDO), которое, в свою очередь, заключило договор на распространение рекламы Истца с ООО "Медиа Капитал" (т. 12 л.д. 83-99, т. 10 л.д. 82-84).

Как указывает Истец, требование о взыскании 69.702.994,09 рублей обусловлено тем, что размещение рекламы по Договору комиссии "за период март-октябрь 2013 года состоялось только на сумму 31.513.623,91 рублей (включая НДС). Тем самым 69.702.994,09 рублей не были израсходованы на исполнение поручения Истца, в связи с чем подлежат возврату Истцу".

Ответчик сразу перечислил (т. 4 л.д. 133) все полученные от Истца денежные средства ООО "Код оф Трейд" по сделке, заключенной во исполнение Договора комиссии, а то, в свою очередь, перечислило их ООО "Медиа Капитал" (т. 12 л.д. 112-132).

Требование Истца по своей сути является требованием о возврате аванса в связи с тем, что третьими лицами реклама была размещена не в полном объеме.

Однако в силу ст. 993 ГК РФ Ответчик, как комиссионер, не отвечает за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной по Договору комиссии.

Согласно п. 2 ст. 993 ГК РФ в случае неисполнения третьим лицом сделки, заключенной с ним комиссионером, комиссионер обязан по требованию комитента передать ему права по такой сделке с соблюдением правил об уступке.

Таким образом, Истцом избран ненадлежащий способ защиты права - он не вправе взыскивать указанные средства с Ответчика, однако может требовать передачи ему прав требования к контрагенту, с которым Ответчик заключил сделку.

В силу разъяснения Президиума ВАС РФ в п. 15 Информационного письма от 17.11.2004 N 85 "Обзор практики разрешения споров по договору комиссии" "в силу закона (пункт 1 статьи 993 ГК РФ) комиссионер отвечает за неисполнение покупателем товара (третьим лицом) обязанностей по договору только в двух случаях - 1) при принятии на себя ручательства за исполнение сделки третьим лицом и 2) при непроявлении должной осмотрительности при выборе третьего лица".

Ответчик не принимал на себя ручательство за исполнение комиссионного поручения ЗАО "Код оф Тренд" и ООО "Медиа капитал". Ни Приложение N 2 к Договору, ни п. 3.2 Договора не говорят о принятии на себя Ответчиком обязательства по возврату Истцу авансов, не освоенных исполнителями рекламных услуг.

Довод о том, что Ответчик проявил неосмотрительность при выборе контрагента, является необоснованным по следующим обстоятельствам.

Вопреки мнению истца, договором комиссии не предусмотрен исчерпывающий перечень контрагентов.

Согласно п. 1.5 Договора "Контрагенты" - означает третьи лица, с которыми Агентство заключает за счет Клиента, но от своего имени договоры на распространение Рекламы. Перечень возможных Контрагентов, а также их субподрядчиков (субисполнителей услуг) содержится в Приложении N 2 к настоящему Договору".

В силу ст. 431 ГК РФ "при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений".

С учетом этого суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Приложением N 2 к Договору установлен перечень возможных контрагентов, что не ограничивает Ответчика в привлечении непоименованных в указанном перечне лиц во исполнение комиссионного поручения.

Ответчик проявил осмотрительность при выборе ЗАО "Код оф Трейд" в качестве контрагента. Ответчик и ЗАО "Код оф Трейд" входят в международную, широко известную рекламно-коммуникационную группу BBDO и выполняют в ней различные функции. Заключение Ответчиком сделки по распространению рекламы через ЗАО "Код оф Трейд" было обусловлено структурой полномочий компаний внутри BBDO.

Согласно единообразной практике неосмотрительность в выборе контрагента заключается в грубой небрежности при заключении договора, выразившейся в непроверке наличия контрагента по юридическому адресу, наличия у контрагента необходимых лицензий и т.п., что в данном случае отсутствует.

