Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11 августа 2014 г. N 07АП-4014/14

г. Томск

11 августа 2014 г.

Дело N А45-19299/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 августа 2014 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Хайкиной С. Н., Ходыревой Л. Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Горецкой О. Ю.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Чепика М. П. по дов. от 10.10.2013, Клименко В. Г. по дов. от 10.10.2013,

от заинтересованного лица: Абаевой Е. А. по дов. от 31.12.2013, Кожедуба А. А. по дов. от 31.12.2013,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "СИБАКАДЕМСТРОЙ" на решение Арбитражного суда Новосибирской области 12.03.2014 по делу N А45-19299/2013 (судья Тарасова С. В.) по заявлению закрытого акционерного общества "СИБАКАДЕМСТРОЙ" (ИНН 5408268003, ОГРН 1085473018377), г. Новосибирск, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по городу Новосибирску о признании недействительным решения N 14/7 от 26.07.2013 в части,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "СИБАКАДЕМСТРОЙ" (далее - ЗАО "СИБАКАДЕМСТРОЙ", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по городу Новосибирску (далее - МИФНС N 13 по г.Новосибирску, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 14/7 от 26.07.2013 в части предложения уплатить: налог на добавленную стоимость в размере 12 059 518 руб.; штраф за неуплату налога на добавленную стоимость размере 2 411 904 руб.; и пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 2 422 077,58 руб.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 12.03.2014 заявленные требования удовлетворены частично - суд признал недействительным решение МИФНС N 13 по г. Новосибирску в части предложения уплатить штраф по статье 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость размере 1 211 038,79 руб., в остальной части удовлетворении требований заявителя отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении требования о признании недействительным решения N 14/7 от 26.07.2013 в части предложения уплатить НДС в размере 12 059 518 руб., штраф в размере 1 200 865,21 руб. и пени в сумме 2 422 077,58 руб.; принять по делу новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования.

В обоснование своей позиции ЗАО "СИБАКАДЕМСТРОЙ" ссылается на следующие обстоятельства:

- оспариваемое решение в части предложения уплатить восстановленные вычеты по НДС в сумме 6 920 725 руб. является неправомерным, поскольку на момент вынесения решения, вычеты по НДС уже были восстановлены и уплачены в бюджет налогоплательщиком;

- превышения суммы предоплаты фактически перечисленной ООО "Эркер", над суммой предоплаты указанной в договоре 109-СП от 26.07.2011 фактически не было и налогоплательщик, соответственно, имел право произвести налоговый вычет со всей суммы произведенной предоплаты;

- ООО "Меридиан" не являлось недобросовестным налогоплательщиком в период выполнения работ для ЗАО "СИБАКАДЕМСТРОЙ", заявитель проявил должную осмотрительность и осторожность при заключении договора с ООО "Меридиан";

- между заявителем и ООО "Меридиан" осуществлялись реальные хозяйственные операции, работы выполнялись силами, средствами и из материалов контрагента ООО "Меридиан";

- ООО "Меридиан" в проверяемом периоде обладало всеми необходимыми материальными (техникой) и людскими ресурсами для выполнения спорных работ;

- документы со стороны ООО "Меридиан" подписаны уполномоченными лицами, поскольку иное налоговым органом не доказано.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе и письменных объяснениях.

Налоговый орган в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) представил в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу заявителя и дополнение к отзыву, в которых, не соглашаясь с ее доводами, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы и оставить решение суда первой инстанции без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, настаивали на ее удовлетворении; представители налогового органа поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу и дополнении к отзыву.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и пояснений, отзыва на нее и дополнения к отзыву, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 12.03.2014 не подлежащим отмене.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, МИФНС N 13 по г. Новосибирску проведена выездная налоговая проверка ЗАО "СИБАКАДЕМСТРОЙ" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет ряда налогов, в том числе налога на добавленную стоимость.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 015729 от 27.06.2013; 26.07.2013 вынесено решение N 14/7 о привлечении ЗАО "СИБАКАДЕМСТРОЙ" к налоговой ответственности за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 2 411 904 руб., по пункту 1 статьи 123 НК РФ за неправомерное неполное удержание и перечисление в установленный НК РФ срок сумм налога на доходы физических лиц, в виде штрафа в сумме 77 899 руб.

Также налогоплательщику предложено уплатить не полностью уплаченный НДС в сумме 12 059 518 руб., и пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 2 423 232,20 руб.

Не согласившись с вынесенным решением, ЗАО "СИБАКАДЕМСТРОЙ" обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы России по Новосибирской области.

Решением Управления N 398 от 14.10.2013 решение МИФНС N 13 по г. Новосибирску от 26.07.2013 N 14/7 оставлено без изменения, апелляционная жалоба ЗАО "СИБАКАДЕМСТРОЙ" - без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ЗАО "СИБАКАДЕМСТРОЙ" в Арбитражный суд Новосибирской области с настоящим заявлением.

