Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2014 г. N 09АП-29781/14

г. Москва

15 августа 2014 г.

Дело N А40-45333/13

Резолютивная часть постановления объявлена 12 августа 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 августа 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Н. Садиковой,

судей Н.И. Левченко, Е.Б. Расторгуева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.М. Хундиашвили

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

открытого акционерного общества "Газпром"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "19" мая 2014 г.

по делу N А40-45333/13

по иску общества с ограниченной ответственностью " Реал-Газ";

(ОГРН 1045011654533,143100, МО, г.Руза, ул.Солнцева, д.11 )

к открытому акционерному обществу Газпром"

(ОГРН 1027700070518,117997, г.Москва, ул.Наметкина, д.16; )

о взыскании убытков,

при участии в судебном заседании:

от истца: Шантуров В.В. (по доверенности от 20.05.2014)

Попов Д.В. (по доверенности от 19.03.2014)

Рагинский Б.Л. (генеральный директор, решение от 15.07.2010)

от ответчика: Елисеев С.В. (по доверенности от 03.04.2014)

УСТАНОВИЛ:

ООО "Реал-Газ" (далее также истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО "Газпром" (далее также ответчик) о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в размере 72 089 041 руб. 80 коп., судебных издержек на оплату услуг представителя в размере 110 000 руб. 00 коп.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от исковые требования удовлетворены частично: взысканы убытки в размере убытки 54 124 810,84 руб. судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 110 000, а также расходы по уплате госпошлины в размере 200 000, в удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в обоснование доводов которой указал, что суд неполно выяснил обстоятельства дела, ссылаясь на незаключенность договора, полагает, что судом ошибочно принят размер упущенной выгоды без учета штрафных санкций, а также указал на необходимость пропорционального распределения судебных расходов на представителя и по госпошлине с учетом частичного удовлетворения иска.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы жалобы в полном объеме, просил отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт, представитель истца возражал по доводам жалобы, представил отзыв на апелляционную жалобу

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, находит решение суда в части взыскания судебных расходов подлежащим изменению исходя из исходя из следующего.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что истцом в 2010 г были заключены договора поставки газа:

1. Договор поставки газа N РГ-3/2010 от 18 ноября 2010 г. с ОАО "Себряковцемент", согласно условиям которого истец обязался поставить в 2011 г. для нужд ОАО "Себряковцемент" природный газ в объеме 150 млн. куб.м по цене 3 439 руб. 65 коп. за 1000 куб.м. Объем газа для нужд подтвержден в заявке на поставку газа в 2011 г. N АМ-5/5051 от 22.11.2010 г.

2. Договор поставки газа N 33960-70/10-144 от 23 сентября 2010 г. с ОАО "ИК "Русснефть", согласно которому, Русснефть обязалось поставить в адрес истца из ресурсов Разумовского месторождения ОАО "Саратовнефть" для дальнейшей реализации потребителю Волгоградской области - ОАО "Себряковцемень" газ в объеме 202 222 млн. куб.м.

В рамках исполнения указанного договора истец произвел предварительную оплату за газ в сумме 12 000 000 руб. 00 коп., что подтверждается платежными поручениями N N 07,08,09 от 24.01.2011 г.

3. Договор поставки газа N ТН-11/2010 с компанией ЗАО "Транс Нафта" (поставщик) от 15 ноября 2010 г.

Принимая во внимание, что транспортировка газа до ОАО "Себряковцемент" осуществляется по газотранспортной системе, принадлежащей ответчику, истец подал ответчику заявку N РШ-02/11 от29.11.2010 г. на получение среднесрочного доступа к ГТС ОАО "Газпром" для транспортировки газа для нужд ОАО "Себряковцемент".

Ответчиком было принято решение об отказе ООО "Реал-Газ" в доступе к ГТС ОАО

"Газпром" со ссылкой на полное обеспечение потребности потребителя ОАО "Себряковцемент" в природном газе из ресурсов других поставщиков.

