Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 сентября 2014 г. N 17АП-9691/14 (ключевые темы: участник долевого строительства - имущественные права - многоквартирный дом - застройщик - сумма налога, предъявленного налогоплательщику) (подтверждено кассацией)

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 сентября 2014 г. N 17АП-9691/14

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 22 декабря 2014 г. N Ф09-7640/14 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

01 сентября 2014 г.

Дело N А50-1923/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 25 августа 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 сентября 2014 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борзенковой И.В.,

судей Полевщиковой С.Н., Савельевой Н.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Горбуновой Л.Д.,

при участии:

от заявителя ООО "Коммерческий центр "С.О.М.-Строй" (ИНН 5903035268, ОГРН 1025900759378) - Балтаева Р.М., доверенность от 04.02.2014, предъявлен паспорт, Стогова А.А., доверенность от 04.02.2014, предъявлен паспорт;

от заинтересованного лица ИФНС России по Дзержинскому району г. Перми (ИНН 5903004894, ОГРН 1045900479536) - Рублева Л.В., доверенность от 09.01.2014, предъявлено удостоверение, Новиков А.А., доверенность от 28.02.2014, предъявлено удостоверение, Заворохина Е.В., доверенность от 07.04.2014, предъявлено удостоверение;

от третьего лица ООО "Загородный клуб" - не явился, извещен надлежащим образом;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя ООО "Коммерческий центр "С.О.М.-Строй"

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 036 июня 2014 года

по делу N А50-1923/2014,

принятое судьей Торопициным С.В.

по заявлению ООО "Коммерческий центр "С.О.М.-Строй"

к ИФНС России по Дзержинскому району г. Перми

третье лицо: ООО "Загородный клуб"

об оспаривании ненормативных актов налоговых органов и действий (бездействия) должностных лиц,

установил:

ООО "Коммерческий центр "С.О.М.-Строй", уточнив заявленные требования, обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по Дзержинскому району г. Перми от 17.10.2013 N 72 в части доначисления НДС в сумме 8 881 587 руб., налога на прибыль в сумме 7 523 542 руб., соответствующих пени и штрафов.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 03.06.2014 заявленные требования удовлетворены в части: признано недействительным решение ИФНС России по Дзержинскому району г. Перми от 17.10.2013 N 72 в части доначисления НДС в сумме превышающей 5 835 564 руб., налога на прибыль в сумме превышающей 4 900 577,50 руб., соответствующих пени, а также в части привлечения к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ в части штрафа, превышающего 1 000 000 руб., как несоответствующее законодательству о налогах и сборах. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением в части, ООО "Коммерческий центр "С.О.М.-Строй" обратилось с апелляционной жалобой, согласно которой просит решение суда отменить и удовлетворить заявленные требования в полном объеме. Заявитель жалобы указывает на то, что решение суда первой инстанции в обжалуемой части вынесено без оценки совокупности представленных в дело доказательств с установлением из действительного содержания и заявленных доводов обеих сторон. Заявленные доводы налогоплательщика в отношении каждого довода налогового органа не были предметом исследования суда первой инстанции, несмотря на их существенность для правильного разрешения спора, представленные заявителем в материалы дела доказательства, не оценены судом наравне с доказательствами, представленными налоговым органом.

ИФНС России по Дзержинскому району г. Перми в представленном письменном отзыве просит решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения, поскольку решение суда вынесено с учетом имеющихся в материалах дела доказательств, исследованных согласно требованиям ст.ст. 9, 65, 71 АПК РФ, основания для его отмены отсутствуют.

Представители сторон в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, соответственно.

ООО "Загородный клуб", надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание суда представителей не направило, что в порядке п.3 ст.156, п.2 ст.200 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, ИФНС России по Дзержинскому району г. Перми по результатам проведенной выездной налоговой проверки ООО "Коммерческий центр "С.О.М.-Строй" составлен акт от 08.07.2013 и вынесено решение от 17.10.2013 N 72 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Названным решением общество привлечено к налоговой ответственности по п.3 ст. 122 НК РФ НК РФ в виде штрафов в общей сумме 6 371 562 руб., по п.1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 1200 руб., обществу предложено уплатить НДС в сумме 8 900 359 руб., пени в сумме 2 189 075,06 руб., налог на прибыль в сумме 7 524 760 руб., пени в сумме 1 635 882,69 руб.

Решением УФНС России по Пермскому краю от 27.12.2013 N 18-18/457 решение налогового органа отменено в части доначисления НДС за 3 квартал 2009 г., уменьшения убытка по налогу на прибыль за 2009 г. по операциям, связанных с возвратом многооборотной тары в адрес поставщика ОАО "Меакир", а также начисления штрафа по п.1 ст. 126 НК РФ.

Инспекцией в ходе проверки установлен факт занижения налоговой базы по НДС и налогу на прибыль в результате занижения сумм экономии (разница между суммой средств, полученных от инвестора ООО "Загородный клуб" и фактическими затратами по строительству четырех четырехэтажных жилых домов). Кроме того, проверкой установлено, что в сводные счета-фактуры по строительству необоснованно включены затраты по мнимым договорам подряда с ООО "СЭТ" (ИНН 5908038463) и ООО "СЭТ" (ИНН 5906097343). Проверкой установлено, что фактически общестроительные работы указанными обществами не производились.