Принимая решение, суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности решения налогового органа.

В то же время, суд первой инстанции посчитал возможным с учетом смягчающих обстоятельств уменьшить размер налоговых санкций за несвоевременную уплату налогов в 2 раза, то есть до 1 211 038,79 руб.

В силу частей 5, 6 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку как следует из текста апелляционной жалобы, апеллянт не оспаривает решение суда первой инстанции от 12.03.2014 полностью, а не согласен с указанным решением только в части отказа в удовлетворении требований, при отсутствии возражений налогового органа, апелляционный суд на основании части 5 статьи 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность решения от 12.03.2014 в обжалуемой части.

Седьмой арбитражный апелляционный суд при рассмотрении апелляционной жалобы исходит из следующего.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям, установленным статьей 162 АПК РФ, и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 указанного кодекса.

В силу пункта 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (пункт 2 статьи 71 АПК РФ).

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) под налоговой выгодой для целей данного постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной (пункты 3, 4 Постановления N 53).

В соответствии с пунктом 5 Постановления N 53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды (пункт 5 Постановления N 53).

В пункте 9 Постановления N 53 указано, что судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому, если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды при отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Из правового анализа положений статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", Постановления N 53 следует, что при решении вопроса о возможности заявления права на налоговый вычет необходимо исходить из того, что счета-фактуры соответствуют предъявляемым к порядку их заполнения требованиям; условием для уменьшения исчисленной суммы НДС на налоговые вычеты является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что финансово-хозяйственные операции реально осуществлены.

Само по себе представление налогоплательщиком в налоговый орган надлежащим образом оформленных документов в целях получения налоговой выгоды не является основанием для ее получения, если налоговым органом будут установлены обстоятельства и представлена совокупность доказательств, свидетельствующих об отсутствии реальности хозяйственных операций.

В частности, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности хозяйственные операции осуществлялись иными лицами, в систему оказания услуг и расчетов за них вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным или утерянным документам или несуществующим адресам, либо схема взаимодействия контрагентов указывает на недобросовестность участников хозяйственных операций, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Данный правовой подход сформирован в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2005 N 9841/05, от 27.01.2009 N 9833/08.

На основании статьи 143 НК РФ ЗАО "СИБАКАДЕМСТРОЙ" в проверяемом периоде являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что ЗАО "СИБАКАДЕМСТРОЙ" в 2010 - 2011 годах заявлены вычеты по НДС по договорам с ООО "Меридиан" (ИНН 5407067801/КПП 540701001) в сумме 5 138 793 руб.

Для подтверждения правомерности включения в состав налоговых вычетов по НДС сумм по сделкам с ООО "Меридиан" представлены копии следующих документов: договора строительного подряда от 08.06.2010 N 31-СП и дополнительного соглашения к нему от 10.06.2010, счетов-фактур, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, подписанных от имени директоров ООО "Меридиан" Клещенко А. Ю. и Горшковым А. Ю.

Из текста договора строительного подряда от 08.06.2010 N 31-СП следует, что ООО "Меридиан" (подрядчик) обязуется своими силами и/или привлеченными силами и средствами выполнить по заданию ЗАО "СИБАКАДЕМСТРОЙ" (генподрядчик) в соответствии с ведомостью объемов работ, технической документацией комплекс работ на объекте "Жилой дом с административными помещениями и подземной автостоянкой N 10 по ул. Горской" и сдать их результат генподрядчику.

По условиям дополнительного соглашения от 10.06.2010 к договору от 08.06.2010 N 31-СП, для обеспечения работ по этому договору генподрядчик передает во временное пользование по акту приема передачи башенный кран, укомплектованный квалифицированным персоналом. Генподрядчик обязуется обеспечить работу крана необходимой сменностью на весь период строительства, а подрядчик обязуется оплатить стоимость эксплуатации башенного крана за счет собственных средств, организовать работы и нести ответственность за безопасное производство работ при эксплуатации крана.

Договор строительного подряда от 08.06.2010 N 31-СП и дополнительное соглашение к нему подписаны со стороны ООО "Меридиан" от имени директора ООО "Меридиан" Клещенко А. Ю., со стороны общества - директором ЗАО "СИБАКАДЕМСТРОЙ" Лыковым Д. Г.

В подтверждение выполненных ООО "Меридиан" работ по кирпичной кладке стен на объекте "жилой дом N 10 по ул. Горская" заявителем представлены акты о приемке выполненных работ N 1-4 от 31.07.2010, N 1-4 от 31.08.2010, N 1-4 от 30.09.2010, N 1 от 31.10.2010, N 1 от 30.11.2010, N 1, 2 от 31.12.2010, N 1 от 31.01.2011, N 1 от 28.02.2011, а также справки о стоимости выполненных работ N 2 от 31.07.2010, N 3 от 31.08.2010, N 4 от 30.09.2010, N 5 от 31.10.2010, N 6 от 30.11.2010, N 7 от 31.12.2010, N 1 от 31.01.2011, N 2 от 28.02.2011, счета-фактуры от 31.07.2010 N 10, от 31.08.2010 N 13, от 30.09.2010 N 17, от 31.10.2010 N 18, от 30.11.2010 N 19, от 31.12.2010 N 20, от 31.01.2011 N 1, от 28.02.2011 N 2, подписанные со стороны ООО "Меридиан" от имени Горшкова С. В.