С учетом того, что ЗАО "Код оф Трейд" является, как и сам Ответчик, частью международного рекламного холдинга BBDO, довод о проявлении Ответчиком неосмотрительности при выборе ЗАО "Код оф Трейд" в качестве контрагента является необоснованным.

Не может считаться не проявившим должной осмотрительности, когда в качестве контрагента выступает известная на рынке компания.

Истец знал о выборе Ответчиком ЗАО "Код оф Трейд" в качестве контрагента и не возражал против такого выбора.

В возражениях от 17.06.2013 (т. 3 л.д. 89) и от 10.07.2013 (т. 3 л.д. 92) истец признал получение им агентских отчетов ответчика, к которым приложена исполнительная документация по сделке между ответчиком и ЗАО "Код оф Трейд", но при этом Истец не выдвинул каких-либо претензий относительно привлечения именно ЗАО "Код оф Трейд", что свидетельствует о последующем одобрении (согласии с) кандидатуры ЗАО "Код оф Трейд".

При таких обстоятельствах комитент не вправе привлекать комиссионера к ответственности, о чем дано разъяснение в п. 17 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 N 85.

Договором комиссии не был предусмотрен возврат средств до истечения срока его действия (до 31.12.2013).

С учетом этого после истечения срока действия Договора комиссии ответчик обратился за возвратом неизрасходованного аванса через ЗАО "Код оф Трейд" к ООО "Медиа капитал" (т. 10 л.д. 72). Однако, ООО "Медиа капитал" уклонилось от его возврата (т. 10 л.д. 74).

В связи с этим ответчик заключил Соглашение о замене стороны по договору (т. 4 л.д. 135-136), что дает Истцу право требовать возврата указанных денежных средств в порядка п. 3 ст. 993 ГК РФ непосредственно с ООО "Медиа капитал".

Фактическим размещением рекламы Истца занималось ООО "Медиа капитал", которое было прямо одобрено Истцом в качестве Контрагента в Приложении N 2 к Договору комиссии (т. 1 л.д. 31).

В соответствии с правовой позицией Президиума ВАС РФ в п. 17 Информационного письма от 17.11.2004 N 85 "знание комитентом лица, с которым предполагается заключить договор во исполнение комиссионного поручения, и одобрение им этого лица снимает с комиссионера ответственность за его ненадлежащий выбор".

Ошибочным является довод Истца о привлечении Ответчика к ответственности за действия ООО "Медиа капитал" в качестве субкомиссионера (ст. 994 ГК РФ).

Истец утверждает, что в Приложении N 2 к Договору комиссии стороны якобы согласовали возможность привлечения ООО "Медиа капитал" исключительно в качестве субкомиссионера.

Оценивая данный довод, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что указание в Приложении N 2 к Договору комиссии на то, что ООО "Медиа Капитал" "действует в качестве субагента", на которое ссылается истец, не означает, что ответчик не мог заключить с ним договор или что ответчик несет за него ответственность.

С учетом требований ст. 431 ГК РФ, Приложение N 2 должно толковаться совместно и с учетом иных положений Договора комиссии, в частности, ст. 1 Договора комиссии, которая непосредственно отсылает к указанному Приложению N2: "Контрагенты" - означает третьи лица, с которыми Агентство (ответчик) заключает за счет Клиента (истца), но от своего имени договоры на распространение Рекламы. Перечень возможных Контрагентов, а также их субподрядчиков (субисполнителей услуг) содержится в Приложении N2 к настоящему Договору".

Таким образом, лица, перечисленные в Приложении N 2, включая ООО "Медиа капитал", являются как раз лицами, с которыми мог быть заключен договор на распространение рекламы Истца (п.п. 2.1, 3.1 Договора).

Таким образом, ООО "Медиа Капитал" должно было именно оказывать услуги по распространению рекламы истца, а довод Истца о привлечении Ответчика к ответственности за действия ООО "Медиа капитал" на основании ст. 994 ГК РФ является необоснованным.

