Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 августа 2014 г. N 09АП-25201/14

г.Москва

04 августа 2014 г.

Дело N А40-179051/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 августа 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей: Москвиной Л.А., Пронниковой Е.В.,

при ведении протокола

помощником судьи Распутиной И.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу путем использования систем видеоконференц-связи, при содействии в ее организации Арбитражного суда Республики Тыва, судьи Чамзы-Ооржак А.Х., секретаря судебного заседания Монгуш А.Ш., апелляционную жалобу ФКУ Упрдор "Енисей"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 15.04.2014 по делу N А40-179051/2013 (145-1630)

по заявлению Федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали М-54 "Енисей" Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1021700513009, 667000, Республика Тыва, г.Кызыл, ул.Кузнецова, д.50а)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663, 123995, г.Москва, ул.Садовая-Кудринская, д.11)

3-и лица: ООО "Унивент" (109651, Москва, г.Москва, ул.Иловайская, д.10, стр.1), ОАО "Единая электронная торговая площадка" (117312, г.Москва, пр.60-летия Октября, д.9)

о признании недействительным решения от 29.08.2013 по делу N К-1423/13

при участии:

от заявителя:	Тандыбай А.А. по дов. N 34 от 17.03.2014 (полномочия проверены Арбитражным судом Республики Тыва);
от ответчика:	Семенов Р.В. по дов. от 09.04.2014 N ИА/13691/14;
от 3-х лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Управление автомобильной магистрали М-54 "Енисей" Федерального дорожного агентства" (далее - заявитель, ФКУ Упрдор "Енисей") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с уточненным в порядке ст.49 АПК РФ заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ответчик, ФАС России) от 29.08.2013 по делу N К-1423/13 о нарушении законодательства о размещении заказов в части, вынесенной в отношении ФКУ Упрдор "Енисей".

Решением суда от 15.04.2014 в удовлетворении заявления отказано. При этом суд пришел к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа полностью соответствует закону и иным нормативным правовым актам и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявитель не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представители третьих лиц, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без их участия.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, 23.07.2013 на официальном сайте РФ для размещения информации о размещении заказов и сайте ОАО "ЕЭТП" (адрес электронной площадки в сети Интернет - http://www.roseltorg.ru) ФКУ Упрдор "Енисей" (заказчик) было опубликовано извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги Р-257 "Енисей" Красноярск - Абакан-Кызыл - граница с Монголией, участок км 760+000 - км 769+000 в Республике Тыва (реестровый номер аукциона 0312100005613000065), в соответствии с главой 3.1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Начальная (максимальная) цена контракта - 367 291 140 руб.

По окончании срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме на право заключения контракта, то есть 13.08.2013, согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 16.08.2013 N 68 было подано 3 (три) заявки с порядковым номерами 1, 2, 3.

По результатам рассмотрения первых частей заявок к участию в открытом аукционе в электронной форме допущены и признаны участниками открытого аукциона в электронной форме заявки под N 1 и N 2.

В ФАС России поступила жалоба представителя заявки N 3 - ООО "Унивент" на действия заказчика, содержащие признаки нарушения законодательства Российской Федерации о размещении заказов при проведении ОАО "ЕЭТП" (далее - оператор электронной площадки), Заказчиком открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта.

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России вынесено оспариваемое решение о признании жалобы обоснованной, в действиях заказчика установлены нарушения ч.4 ст.11 Закона о размещении заказов.

Данное решение антимонопольного органа явилось основанием для обращения ФКУ Упрдор "Енисей" в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу ст.198 АПК РФ, ст.13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также, соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Поддерживая данный вывод суда, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Согласно ч.4 ст.11 Закона о размещении заказов кроме указанных в частях 1 - 3 статьи 11 Закона о размещении заказов требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

В соответствии с ч.4 ст.41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта.

При этом Законом о размещении заказов предусмотрен исчерпывающий перечень условий исполнения контракта, которые заказчик вправе установить в документации об открытом аукционе в электронной форме.

Частью 5 статьи 41.6 Закона о размещении заказов установлено, что документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частями 3 и 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов сведениями должна содержать требования к участникам размещения заказа, установленные в соответствии со статьей 11 Закона о размещении заказов.