Между тем, налоговым органом установлено, что согласно данным Единого государственного реестра юридических лиц руководителями ООО "Меридиан" являлись: с 30.10.2009 по 08.12.2009 Клещенко Анатолий Юрьевич; с 09.12.2009 по 23.06.2010 Горшков Сергей Владимирович; с 24.06.2010 по 08.08.2011 Клещенко Анатолий Юрьевич; с 09.08.2011 по настоящее время Ломакина Оксана Васильевна.

То есть договор строительного подряда от 08.06.2010 N 31-СП и дополнительное соглашение к нему от 10.06.2010, а также перечисленные выше документы подписаны от имени лиц, не являющихся согласно данным ЕГРЮЛ в период подписания этих документов законными представителями ООО "Меридиан".

Налоговым органом также представлен протокол допроса Горшкова С.В. от 16.05.2013 N 14/89, который пояснил, что он никогда не являлся директором ООО "Меридиан", не регистрировал от своего имени и не подписывал документы, связанные с государственной регистрацией и внесением изменений в ЕГРЮЛ в отношении ООО "Меридиан".

Инспекцией от МВД России ГУВД по НСО УНП получены объяснения Клещенко А.Ю. от 21.05.2011, из которых следует, что он также никакого отношения к деятельности ООО "Меридиан" не имеет, документы от данной организации не подписывал, зарегистрировал данное юридическое лицо за вознаграждение.

Доказательств того, что Клещенко А. Ю., Горшков С. В. в тот период, когда они числились руководителями ООО "Меридиан", выдавали кому-либо доверенности с правом подписания первичных документов от имени данного общества, в материалы дела не представлено.

Таким образом, вывод суда о подписании вышеуказанных документов со стороны ООО "Меридиан" неуполномоченными лицами, подтверждается материалами дела.

Судом также отклоняется довод заявителя о том, что спорный договор фактически подписан не ранее 09.07.2010, когда Клещенко А.Ю. по данным ЕГРЮЛ уже являлся законным представителем ООО "Меридиан".

В обоснование данной позиции апеллянт ссылается на лист согласования к договору строительного подряда от 08.06.2010 N 31-СП.

Согласно пункту 1 статьи 425 ГК РФ, договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. Договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (пункт 1 статьи 433 ГК РФ).

Для утверждения, что договор фактически подписан иной, более поздней датой по сравнению с датой его составления, в договоре должна быть проставлена дата его фактического подписания.

Между тем, заявителем в материалы дела не представлены документы, подтверждающие согласование между сторонами сделки даты фактического подписания договора и дополнительного соглашения к нему.

Из представленного ЗАО "СИБАКАДЕМСТРОЙ" договора строительного подряда от 08.06.2010 N 31-СП и дополнительного соглашения к нему от 10.06.2010 не следует, что документы подписаны датами, отличными от дат, указанных в них в качестве дат составления.

В соответствии с положениями статей 9, 65, части 5 статьи 200 АПК РФ бремя доказывания в рамках данного спора лежит на налоговом органе. В то же время, право на налоговые вычеты по НДС носит заявительный характер, в связи с чем именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать правомерность их применения, в том числе путем представления документов, отвечающих критериям статьи 169 НК РФ. При этом, документы, подтверждающие вычеты, должны отражать достоверную информацию и подтверждать реальность произведенной операции в соответствии с ее действительным экономическим смыслом.

В рассматриваемом деле Инспекцией представлены не опровергнутые обществом доказательства, свидетельствующие о недостоверности первичных документов.

Налоговый орган при принятии оспариваемого решения, кроме того, исходил из установленных обстоятельств отсутствия реальных хозяйственных операций между заявителем и ООО "Меридиан" - фактически все работы на объекте выполнены иными лицами с привлечением иностранной рабочей силы, а не ООО "Меридиан".

Так, налоговым органом установлено (подтверждается представленными налогоплательщиком общими журналами работ N 1, 2 актами освидетельствования скрытых работ), что представителями на объекте "жилой дом N 10 по ул. Горская" от имени ООО "Меридиан" являлись Кольчевский В. Н. и Бритакин И. Ю. Должностные лица ЗАО "СИБАКАДЕМСТРОЙ", имеющие отношение к работам на объекте "жилой дом N 10 по ул. Горская", указали на Кольчевского Н. К., Мерлина А. Ю., Конопелько В. В. и Бритакина И. Ю., как на лиц, известных им как представители ООО "Меридиан".