На основании обращения истца Приказом ФАС России от 27.07.2011 N 535 в отношении ответчика было возбуждено дело N 1 10/108-11 по признакам нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в уклонении от заключения договора транспортировки газа при наличии возможностей его транспортировки и создании препятствий доступа третьему лицу на рынок газа.

ФАС России было установлено, что оснований для отказа в доступе истца к газотранспортной системе истца не имелось.

ФАС России установлены и судами при рассмотрении дела N А40-69840/12-79-654 подтверждены обстоятельства, что в период 2005 - 2010 г. ответчик предоставлял другим независимым поставщикам газа разрешение на доступ к ГТС ОАО "Газпром" для транспортировки газа из Разумовского месторождения для потребителей

Волгоградской области, в том числе ОАО "Себряковцемент".Суды указали, что материалами дела подтверждены ежемесячные поставки в период с 2007 по 2010 годы включительно по участку газопровода от ГРС г. Михайловка-2 до ОАО "Себряковцемент", а именно, при оказании услуг по транспортировке газа для ЗАО "Транс-Нафта".Поставки природного газа осуществлялись на основании договоров на

транспортировку природного газа с ОАО "Газпром", что подтверждено актами сдачи-приемки услуг по организации транспортировки газа за каждый календарный месяц указанного периода. ОАО "Газпром" было выдано разрешение от 23.03.2011 N 01/02-115 на предоставление ОАО "НК РуссНефть" полного доступа к своей ГТС на

транспортировку газа по тому же маршруту, по которому должно было осуществлять

поставки ООО "Реал-Газ". Объемы газа ОАО "НК РуссНефть" из ресурсов Разумовского месторождения ОАО "Саратовнефтегаз", законтрактованные ООО "Реал-Газ" для реализации в адрес ОАО "Себряковцемент", в 2011 году подлежали поставке и транспортировке организациями группы лиц ОАО "Газпром" по соответствующим договорам потребителям Волгоградской области. Транспортировка указанных объемов из ресурсов Разумовского месторождения потребителям Волгоградской области в соответствии со схемой ОАО "Газпром" ГТС ЕСГ производится по тому же маршруту, что и для ОАО "Себряковцемент".

Таким образом, суды посчитали доводы ОАО "Газпром" о наличии объективных

технологических причин, а также об отсутствии свободных мощностей в газотранспортной системе от места подключения до места отбора газа не соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Относительно довода о том, что отказ ОАО "Газпром" третьему лицу в доступе к газотранспортной системе был дан по причине обеспеченности потребителя газом, суды указали, что в 2011 году ООО "Себряковцемент" намеривалось получать газ в следующих объемах: 325,5 млн. куб. м по договору N 09-5-10360/08 от 20.07.2007 с ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград"; 129,69 млн. куб. м в соответствии с заявкой ООО "Реал-Газ" на доступ к ГТС ОАО "Газпром" от 29.11.2010 и в соответствии с договором поставки от 18.11.2010 N РГ-3/2010 с ООО "Реал-Газ"; 94,895 млн. куб. м по

договору N 15 от 04.03.2003 с МУП "Михайловкажилпромгаз" (по газораспределительным сетям ОАО "Волгоградоблгаз" (минуя ГТС ОАО "Газпром"), что в общей сумме составило 555,19 млн. куб. м и не превысило бы ограничение в размере 594 млн. куб. м, установленное письмом Госплана СССР от 08.06.1990 N 37-191.