Установленное заказчиком п.2.3 ч.2 приложения N 1 к документации об аукционе "Государственный контракт на выполнение дорожных работ по капитальному ремонту автомобильной дороги" требование о том, что подрядчик при исполнении настоящего контракта должен выполнить работы самостоятельно, без привлечения субподрядных организаций, является одним из существенных условий исполнения государственного контракта и подразумевает ограничение на привлечение субподрядных организаций, что противоречит ч.4 ст.11 Закона о размещении заказов.

Поскольку генподрядчик является субъектом предпринимательской деятельности он вправе привлекать для выполнения работ третьи организации (субподрядчиков), в связи с чем установление в документации об аукционе запрета на привлечение при исполнении работ субподрядных организаций ограничивает генподрядчика в осуществлении им свободной предпринимательской деятельности.

При этом статьей 11 Закона о размещении заказов не предусмотрена возможность установления в документации об аукционе требования о выполнении работ по контракту лично.

Кроме того, данное требование установлено относительно потенциальных поставщиков по предмету аукциона в электронной форме.

На основании ч.1 ст.706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Генеральный подрядчик в силу ч.3 ст.706 ГК РФ несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами п.1 ст.313 и ст.403 ГК РФ.

Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

Таким образом, вопрос привлечения третьих лиц - субподрядных организаций решается самостоятельно генеральным подрядчиком - поставщиком.

При таких обстоятельствах, как правильно указал суд в своем решении, установление заказчиком в п.п.6.1.2, 6.1.15, 6.1.22 проекта государственного контракта требований о выполнении работ исключительно собственными силами и запрета привлечения субподряда нарушает ч.4 ст.11 Закона о размещении заказов.

Учитывая изложенное, является необоснованным довод заявителя об отсутствии в его действиях нарушений ч.4 ст.11 Закона о размещении заказов.

Отклоняя довод заявителя о том, что обязательства между подрядчиком и заказчиком, возникшие в ходе исполнения контракта, не накладывают каких-либо требований на всех участников конкурса и вытекают из ГК РФ и иных федеральных законов со ссылкой на п.1 ст.706 ГК РФ, суд также правомерно указал, что государственный контракт в силу ч.5 ст.22 Закона о размещении заказов является неотъемлемой частью конкурсной документации, а п.1 ст.706 ГК РФ не ограничивает права подрядчика по привлечению к исполнению своих обязательств других лиц, если из договора подряда не вытекает его обязанность выполнить предусмотренную в договоре работу лично.

Кроме того, суд первой инстанции также обоснованно отклонил довод заявителя об отсутствии в действиях Аукционной комиссии заказчика нарушений ч.5 ст.41.9 Закона о размещении.

Так, согласно ч.5 ст.41.9 Закона о размещении заказов отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным частью 4 указанной статьи, не допускается.

Участник размещения заказа согласно ч.4 ст.41.9 Закона о размещении заказов не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае: непредставления сведений, предусмотренных ч.4 ст.41.8 Закона о размещении заказов, или предоставления недостоверных сведений; несоответствия сведений, предусмотренных ч.4 ст.41.8 Закона о размещении заказов, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

На основании подп."б" п.3 ч.4 ст.41.8 Закона о размещении заказов первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар, должна содержать согласие, предусмотренное п.2 ч.4 ст.41.8 Закона о размещении заказов, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

Согласно п.1.1 ч.1 документации об аукционе первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать согласие участника размещения заказа на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об аукционе, и указание на товарный знак (при его наличии) предлагаемого для использования товара (сведения могут быть представлены согласно рекомендуемой форме в Приложении N 6, в соответствии с требованиями к качеству тех характеристикам материалов, товаров Приложение N 7 и с ведомостью объемов работ Приложение N 2 к аукционной документации.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе от 16.08.2013 N 68 ООО "Унивент" отказано в допуске к участию в Аукционе в связи с несоответствием заявки подп."б" п.3 ч.4 ст.41.8 Закона о размещении заказов и ч.1 раздела 1 документации об аукционе содержит в неполном объеме конкретные показатели используемых товаров и материалов, соответствующие значениям установленным документацией, а именно отсутствуют: конкретные показатели материала по укреплению откосов водоотводных канав из бетонных плит П-1 и П-2, согласно Приложению N 2 документации об аукционе; конкретные показатели используемых бетонных плит П-1 при укреплении русла и откоса входного оголовка на ремонтных трубах, согласно Приложению N 2 документации об аукционе.