Все изложенное выше подтверждает, что основания для удовлетворения требования истца о взыскании с ответчика 69.702.994,02 рублей на основании ст. 993, 994 ГК РФ отсутствуют.

Поскольку отсутствуют правовые основания для взыскания неотработанного аванса, суд первой инстанции правомерно отказал во взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии с ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Истец утверждает, что в период с июля по октябрь 2013 года рекламные ролики истца якобы несанкционированно размещались на иных каналах в нарушение Договора комиссии и требует взыскать с ответчик денежные средства в размере 18.336.255,59 рублей, израсходованные на такое размещение.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил данное требование в связи со следующим.

Размещение рекламы истца на иных телевизионных каналах согласовывалось с самим истцом.

Первоначально в Договоре комиссии (п. 1.1 Дополнительного соглашения N 1 - т. 1 л.д. 34-35) для распространения рекламы Истца были согласованы следующие каналы телевещания: РенТВ Москва, РенТВ СПб, 5 канал Москва, 5 канал СПб, 5 канал Калуга.

В связи со спецификой оказываемых услуг (фактически - это использование остатков эфирного рекламного времени по наиболее выгодной цене) при исполнении Договора комиссии конкретные места и объемы распространении рекламы на каждый следующий месяц уточнялись сторонами на ежемесячной основе - посредством направления истцу медиа-планов на каждый следующий месяц и согласования истцом каждого медиа-плана на следующий месяц.

При этом ответчик, следуя указаниям истца, заказывал размещение рекламы истца также и на других телевизионных каналах.

В частности, в период с марта по июнь 2013 года (размещение рекламы в указанный период принято Истцом и им не оспаривается) распространение рекламы истца было согласовано истцом и произведено также на иных телевизионных каналах, ни один из которых не согласован в Дополнительном соглашении N 1 к Договору комиссии: Россия1, Россия1 Москва, Россия1 СПб, Россия1 Краснодар, Россия1 Тула, Россия1 Уфа, Россия1 Ярославль, Россия1 Калуга, Россия1 Владивосток, Россия1 Рязань, Россия1 Пермь, Россия1 Обнинск, Россия1 Мурманск, 2X2 Москва, 2X2 СПб. Это подтверждается актами, отчетами агента и графиками подтвержденных выходов рекламы на указанных каналах (т. 3 л.д. 1-3, 21-22; т. 2).

Таким образом, по указаниям истца перечень мест распространения рекламы -телевизионных каналов - был расширен.

Именно на основании ежемесячных медиа-планов истец согласовал расширение перечня каналов для размещения его рекламы, а впоследствии - принял распространение рекламы за периоды март-июнь 2013 года на расширенном перечне каналов согласно ежемесячным медиа-планам.

Аналогичным образом, медиа-планы за спорный период с июля по октябрь 2013 года и конкретные телевизионные каналы для распространения рекламы Истца также были согласованы Истцом в отношении каждого из указанных месяцев, что подтверждается перепиской сторон (т. 5, т. 6, т. 7).

В частности, в письме от 25.06.2013 ответчик направил истцу медиа-планы на июль 2013 года на утверждение на следующих каналах: РенТВ Москва, РенТВ СПб, РенТВКраснодар, Россия 1 Москва, Россия 1 СПб, Россия 1 Краснодар, 5 канал Калуга и получил ответ от 25.06.2013 от Генерального директора Истца о принятии данного медиаплана (т. 5 л.д. 1-2).

Согласование каналов распространения рекламы на август 2013 года также было произведено истцом: Генеральный директор истца в письме от 24.07.2013 указал на необходимость снятия выходов рекламы в ночное время (с 24.00 до 07.00) и согласовал все остальные каналы, указанные в медиа-плане (т. 6 л.д. 1-2).

За сентябрь 2013 года истец в ответ на письмо ответчика от 23.08.2013 с медиа-планом на сентябрь 2013 года потребовал снять показы на каналах в Москве и на Россия1 СПб, указав, что остальные каналы согласованы (т. 6 л.д. 116-117).

