Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2014 г. N 17АП-8856/14

г. Пермь

20 августа 2014 г.

Дело N А50-1279/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 августа 2014 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Богдановой Р. А.,

судей Балдина Р.А., Гладких Д.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Хомутовой В.А.,

при участии:

от истца - МАДОУ "Детский сад N 352": Самсонов А.У., удостоверение, доверенность N 3 от 13.01.2014;

от ответчика - ООО "Парма-2007": Овсянников Ю.А., паспорт, доверенность от 20.03.2014;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика,

ООО "Парма-2007",

на решение Арбитражного суда Пермского края от 23 мая 2014 года

по делу N А50-1279/2014,

принятое судьей Кудиновой О.В.,

по иску Муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения "Детский сад N 352" (ОГРН 1025900916161, ИНН 5904082013)

к ООО "Парма-2007" (ОГРН 1065903042985, ИНН 5903075493)

третье лицо: ООО "Урал-Трест" (ОГРН 1075905005461, ИНН 5905251680),

о возложении обязанности устранить дефекты, взыскании материального ущерба по муниципальному контракту на выполнение работ,

установил:

МАДОУ "Детский сад N 352" обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к ООО "Парма-2007" о возложении обязанности устранить дефекты работ, выполненных по муниципальному контракту, взыскании материального ущерба в размере 1 664 610 руб., расходов на оплату технической экспертизы в размере 91 737 руб.

Определением суда от 20.03.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Урал-Трест".

Решением суда от 23.05.2014 иск удовлетворен.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Парма-2007" обжаловало его в апелляционном порядке, просит отменить, в иске отказать. Ответчик полагает, что недостатки, обозначенные истцом, являются явными, могли быть выявлены при обычном способе приемки работ, что в силу п.3 ст.720 ГК РФ лишает МАДОУ "Детский сад N 352" права на них ссылаться. Кроме того, на третье лицо, ООО "Урал-Трест", была возложена обязанность осуществлять технадзор за выполнением работ по муниципальному контракту, между тем, истец и третье лицо приняли выполненные работы без замечаний и подписали акт о приемке объекта в эксплуатацию.

По мнению ООО "Парма-2007", подрядчик не обязан признавать акт обмера и удовлетворять претензии заказчика по акту, составленному экспертной организацией, выбранной самим заказчиком в одностороннем порядке. Подрядчик не давал согласие на привлечение данной экспертной организации и не участвовал при проведении обмера, не подписывал акт. Подрядчик не может согласиться с выводами технического заключения, составленного ООФ "Центр качества строительства", поскольку сметная стоимость ремонта помещений и материальный ущерб в нем многократно завышены. ООО "Парма-2007" ссылается на п.13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", где указано, ч то заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу. Однако суд не предложил сторонам представить ходатайства о проведении дополнительной или повторной экспертизы и не назначил такую экспертизу по своей инициативе. Поскольку размер вознаграждения эксперту с ответчиком не был согласован, сумма 91 737 руб. подлежит исключению из состава судебных издержек.

ООО "Парма-2007" указывает, что в своем решении суд первой инстанции необоснованно установил, что факт обнаружения недостатков работ, их виды, перечень работ по их устранению ответчиком не оспорены, в то время как, ответчиком данные обстоятельства оспаривались как в отзыве на иск, так и в судебном заседании.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу отклонил приведенные в ней доводы; просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал, просит решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании доводы апелляционной жалобы отклонил по основаниям, приведенным в отзыве на нее, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 16.08.2010 между МДОУ "Детский сад N 352" (заказчик) и ООО "Парма-2007" (подрядчик) на основании решения аукционной комиссии (протокол N 192А/1/2 от 29.07.2010) был заключен муниципальный контракт N 1 по выполнению капитального ремонта рулонной кровли, межпанельных швов фасада, отмостки МДОУ "Детский сад N 114", расположенного по адресу г. Перми, ул. Гусарова, 9а.

Согласно п.1.1 контракта подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика капитальный ремонт рулонной кровли, межпанельных швов фасада, отмостки в соответствии с техническим заданием, локально-сметным расчетом (приложение N 2) и сдать результат заказчику, который обязуется принять и оплатить принятый результат работ по цене, указанной в п.3 контракта.

Цена контракта составляет 2 999 994 руб. 74 коп. (п.3.1 контракта).

Срок выполнения работ составляет 30 календарных дней и исчисляется с момента подписания акта приема-передачи объекта в работу (п.4.1.2. контракта).

Согласно разд.8 контракта подрядчик гарантирует качество выполнения всех работ и всех применяемых материалов в соответствии с техническим заданием, действующими техническими нормами, ГОСТами, СНиПами, СанПиНами.

Срок гарантии качества на выполненные работы составляет 24 месяца со дня подписания акта ввода объекта в эксплуатацию и распространяется на весь объем работ.