Вместе с тем Комиссией ФАС России установлено, что документация об аукционе не содержит Приложения N 2. Так, административным органом выделено, что при изучении документации об аукционе, размещенной на официальном сайте в сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов zakupki.gov.ru при открытии файла "Приложение N 2" отображается "Приложение N 8". Однако заказчиком в п.1.1 ч.1 документации об аукционе установлено требование о предоставлении конкретных показателей в составе заявки на участие в аукционе согласно Приложению N 2 документации об аукционе.

Заказчик должен обеспечить публичность и открытость торгов, единые и понятные для участников требования к документации об аукционе, к процедуре участия в торгах, максимально четкие критерии отбора победителя, в том числе с учетом реальности осуществления требований аукционной документации и эффективности расходования бюджетных средств.

Таким образом, решение заявителя об отказе ООО "Унивент" в допуске к участию в аукционе на основании того, что заявка данного участника размещения заказа содержит не в полном объеме конкретные показатели используемых товаров и материалов, соответствующие значениям, установленным в Приложении N 2 документации об аукционе, не содержащегося в составе документации об аукционе, нарушает ч.5 ст.41.9 Закона о размещении заказов.

Кроме того, пунктом 6 части 41.9 Закона о размещении заказов установлено, что протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе должен содержать, в том числе решение об отказе в допуске участника размещения заказа к участию в открытом аукционе с обоснованием такого решения и с указанием в том числе положений документации об открытом аукционе в электронной форме, которым не соответствует заявка на участие в открытом аукционе этого участника размещения заказа.

Указав в протоколе рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе от 16.08.2013 N 68 в обоснование решения об отказе в допуске заявителя к участию в аукционе положения документации об аукционе (Приложение N 2 документации об аукционе), которым не соответствует заявка заявителя, не содержащиеся в документации об аукционе, аукционная комиссия заказчика нарушила ч.6 ст.41.9 Закона о размещении заказов.

При таких обстоятельствах, вывод ответчика о наличии в действиях ФКУ Упрдор "Енисей" нарушений требований Закона о размещении заказов является правомерным.

Обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого решения, антимонопольным органом доказаны.

Принимая оспариваемое решение, ответчик действовал в рамках предоставленных антимонопольному органу действующим законодательством полномочий.

Также суд обоснованно отметил в своем решении, что во исполнение предписания по делу N К-1423/13 от 29.08.2013 аукцион проведен заново.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 16.09.2013 N 68 было подано 3 (три) заявки с порядковым номерами 1, 2, 3 (ООО "Унивент"). По результатам рассмотрения первых частей заявок к участию в открытом аукционе в электронной форме допущены и признаны участниками открытого аукциона в электронной форме все поданные заявки.

По итогам рассмотрения вторых частей заявок согласно протокола от 20.09.2013 N 68/2 аукционной комиссией принято решение о признании победителем открытого аукциона в электронной форме - ООО "Восток". 01.10.2013 между заказчиком и ООО "Восток" заключен государственный контракт.

При таких обстоятельствах заявителем не приведены доводы относительно возможности восстановления прав заявителя при удовлетворении требований.

В соответствии с ч.1 ст.4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

В настоящем случае заявителем не доказаны обстоятельства, свидетельствующие о нарушении оспариваемым актом его прав и законных интересов.

Принимая во внимание вышесказанное, выводы суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству и не нарушает прав и законных интересов заявителя, и, как следствие, об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, являются правомерными.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут явиться основанием для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Нормы материального права применены судом правильно.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Ввиду изложенного, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным, обоснованным и не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 15.04.2014 по делу N А40-179051/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.Б. Цымбаренко

Судьи

Е.В. Пронникова Л.А. Москвина