18.11.2010 между ООО "Реал-Газ" и ОАО "Себряковцемент" был заключен договор поставки газа. ОАО "Себряковцемент" во исполнение данного договора и согласно установленному договором графиком платежей начало осуществлять платежи за газ. На момент отказа ОАО "Газпром" в удовлетворении заявки ООО "Реал-Газ", ОАО "Себряковцемент" были заключены соответствующие договоры поставки газа в объеме 420 394 534 куб. м газа, что ниже объемов среднегодового потребления ОАО "Себряковцемент" газа с учетом всех поставщиков (550 млн. куб. м ежегодно).Письмом от 17.01.2011 N 06-33 ОАО "Газпром" отказало ООО "Реал-Газ" в доступе к ГТС ОАО "Газпром" на транспортировку газа для ОАО "Себряковцемент", а 31.01.2011 ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" заключило дополнительное соглашение с ОАО "Себряковцемент" на поставку газа в 2011 году в тех же объемах, которые ООО "Реал-Газ" планировались к поставке в адрес ОАО "Себряковцемент" в соответствии с договором поставки газа N РГ-3/2010 от 18.11.2010, заключенным между ООО "Реал-Газ" и ОАО "Себряковцемент".

Таким образом, ОАО "Себряковцемент" получило дополнительные объемы недостающего газа (122 742 465 куб. м), заключив соответствующий договор (дополнительное соглашение) с ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград".

Учитывая изложенное, суды и антимонопольный орган пришли к выводу, что на момент отказа ОАО "Газпром" в удовлетворении заявки ООО "Реал-Газ" на транспортировку 129,69 млн. куб. м газа, у ОАО "Себряковцемент" существовала потребность в дополнительных объемах газа в размере 129,60 млн. куб. м.

Кроме того, согласно информации ОАО "НК "РуссНефть" (письмо ОАО "НК "РуссНефть" от 29.12.2011 N ОП-12458) данная организация была вынуждена расторгнуть договор с ООО "Реал-Газ", поскольку последнему было отказано в доступе к ГТС ОАО "Газпром".

07.02.2011 и 17.02.2011 в связи с необходимостью реализовать газ во избежание его утилизации (сжигания), ОАО "НК "РуссНефть" заключило соответствующие договоры на поставку газа (в объеме 202, 240 млн. куб. м) из ресурсов Разумовского месторождения ОАО "Саратовнефтегаз".

Указанные объемы газа (202,24 млн. куб. м) приобретались организациями группы лиц ОАО "Газпром" с целью дальнейшей поставки потребителям Волгоградской области (п. 4.1 договора поставки газа ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" N 09-5-0059/11/33960-80/11-93 от 17.02.2011).

ОАО "НК РуссНефть" на основании заявок от 14.02.2011 N ОГ-1472, от 21.02.2011 N ОГ-1783 получило полный доступ к ГТС ОАО "Газпром" на транспортировку газа (до 200,1 млн. куб. м) для потребителей Волгоградской области (разрешение ОАО "Газпром" от 23.03.2011 N 01/02-115).

Суды отметили, что ОАО "Газпром" фактически устранило ООО "Реал-Газ" с рынка газа, заместив подлежащий поставке газ третьего лица ресурсами газа того же поставщика ОАО "НК "РуссНефть", что привело к ограничению конкуренции на указанном рынке и ущемлению интересов других лиц.

Доказательств того, что поставки независимого поставщика ООО "Реал-Газ" в указанные сроки и по названному маршруту могли вступить в противоречие с положением ст. 13 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации", ОАО "Газпром" представлено не было.

В связи с чем, суды признали правомерными выводы о наличии в рассматриваемых действиях ОАО "Газпром" злоупотребления своим доминирующим положением на рынке газа и, как следствие, нарушения положений п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно пунктам 2, 3 ст. 157 ГК РФ сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого не известно, наступит оно или не наступит; если наступлению условия недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой наступление условия невыгодно, то условие признается наступившим.

Вступившим в законную силу решением суда в котором, участвовали и истец и ответчик, признаны обстоятельства неправомерности действий ответчика, что свидетельствует о нарушении обществом требований действующего законодательства.

Ответчик, отказавшись выдать разрешение, тем самым, воспрепятствовал наступлению отлагательного условия, в связи с чем, в силу упомянутой законодательной нормы оно считается наступившим.