Аналогично, за октябрь 2013 года истец письмом от 26.09.2013 прямо согласовал направленный ему ответчиком медиа-план на октябрь 2013 года, кроме канала 2X2 Москва (т. 7 л.д. 1).

Фактическое распространение рекламы истца в периоды июль-октябрь 2013 года было произведено ответчиком в полном соответствии с утвержденными истцом ежемесячными медиа-планами за указанные периоды именно на согласованных истцом телевизионных каналах, что подтверждается Графиками распространения рекламы за указанные периоды (т. 7 л.д. 74-158; т. 8; т. 9; т. 10 л.д. 1-71).

В связи с этим отказ истца от подписания актов сдачи-приемки за указанные периоды (т. 3 л.д. 77-83) и заявление требования о возврате стоимости размещенной рекламы в размере 18.336.255,59 руб. является необоснованным.

Судом первой инстанции правильно отказано в удовлетворении требования по первоначальному иску части взыскания с ответчика по первоначальному иску 4.364.011 руб. 95 коп. превышения стоимости размещения рекламы в период с марта по июнь 2013 г. и в требовании по встречному иску о взыскании с ООО "Эдил-Импорт" 17.550.018,06 руб.

Различия между позицией истца и ответчика по данному эпизоду сводятся к различиям в расчете стоимости размещения рекламы истца в марте-июне 2013 года.

Как следует из Дополнительного соглашения N 1 к Договору, стоимость рекламы зависит от количества набранных TRP (т. 1 л.д. 34-35). Согласно п.п. 1.2 Приложения N 1 к Договору "TRP - показатель, описывающий аудиторию на телевидении; переводится, как сумма рейтингов целевой аудитории для определенной передачи или рекламы. Накопленный TRP за кампанию (ТВ флайт) определяется как сумма всех TRP отдельных событий и может быть больше 100".

Вместе с тем, Договор не определяет саму целевую аудиторию, т.е. не указывает, в отношении какой аудитории должен определяться и рассчитываться показатель TRP.

Следовательно, не может быть установлена и определена расчетным путем якобы имевшие место перерасход или выгода, которая в силу положений ст. 992 Гражданского кодекса Российской Федерации должна быть распределена между комитентом и комиссионером поровну.

Неправомерность позиции Истца о якобы превышении стоимости размещения рекламы в период март-июнь 2013 г. над стоимостью, определенной в Договоре комиссии, исключает также компенсацию Ответчиком расходов Истца в размере 70.930 руб. на получение отчета ЗАО "ТНС Гэллап Медиа" в обоснование этого требования.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необоснованности доводов истца о ненадлежащем исполнении ответчиком обязательств по Договору, в связи с которым вознаграждение ответчика якобы подлежит уменьшению на сумму 2.374.594,74 руб.

Обязанность ответчика по Договору комиссии заключить договоры в целях распространения рекламы истца ответчиком была надлежащим образом исполнена.

Ответчик не отвечает за исполнение обязательств третьими лицами - контрагентами. В этой связи основания для уменьшения вознаграждения ответчика (комиссионера) отсутствуют (ст. 991 ГК).

В п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 85 от 17.11.2004 разъясняется, что "право требования уплаты комиссионного вознаграждения не зависит от исполнения сделки, заключенной между комиссионером и третьим лииом, если иное не вытекает из существа обязательства или соглашения сторон".

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы сторон и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционные жалобы не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии со ст. 110 АПК РФ, главой 25.3 НК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.05.2014 по делу N А40-172572/13 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Закрытого акционерного общества "ОМД Медиа Дирекшн" и Общества с ограниченной ответственностью "Эдил-Импорт" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в суд кассационной инстанции.

Председательствующий судья

С.П. Седов

Судьи

Е.Б. Алексеева И.С. Лящевский