Данные обстоятельства установлены также из показаний следующих физических лиц:

- Бондаренко Н. К. (протокол допроса от 24.05.2013 N 14/105) пояснил, что в 2010, 2011 годах он работал техническим директором, директором по развитию в ООО "Стройзаказчик", где занимался организацией строительных работ и поиском строительных подрядов. По объекту "жилой дом N 10 по ул. Горская", он пояснил следующее. Этот объект был предложен ЗАО "СИБАКАДЕМСТРОЙ" для выполнения подрядных работ по кладке кирпича ООО "Стройзаказчик", однако указанный подрядчик отказался от предложения выполнять работы по кладке кирпича, так как специализировался на выполнении работ по устройству монолитных конструкций. Через неделю Бондаренко Н. К. позвонил человек, представившийся Анатолием (фамилии не помнит), которому было известно, что ООО "Стройзаказчик" отказался от подряда по объекту "жилой дом N 10 по ул. Горская", и предложил Бондаренко Н. К. организовать общестроительные работы (работы по кладке кирпича) на этом объекте в частном порядке. Бондаренко Н. К. отказался от организации работ по кладке кирпича и поиска каменщиков, но согласился заниматься организацией строительства. Тогда "этот Анатолий вызвался найти каменщиков сам и нашел их, это были китайцы, русские поработали 1-1,5 месяца и разбежались. Все доделывали китайцы". Бондаренко Н. К. утверждает, что "не выполнял работ для или от лица ООО "Меридиан"", на указанном объекте работал "частным образом без официального трудоустройства и безотносительно к какой-либо организации". Кроме него на объекте работали мастером Бритакин Игорь и Протасов В. П., которого Бондаренко Н. К. пригласил на работу сам, т.к. знал его раньше. Протасов В.П. проработал приблизительно 1,5 месяца и ушел после произошедшего на стройке несчастного случая с китайцем;

- Мерлин А. Ю. (протокол допроса от 22.05.2013 N 14/104) пояснил, что ему известен строительный объект "жилой дом N 10 по ул. Горская". На этом строительном объекте в период с мая по октябрь 2010 года он лично организовывал трудовой процесс бригады каменщиков, путем привлечения иностранной рабочей силы (китайцы, узбеки, киргизы, таджики), работал без официального трудоустройства. Об ООО "Меридиан" Мерлину А.Ю. неизвестно, никаких работ для ООО "Меридиан" он не выполнял и такие лица ему неизвестны. Весь объем работ по кирпичной кладке курировал Кольчевский В. Н. и Бондаренко Н. К., именно им "сдавали кладку", с ними он контактировал в период кладки кирпича, "они со мной, с членами бригады рассчитывались";

- Кольчевский Н. К. (протокол допроса от 15.04.2013 N 14/72) пояснил, что он работал на объекте "жилой дом N 10 по ул. Горская" начальником строительного участка в ООО "Феникс". После ликвидации ООО "Феникс" на объекте появился новый генподрядчик - ЗАО "СИБАКАДЕМСТРОЙ". К нему обратился человек (ФИО не помнит), "то ли Сергей, то ли Александр", который оставил Кольчевского В. Н. на данном строительном участке, но с условием - без официального трудоустройства. На указанном объекте Кольчевский В. Н. занимался отпуском числящихся на нем строительных материалов, оставшихся после ООО "Феникс". ООО "Меридин" ему неизвестно равно как и какие-либо сотрудники ООО "Меридин". Со слов Кольчевского В. Н., никаких работ для ООО "Меридиан" он не выполнял;

- Бритакин И. Ю. (протокол допроса от 15.04.2013 N 14/71) пояснил, что 2010, 2011 годах он работал на объекте "жилой дом N 10 по ул. Горская" без официального трудоустройства.

Инспекцией также опрошены лица, поименованные в приказе ООО "Меридиан" от 22.06.2010 N 01-06/03-ОС, представленном налогоплательщиком в ходе проверки, ответственные за безопасное производство работ по перемещению грузов кранами, а также за содержание в исправном состоянии и периодические осмотры съемных грузозахватных приспособлений и тары: Конопелько В. В. (протокол допроса от 05.04.2013 N 14/62), Новиков Н. В. (протокол допроса от 29.03.2013 N 14/53), Бехтольд В. А. (протокол допроса от 28.02.2013 N 14/24), а также Плотников И. Ф., указанный в данном приказе как главный специалист по ТБ И ОТ (протокол допроса от 05.04.2013 N 14/67).

Указанные лица, согласно их показаниям, знакомы друг с другом и пересекались на разных строительных площадках, однако ООО "Меридиан" им не знакомо, они не выполняли ни каких работ для данной организации. Перечисленные лица также отрицают факт выполнения каких-либо работ при строительстве жилого дома N 10 на ул. Горская, пояснить каким образом их фамилии попали в приказ ООО "Меридиан" от 22.06.2010 N 01-06/03-ОС не смогли.