Подрядчик гарантирует устранение недостатков и дефектов работ, выявленных в ходе приемки работ и в период срока гарантии на выполненные работы за свой счет и в срок, установленный заказчиком (п.8.3 контракта).

При возникновении между заказчиком и подрядчиком споров по поводу обнаруженных недостатков или дефектов работ, по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы по проведению экспертизы несет подрядчик за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком контракта или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая ее назначения. Если экспертиза назначена по соглашению между сторонами - обеими сторонами поровну (п.6.2 контракта).

Постановлением Администрации г. Перми N 403 от 08.08.2011 МДОУ "Детский сад N 114" г. Перми и МБДОУ "Детский сад N 352" г. Перми были реорганизованы путем присоединения. Установлено общее наименование - МБДОУ "Детский сад N 352" г. Перми.

Актом формы КС-2 N 1 от 15.10.2010 работы, выполненные в рамках контракта, были приняты заказчиком, актом от 15.10.2010 объект был введен в эксплуатацию рабочей комиссией.

В пределах гарантийного срока, установленного контрактом на выполненные работы, заказчиком были обнаружены недостатки, о которых было сообщено подрядчику.

Распиской от 28.08.2013 директор ООО "Парма-2007" взял на себя гарантийные обязательства по устранению протечек в стыках ливневой канализации.

Поскольку подрядчик не предпринял действия, направленные на устранение выявленных недостатков, МБДОУ "Детский сад N 352" обратилось в Пермское краевое отделение общероссийского общественного фонда "Центр качества строительства" к целью получения технического заключения о состоянии внутренних помещений заказчика по причине образовавшихся дефектов вследствие протечек кровли.

Заключением экспертизы был установлен перечень выявленных недостатков, сделан вывод о том, что техническое состояние строительных конструкций крыши и кровельного покрытия не отвечают требованиям действующих нормативных документов в строительстве, экспертом было рекомендовано выполнить капитальный ремонт крыши, выполнить ремонтно-восстановительные работы по внутренней отделке помещений второго этажа. Как указано в заключении, причинами, повлекшими ограниченно-работоспособное и аварийное техническое состояние крыши и кровли, явилось невыполнение и нарушение действующих строительных регламентов при капитальном ремонте кровли здания, внутренней отделки помещений второго этажа - протечки кровли.

Недостатки подрядчиком не были устранены, в связи с чем, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском, просит взыскать с подрядчика материальный ущерб в размере 1 664 610 руб., расходы на оплату технической экспертизы в размере 91 737 руб., а также просит возложить на ответчика обязанность устранить следующие дефекты работ, выполненные по муниципальному контракту: демонтировать конструкции старой кровли; устранить местные неровности кровли; устранить сквозные трещины гидроизоляционного ковра; в местах расположения водостоков удалить кровельный ковер из трубы, установить водоприемные воронки с защитными колпаками; нанести штукатурный слой в месте примыкания гидроизоляционного ковра к вентиляционным кирпичным шахтам; нанести дополнительные слои гидроизоляционного ковра в местах примыкания к шахтам и парапетным стеновым панелям; устранить перекрытие листами линолеума вентиляционных отверстий шахт; устранить контруклоны и провалы металлических фартуков парапетных стенок, выступающих выше кровли; установить флюгарки труб стояков канализации, выступающих над кровлей, устранить трещины на трубах, выполнить узел сопряжения кровли с выступающими трубами в соответствии с нормативными требованиями; выполнить на кровле ходовые дорожки для обслуживающего персонала; установить аэраторы на крыше в соответствии с техническими условиями по их монтажу.

Удовлетворяя иск, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что обязанность по устранению скрытых недостатков работ, обнаруженных заказчиком в переделах гарантийного срока, должна была быть исполнена подрядчиком, что ООО "Парма-2007" не сделало. Между тем, при рассмотрении дела нашел свое подтверждение тот факт, что недостатки возникли именно вследствие некачественного производства работ подрядчиком.

Исследовав материалы дела, доводы истца и ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции оснований для удовлетворения жалобы не установил.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ст.702 ГК РФ).

Согласно п.1 ст.723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст.397 ГК РФ).

В соответствии с п.2 ст. 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными третьими лицами.

В соответствии с п.1, 2 ст.393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (ч.2 ст.15 ГК РФ).

Для взыскания убытков истец должен доказать факт причинения убытков, их размер, факт ненадлежащего исполнения обязательства, причинно-следственную связь между ненадлежащим исполнением обязательства и возникшими убытками. При недоказанности любого из этих элементов в возмещении убытков должно быть отказано.

Из материалов дела видно, что подрядчик неоднократно извещался об обнаружении заказчиком недостатков выполненных работ.

Так, письмом N 46 от 01.08.2012 в адрес подрядчика была направлена претензия, в которой заказчик потребовал приступить к устранению указанных в претензии недостатков в течение 10 дней.