Кроме того, истец взыскивает не расходы по договору поставки N РГ-3/2010 от 18.11.2010 заключенному с ОАО "Себряковцемент", а убытки с лица, из-за установленных судом виновных действий которого исполнение данного договора стало невозможным. Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводам ответчика о незаключенности договора, с указанной оценкой судебная коллегия согласна. Ответчик не является стороной указанного договора.

В силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В соответствии с п. 2 ст. 15 ГК РФ к упущенной выгоде относятся неполученные доходы, которое это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. Согласно п. 4 ст. 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Согласно Постановлению Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Упущенная выгода представляет собой доход, который получило бы лицо при обычных условиях гражданского оборота. Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Таким образом, при исчислении размера неполученных доходов существенное значение имеет определение достоверности (реальности) тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 25.11.2013 г. по настоящему делу по ходатайству ответчика была назначена судебная экспертиза.

В результате произведенной судебной экспертизы комиссия экспертов пришла к выводу, что доход ООО "Реал-Газ" за вычетом разумных расходов в результате исполнения обязательств по следующим договорам поставки газа: договор с ООО "НКРуссНефть" N 339-70/10 от 23.09.2010 г., договор с ЗАО "Транс Нафта" N ТН-11/2010 от 15.11.2010 г., договор с ОАО "Себряковцемент" NРГ-3/2010 от 18.11.2010 г. и в рамках объемов газа, предусмотренных заявкой на доступ к ГТС ОАО "Газпром" от 29.11.2010 г., за период с 01.01.2011 г. по 31.12.2011 г. составил бы: в случае отсутствия штрафных санкций по договору поставки газа N 33960-70/10-144 от 23.09.2010 г. между ОАО НК "РуссНефть" и ООО "Реал-газ" - 54 124 810 руб. 84 коп., в случае применения штрафных санкций - 25 653 023 руб. 44 коп. ООО "Реал-Газ" имело возможность исполнить обязательства по реализации вышеуказанных договоров при условии заключения договора транспортировки газа с ОАО "Газпром".

С учетом указанных обстоятельств, суд первой инстанции правомерно требования истца о взыскании убытков в виде упущенной выгоды признал обоснованными и подлежащими удовлетворению с учетом экспертного заключения частично в сумме 54 124 810,84 руб.

Судебные расходы в соответствии со ст.110 АПК РФ, с учетом удовлетворения иска частично (75,09%) подлежат распределению между лицами, участвующими в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. В этой части довод жалобы признается обоснованным и подлежащим удовлетворении.

Доводы жалобы в части незаключенности договора, что судом ошибочно принят размер упущенной выгоды без учета штрафных санкций, отклоняются судебной коллегией, как не основанные на фактических обстоятельствах делах. Иная оценка фактических обстоятельств дела ответчиком не является основанием для отмены или изменения решения суда.

Учитывая изложенное решение суда первой инстанции подлежит изменению в части распределения судебных расходов по государственной пошлине и по расходам на оплату услуг представителя, в остальной части решение суда подлежит оставлению в силе.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19 мая 2014 года по делу N А40-45333/13 изменить в части взыскания судебных расходов.

Взыскать с открытого акционерного общества "Газпром" (ОГРН 1027700070518,117997, г.Москва, ул.Наметкина, д.16) в пользу общества с ограниченной ответственностью " Реал-Газ"(ОГРН 1045011654533,143100, МО, г.Руза, ул.Солнцева, д.11 ) судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 82 599 (восемьдесят две тысячи пятьсот девяносто девять) руб., расходы по оплате госпошлины по иску в размере 150 161 (сто пятьдесят тысяч сто шестьдесят один) руб., в удовлетворении остальной части требования о взыскании судебных расходов отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Н. Садикова

Судьи

Н.И. Левченко Е.Б. Расторгуев