Вместе с тем, Плотников И. Ф. при допросе показал, что именно он составлял по просьбе одного человека приказ ООО "Меридиан" от 22.06.2010 N 01-06/03-ОС, но в ООО "Меридиан" он не работал и ему ничего неизвестно об этой организации. Со слов Плотникова И. Ф. "с такими просьбами ко мне обращаются многие люди, т. к. я давно работаю на этой специальности, а многие организации не имеют инженеров по ТБ, поэтому с просьбой составить пакет документов обращаются ко мне".

Из показаний Бондаренко Н. К., на которого указала Бондаренко Т. Г. (заместитель генерального директора по экономике ЗАО "СИБАКАДЕМСТРОЙ"), как на лицо, известное ей как представителя ООО "Меридиан", следует, что приказ ООО "Меридиан" от 22.06.2010 N 01-06/03-ОС ему не знаком, а указанные в нем лица (Конопелько В.В., Новиков Н.В., Бехтольд В.А., Болхаев В.В., Плотников И.Ф.) знакомы, так как он работал вместе с ними в ООО "Стройзаказчик". Бондаренко Н. К. предполагает, что "скорее всего, эти люди попали в приказ, потому что имели соответствующие удостоверения и это было кем-то использовано. Они не работали на этом объекте".

Следовательно, лица, на которых указали сотрудники ЗАО "СИБАКАДЕМСТРОЙ" как на лиц, причастных к ООО "Меридиан", и фамилии которых содержатся в исполнительной документации, составленной от имени ООО "Меридиан", отрицают свою причастность к спорному контрагенту. Фактически работы по кладке кирпича на объекте "жилой дом N 10 по ул. Горская" производились под руководством Бондаренко Н. К. и Мерлина А. Ю., не только отрицающих свое причастие к ООО "Меридиан", но и поясняющих, что работы по кирпичной кладке выполнялись ими самостоятельно с привлечением иностранной рабочей силы.

Выполнение спорных работ по кирпичной кладке с привлечением иностранной рабочей силы на объекте "жилой дом N 10 по ул. Горская" подтверждаются и показаниями сотрудников ЗАО "СИБАКАДЕМСТРОЙ" - Шилибольским О. И. (протокол допроса от 24.04.2013 N 14/78), руководителем отдела охраны труда и техники безопасности, Седюкой Е. В. (протокол допроса от 26.04.2013 N 14/84), помощником руководителя проекта, Тюленевым В. В. (протокол допроса от 27.05.2013 N 14/108), начальником отдела экономической безопасности.

Проанализировав данные показания, налоговый орган пришел к выводу, обоснованно поддержанному судом первой инстанции о том, что ООО "Меридиан" не являлось реальным контрагентом, осуществляющим выполнение подрядных работ для ЗАО "СИБАКАДЕМСТРОЙ" по договору строительного подряда от 08.06.2010 N 31-СП, в связи с чем довод апеллянта о том, что между заявителем и ООО "Меридиан" осуществлялись реальные хозяйственные операции, работы выполнялись силами, средствами и из материалов контрагента ООО "Меридиан", судом апелляционной инстанции отклоняется.

Также подлежит отклонению довод общества о том, что ООО "Меридиан" в проверяемом периоде обладало всеми необходимыми материальными (техникой) и людскими ресурсами для выполнения спорных работ.

Налоговым органом установлено и заявителем не доказано обратного, что ООО "Меридиан" не находилось и не находится по адресу его государственной регистрации. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена в налоговый орган за 2011 год. С момента регистрации ООО "Меридиан" налоговая отчетность сдавалась с минимальными суммами налогов к уплате в бюджет, обороты, заявленные в налоговых декларациях по налогу на прибыль и по НДС значительно отличаются от оборотов денежных средств, прошедших по банковским счетам ООО "Меридиан".

Основные и транспортные средства, согласно данным отчетности, представляемой ООО "Меридиан" в налоговый орган по месту постановки на налоговый учет, за контрагентом не числятся.

Среднесписочная численность работников организации за 2010, 2011 годы составила 1 чел. Справки по форме N 2-НДФЛ ООО "Меридиан" в налоговые органы не представлялись.

В связи с чем, вывод налогового органа о невозможности исполнения договорных обязательств ООО "Меридиан" по осуществлению подрядных работ для общества, как собственными силами, так и силами, привлеченными им подрядчиков, подтверждается материалами дела и правомерно принят судом первой инстанции как обоснованный.

Из материалов дела следует также, что не представлено доказательств проявления обществом должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов.

При заключении сделок налогоплательщик, проявляя осмотрительность, должен был не только убедиться в наличии у контрагента статуса юридического лица, запросить учредительные документы, но и удостовериться в личности лиц, действующих от имени юридических лиц, а также в наличии у них соответствующих полномочий, проверить платежеспособность контрагента и деловую репутацию, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Между тем, общество не указывает, какими сведениями о платежеспособности контрагента, о его деловой репутации оно располагало.