Аналогичные претензии были направлены подрядчику письмами N 39 от 06.06.2013, N 48 от 24.07.2013, получение которых подрядчик не оспаривает.

Дефектные акты о протечках были составлены 06.06.2013, 24.07.2013, 07.08.2013.

29.11.2013 письмом N 74 до сведения подрядчика было доведено, что 04.12.2013 в 10 час 00 мин. будет произведено частичное вскрытие кровли на крыше заказчика для составления технического заключения, в связи с продолжающимися протечками с кровли во внутренние помещения после проведенного капитального ремонта кровли в рамках спорного муниципального контракта.

04.12.2013 заказчиком был составлен акт о том, что представители подрядчика не явились, не присутствовали при частичном вскрытии кровли на крыше заказчика для составления технического заключения, которым были установлены существенные недостатки выполненных ООО "Парма-2007" работ.

При таких обстоятельствах, материалами дела полностью подтверждается, что подрядчик был надлежащим образом уведомлен об обнаружении заказчиком недостатков выполненных работ по муниципальному контракту N 1 от 16.08.2010, однако не предпринял каких бы то ни было действий, направленных на устранение дефектов.

Утверждение ответчика на то, что недостатки носили явный характер и могли быть обнаружены при обычной приемке работ, судом апелляционной инстанции отклоняется как необоснованное, поскольку работы были сданы подрядчиком в октябре 2010 года, в то время как протечки обнаружены только в августе 2011 года. Кроме того, установление таких недостатков, которые просит устранить истец, требует специальный познаний, ходатайство о назначении соответствующей экспертизы при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиком не заявлялось.

Ссылка ответчика на то, что суд не предложил сторонам представить ходатайства о проведении дополнительной или повторной экспертизы и не назначил такую экспертизу по своей инициативе, несостоятельна, поскольку в силу ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Кроме того, в силу положений ст.9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности, а лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, ответчик не воспользовался своим процессуальным правом, предоставленным ему ст.82 АПК РФ, согласно которой арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

По смыслу ст.71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Заключение Пермского краевого отделения общероссийского общественного фонда "Центр качества строительства" было правомерно принято судом первой инстанции как доказательство выявленных недостатков, стоимости причиненного заказчику материального ущерба в размере 1 664 610 руб.

Указание подрядчика на то, что данное заключение не имеет для него юридической силы, поскольку получено заказчиком в одностороннем порядке, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку из дела с очевидностью следует, что заказчик неоднократно извещал подрядчика о выявленных недостатках, просил их устранить, приглашал на проведение частичного вскрытия кровли при составлении технического заключения, однако действия заказчика были ответчиком проигнорированы, недостатки не были устранены.

Несмотря на то, что техническое заключение, представленное истцом, не может быть признано экспертным заключением по рассматриваемому спору, оно не лишено своей доказательственной силы наряду с иными документами, представленными в материалы дела.

Выражая свое несогласие с выводами эксперта о размере причиненного ущерба, видах и объеме выявленных дефектов, ответчик вместе с тем, не заявил о фальсификации данного доказательства, не ходатайствовал о назначении судебной экспертизы по правилам ст.82 АПК РФ.

Поскольку техническое заключение было получено истцом из-за неисполнения ответчиком его обязательств по муниципальному контракту, в связи с чем, заказчик был вынужден обратиться за защитой своего нарушенного права в арбитражный суд, расходы на составление заключения следует рассматривать как судебные расходы в смысле гл.9 АПК РФ.

Размер понесенных расходов подтверждается платежным поручением N 5546 от 24.01.2014, подлежит взысканию с ответчика на основании ст.110 АПК РФ.

Ссылка ООО "Парма-2007" на якобы имевший место договор истца с третьим лицом об осуществлении технического надзора за ходом выполнения работ судом апелляционной инстанции также отклоняется, поскольку истец против наличия такого договора возражает, соответствующих доказательств в порядке ст.65 АПК РФ ответчиком не представлено.

Как считает ответчик, суд первой инстанции в обжалуемом решении установил, что факт обнаружения недостатков работ, их виды, перечень работ по их устранению ответчиком не оспорены, в то время как, ответчиком данные обстоятельства оспаривались как в отзыве на иск, так и в судебном заседании.

Между тем, заявляя такие возражения ООО "Парма-2007" следовало представить соответствующие доказательства, что им сделано не было, в связи с чем суд первой инстанции пришел к выводу о том, что бремя доказывания обстоятельств, на которые ссылался подрядчик, не было им реализовано.

Таким образом, судом первой инстанции не допущено нарушений в применении норм материального и процессуального права. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии с ч.1 ст.110 АПК РФ расходы по госпошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 258, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пермского края от 23 мая 2014 года по делу N А50-1279/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Р.А. Богданова

Судьи

Р.А. Балдин Д.Ю. Гладких