Судом первой инстанции, напротив, указано, что решениями Арбитражного суда Новосибирской области по делам N А45-17608/2012, N А45-28276/2012 установлено, что ООО "Меридиан" относится к категории недобросовестных налогоплательщиков.

Ссылаясь на отсутствие преюдиции данных решений для настоящего дела, апеллянт не учитывает, что суд первой инстанции не делал вывода о преюдициальном значении указанных выше дел для рассмотрения настоящего спора.

Суд лишь оценил данное обстоятельство в совокупности с иными доказательствами, представленными налоговым органом в материалы настоящего дела и сделал обоснованный вывод о направленности действий заявителя на получение необоснованной налоговой выгоды по взаимодействию с ООО "Меридиан".

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и опыта.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки и не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагента налогоплательщик несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

ЗАО "СИБАКАДЕМСТРОЙ" в обоснование проявления должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, в частности, ссылается на то, что договор с ООО "Меридиан" был заключен по настоянию заказчика.

Между тем, такое поведение налогоплательщика без проведения мероприятий, направленных на подтверждение правоспособности контрагента, юридической силы документов, исходящих от контрагента, полномочиях лиц, действующих от имени контрагента и подписывающих документы, месте нахождения контрагента, указываемого в документах (например, в счетах-фактурах), а также не убедившись в наличии и достоверности других сведений и фактических обстоятельств, содержащихся в документах, принимаемых налогоплательщиком в рамках публично-правовых отношений для целей налогообложения, будет свидетельствовать о непроявлении им должной степени осмотрительности и осторожности.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что общество не опровергло доводы и доказательства Инспекции, поддержанные судом первой инстанции, об отсутствии осмотрительности со стороны общества при выборе контрагента, на основании счетов-фактур которых оно претендует на получение денежных средств из бюджета в виде налоговых вычетов.

Таким образом, принимая во внимание установленные по делу вышеизложенные обстоятельства: представление документов на право получения налогового вычета, содержащих недостоверные сведения, непроявление должной степени осмотрительности при выборе контрагентов, непредставление налогоплательщиком доказательств, опровергающих выводы Инспекции о том, что целью заключения договора с контрагентом было уменьшение налогооблагаемой базы по НДС путем применения вычетов, апелляционный суд считает правильным вывод суда первой инстанции об отсутствии доказательств реальных хозяйственных связей налогоплательщика с ООО "Меридиан", непредставление оформленных в соответствии со статьей 169 НК РФ счетов-фактур с целью получения налоговых вычетов по НДС.

По эпизоду относительно налоговых вычетов по НДС в размере авансовых платежей, перечисленных в пользу ООО "Эркер" судом первой инстанции установлено, что по итогам выездной налоговой проверки из состава вычетов по НДС инспекцией исключены суммы НДС, исчисленные с суммы частичной оплаты, перечисленной ЗАО "СИБАКАДЕМСТРОЙ" в пользу ООО "Эркер" в счет предстоящего оказания услуг по договору строительного подряда от 26.07.2011 N 109-СП, в размере 6 920 725 руб., в связи с чем обществу Инспекцией доначислен НДС в сумме 6 920 725 руб., штраф в сумме 2 411 904 руб., пени в размере 2 422 077,58 руб.

Не соглашаясь с данными действиями налогового органа, общество указывает, что на момент вынесения решения вычеты по НДС уже были восстановлены и уплачены в бюджет налогоплательщиком. Кроме того, превышения суммы предоплаты фактически перечисленной ООО "Эркер", над суммой предоплаты, указанной в договоре 109-СП от 26.07.2011 фактически не было и налогоплательщик, соответственно, имел право произвести налоговый вычет со всей суммы произведенной предоплаты.

Данные доводы подателя апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что налогоплательщиком в 2011 году приняты к вычету суммы НДС в отношении частичной оплаты в сумме 10 125 915 руб., перечисленной обществом в пользу ООО "Эркер" во исполнение договора строительного подряда N 109-СП от 26.07.2011, заключенного между ЗАО "СИБАКАДЕМСТРОЙ" (генподрядчик) и ООО "Эркер" (подрядчик).

Согласно условиям договора ООО "Эркер" обязуется своими и/или привлеченными силами, своими механизмами и оснасткой завершить и сдать ЗАО "СИБАКАДЕМСТРОЙ" общестроительные работы по возведению монолитного каркаса, кладке наружных стен и перегородок на многоэтажном жилом доме N 4 строящегося объекта по ул. Шатурская.

В соответствии с пунктом 3.1 договора ориентировочная стоимость работ, выполняемых ООО "Эркер" составляет 65 200 000 руб., в том числе НДС - 9945762,71 руб.

Согласно пункту 3.2.1 договора N 109-СП генподрядчик в течение пяти дней с момента подписания договора оплачивает аванс в сумме 21 011 800 руб., в том числе НДС 3 205 189,83 руб. Оплата аванса производится при условии предоставления подрядчиком счета на оплату.

Окончательный расчет ЗАО "СИБАКАДЕМСТРОЙ" производит в течение 10 банковских дней после выполнения ООО "Эркер" всех обязательств, предусмотренных указанным договором, и подписания сторонами акта о выполнении обязанностей по договору (пункт 3.4 договора).

Заявителем в ходе проверки представлены счета-фактуры, выставленные ООО "Эркер" при получении частичной оплаты от ЗАО "СИБАКАДЕМСТРОЙ" в счет предстоящего выполнения работ по договору N 109-СП от 26.07.2011, на общую сумму 66 381 002 руб., в том числе НДС 10 125 915 руб.:

- N А0000000030 от 17.11.2011 на сумму 6 854 000,80 руб., в том числе НДС 1 045 525,55 руб.;

- N А0000000029 от 28.10.2011 на сумму 800 000,00 руб., в том числе НДС 122 033,90 руб.;

- N А0000000028 от 17.10.2011 на сумму 9 553 201,00 руб., в том числе НДС 1 457 267,95 руб.;

- N А0000000027 от 10.08.2011 на сумму 28 162 000,00 руб., в том числе НДС 4 295 898,31 руб.;

- N А0000000026 от 29.07.2011 на сумму 21 011 800,00 руб., в том числе НДС 3 205 189,83 руб.

Обществом представлены также платежные поручения, подтверждающие фактическое перечисление ЗАО "СИБАКАДЕМСТРОЙ" аванса по договору N 109-СП, на общую сумму 66 381 002 руб., в том числе НДС 10 125 915 руб.

Суммы НДС в размере 9 945 915,54 руб., предъявленные ЗАО "СИБАКАДЕМСТРОЙ" с сумм частичной оплаты по договору N 109-СП, отражены обществом в оборотно-сальдовой ведомости за 3, 4 кварталы 2011 года по счету 76 ВА "НДС по авансам и предоплатам выданным" и приняты к вычету в 3 и 4 кварталах 2011 года.

При этом суммы НДС, принятые ЗАО "СИБАКАДЕМСТРОЙ" к вычету в отношении перечисленной частичной оплаты, в проверяемом периоде налогоплательщиком не восстанавливались, работы во исполнение указанного договора по состоянию на 31.12.2011 ООО "Эркер" не были завершены и сданы обществу.

Получив акт проверки, общество с возражениями на акт представило в Инспекцию дополнительное соглашение от 12.08.2011 к договору N 109-СП (далее также - дополнительное соглашение), из которого следует, что стороны пришли к соглашению об осуществлении подрядчиком в рамках указанного договора дополнительного объема работ, а именно работ по уборке территории, прокладке наружных сетей в отношении строительного объекта по ул. Шатурская, стоимостью ориентировочно - 30 864 947,97 руб., в том числе НДС - 4 708 212,4 руб.

Согласно дополнительному соглашению в течение пяти дней с момента подписания договора генподрядчик оплачивает аванс в сумме 21 011 800 руб., в том числе НДС - 3 205 189,83 руб., далее, до 25.11.2011 генподрядчик оплачивает аванс в размере 50 000 000 руб., в том числе НДС - 7 627 118,64 руб.

Дополнительное соглашение со стороны ООО "Эркер" подписано от имени директора ООО "Эркер" Присекина А. В.

В связи с представлением дополнительных документов Инспекция провела дополнительные мероприятия налогового контроля: допросила Присекина А. В., назначила экспертизу подписи Присекина А. В.

Согласно протоколу допроса Присекина А. В. от 03.07.2013 N 14/111, он не имеет никакого отношения к ООО "Эркер" (ИНН 5406656900), не предпринимал никаких действий, связанных с государственной регистрацией ООО "Эркер", не осуществлял руководство указанной организацией, не открывал от имени указанной организации счетов в банках, не подписывал никаких документов от имени ООО "Эркер", в том числе дополнительное соглашение от 12.08.2011 к договору N 109-СП.

Из заключения эксперта от 19.07.2013 N 52/13-ПЭ следует, что подпись, проставленная в договоре и в дополнительном соглашении к договору N 109-СП от имени Присекина А. В., выполнена не Присекиным А.В., а другим лицом (лицами) с подражанием оригинальной подписи Присекина А. В.

Установив данные обстоятельства (дополнительное соглашение от 12.08.2011 к договору N 109-СП подписано неуполномоченным лицом), налоговый орган обоснованно не учел указанный документ в обоснование правомерности принятия обществом к вычету сумм частичной оплаты НДС, перечисленных ЗАО "СИБАКАДЕМСТРОЙ" в пользу ООО "Эркер" в сумме, превышающей сумму аванса, установленного договором N 109-СП, в размере 6 920 725 руб.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что спорные вычеты по НДС были восстановлены и уплачены в бюджет в 1 и 4 кварталах 2012 года.

Данный довод апеллянта подлежит отклонению.

Требования к возникновению права на принятие к вычету сумм НДС при перечислении предварительной оплаты в счет предстоящей поставки товара (оказания услуг) регламентирован положениями пункта 9 статьи 172 НК РФ, из которого следует, что вычеты сумм налога, указанных в пункте 12 статьи 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, документов, подтверждающих фактическое перечисление сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, при наличии договора, предусматривающего перечисление указанных сумм.

Из материалов дела следует, что налоговым органом обществу отказано в принятии к вычету сумм НДС за 3, 4 квартал 2011 года в сумме 6 920 725 руб., в связи с не соблюдением заявителем требований пункта 9 статьи 172 НК РФ.

Таким образом, налоговым органом обществу правомерно доначислена сумма НДС за указанные периоды, начислены пени, также ЗАО "СИБАКАДЕМСТРОЙ" привлечено к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ.

Также необоснованной является ссылка налогоплательщика на подпункт 3 пункта 3 статьи 170 НК РФ, поскольку восстановить НДС, ранее принятый к вычету с сумм частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налогоплательщик обязан в том налоговом периоде, в котором сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), имущественным правам подлежат вычету в порядке, установленном настоящим Кодексом, или в том налоговом периоде, в котором произошло изменение условий либо расторжение соответствующего договора и возврат соответствующих сумм оплаты, частичной оплаты, полученных налогоплательщиком в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Применяя данную норму к рассматриваемой ситуации, следует вывод, что если покупатель примет входной НДС к вычету при уплате аванса, то потом при получении счета-фактуры, выставленного продавцом после отгрузки, покупателю необходимо восстановить принятый к вычету НДС по предоплате.

Таким образом, данной нормой регулируется порядок восстановления НДС в случае правомерного принятия ранее его к вычету с сумм предварительной оплаты.

Между тем, налоговый орган в оспариваемом решении сделал вывод о неправомерном принятии ЗАО "СИБАКАДЕМСТРОЙ" к вычету сумм НДС с аванса в 3, 4 квартале 2011 года в сумме 6 920 725,0 руб., в связи с тем, что заявителем не выполнены требования пункта 9 статьи 172 НК РФ.

При таких обстоятельствах, ссылка общества на восстановление им НДС в порядке подпункта 3 пункта 3 статьи 170 НК РФ основана на неверном толковании положений НК РФ, в связи с тем, что данная норма применима только в тех случаях, когда первоначально НДС принят к вычету при исполнении требований главы 21 НК РФ.

Налогоплательщик, при наличии обязанности по уплате НДС в 3, 4 квартале 2011 года, данную обязанность не исполнил, таким образом, доначисление НДС за данный период в спорном размере является обоснованным.

Отклоняя довод апеллянта о том, что превышения суммы предоплаты фактически перечисленной ООО "Эркер", над суммой предоплаты указанной в договоре 109-СП от 26.07.2011 фактически не было и налогоплательщик, соответственно, имел право произвести налоговый вычет со всей суммы произведенной предоплаты, суд апелляционной инстанции исходит из следующих обстоятельств дела.

Так, поскольку в договоре N 109-СП предусмотрена конкретная сумма авансовых платежей, подлежащая перечислению в адрес ООО "Эркер", исходя из положений пункта 9 статьи 172 НК РФ у налогоплательщика имеется право на вычет НДС с авансов, только в сумме 3 205 189,83 руб.

Таким образом, налоговым органом ЗАО "СИБАКАДЕМСТРОЙ" обоснованно отказано в применении вычетов по НДС в сумме, превышающей размер предусмотренных договором N 109-СП авансовых платежей - 6 920 725 руб. (10 125 915 - 3 205 190).

При таких обстоятельствах, выводы суда первой инстанции в данной части соответствуют обстоятельствам дела и нормам НК РФ, ввиду чего позиция налогоплательщика не может быть признана обоснованной.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, были заявлены обществом и в суде первой инстанции, они были проверены судом первой инстанции, им дана правильная оценка.

При изложенных обстоятельствах заявленные обществом требования о признании недействительным оспариваемого решения Инспекции в части доначислении НДС, пени, санкций по сделкам с указанными контрагентами судом первой инстанции правомерно оставлены без удовлетворения.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение в обжалуемой части является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В связи с тем, что ОАО "СИБАКАДЕМСТРОЙ" при подаче апелляционной жалобы предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины, государственная пошлина в размере 2000 руб. подлежит взысканию в доход федерального бюджета на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 12.03.2014 по делу N А45-19299/2013 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с закрытого акционерного общества "СИБАКАДЕМСТРОЙ" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 руб. по апелляционной инстанции.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

С. Н. Хайкина Л. Е. Ходырева