Удовлетворяя заявленные требования части, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности выводов инспекции, но установил неверность произведенного расчета.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вместе с тем из п. 1 ст. 173 НК РФ следует, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 171 НК РФ, общая сумма налога исчисляется в соответствии со ст. 166 НК РФ.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Во втором абзаце данной нормы указано, что вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 ст. 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 указанной статьи, не может являться основанием для отказа принятия к вычету суммы налога, предъявленной продавцом (п. 2 указанной статьи).

В подпункте 1 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что не признаются объектом налогообложения операции, указанные в пункте 3 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации.

Не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов) (подпункт 4 пункта 3 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 1 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" инвестиции это денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта; инвестиционная деятельность - вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Согласно п. 1 ст. 4 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее закона N 214-ФЗ) по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

На основании ст. 2 Закона N 214-ФЗ объектом долевого строительства признается жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, подлежащие передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участников долевого строительства.

В соответствии с п. 1 ст. 18 Закона N 214-ФЗ денежные средства, уплачиваемые участниками долевого строительства по договору, подлежат использованию застройщиком только для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в целях, предусмотренных данной статьей.

В соответствии с пунктом 6 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (застройщиками или техническими заказчиками) при проведении ими капитального строительства (ликвидации основных средств), сборке (разборке), монтаже (демонтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Применение налоговых вычетов в соответствии со статьями 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации производится при наличии объекта налогообложения налогом на добавленную стоимость, указанного в подпункте 1 пункта 1 статьи 146 и в пункте 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик налога на добавленную стоимость дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога.

Сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав, исчисляется по каждому виду этих товаров (работ, услуг), имущественных прав как соответствующая налоговой ставке процентная доля указанных в пункте 1 данной статьи цен (тарифов) (пункт 2 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 3 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, а также при получении сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав выставляются соответствующие счета-фактуры не позднее пяти календарных дней, считая со дня отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг), со дня передачи имущественных прав или со дня получения сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой понимаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно пп. 14 п. 1 ст. 251 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) к средствам целевого финансирования, не учитываемым в составе доходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций, относится в том числе имущество, полученное в виде аккумулированных на счетах организации-застройщика средств дольщиков и (или) инвесторов. При этом налогоплательщики, получившие средства целевого финансирования, обязаны вести раздельный учет доходов (расходов), полученных (произведенных) в рамках целевого финансирования. При отсутствии такого учета у налогоплательщика, получившего средства целевого финансирования, указанные средства рассматриваются как подлежащие налогообложению с даты их получения.

Соответственно, расходы, понесенные заказчиком-застройщиком в ходе строительства объекта недвижимости, также не учитываются для целей налогообложения прибыли.

Таким образом, в рамках строительства одного объекта недвижимости застройщик для целей налогообложения прибыли организаций вправе определять экономию или перерасход денежных средств участников долевого строительства в целом по объекту недвижимости.

Статья 41 НК РФ предусматривает, что доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц", "Налог на прибыль организаций" НК РФ. Безвозмездно полученное имущество (работ, услуг) или имущественные прав, за исключением случаев, указанных в статье 251 НК РФ являются внереализационным доходом налогоплательщика согласно п. 8 ст. 250 НК РФ.

С учетом изложенного, денежные средства, полученные застройщиком от инвестора, дольщиков на реализацию инвестиционного проекта и оставшиеся в распоряжении застройщика после завершения проекта, являются его доходом и подлежат учету при определении налоговой базы за соответствующий налоговый период.

Учитывая, что в качестве инвестиционных могут быть признаны лишь средства, направляемые на реализацию инвестиционного проекта, то есть предназначенные для финансирования затрат, необходимых для получения какого-либо полезного эффекта, соответственно, инспекцией сделан обоснованный вывод о том, что по завершении инвестиционного проекта денежные средства, оставшиеся в распоряжении застройщика, утрачивают инвестиционное значение, являются доходом и не могут быть включены в стоимость объекта.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде ООО "Коммерческий центр "С.О.М.-Строй" фактически осуществляло производство общестроительных работ и выполнение функций заказчика при строительстве (л.д.2 том 2).

ООО "Загородный клуб" заключало договоры участия в долевом строительстве, по условиям которых указанное общество, именуемое "Застройщик", имеющее на праве аренды на земельные участки 59:32:1950001:1113 (договор аренды от 09.08.2006), обладающее правом привлекать денежные средства участников долевого строительства на основании полученных разрешений на строительство от 02.06.2006 N 11/2006/1, от 05.09.2007 N 11/2006/2, от 16.08.2008 N 11/2006/3, обязывалось своими силами и / или привлечёнными силами построитель (создать) объект строительства (жилая застройка по ул. Победа, с. Усть-Качка, Пермский район, Пермский край), получить разрешение на его ввод в эксплуатацию и передать объект долевого строительства участнику долевого строительства, а последний обязуется оплатить Застройщику цену договора в соответствии с его условиями (л.д.189-207 том 8, л.д.5-23 том 12).

Между ООО "Загородный клуб" (Инвестор) и налогоплательщиком (Заказчик) заключён договор от 21.05.2007 N 333/07 на выполнение функций Заказчика.

Предметом указанного договора является совершение Заказчиком юридических и иных действий (в том числе заключение договоров) от своего имени, но за счет Инвестора, направленных на реализацию Инвестиционного проекта по строительству объекта "Реконструкция существующей жилой застройки по ул. Победы в с. Усть-Качка блокированными 2-х этажными жилыми домами" (далее - Объект) на земельных участках 59:32:1950001:1113 и 59:32:1950001:1114, находящихся в аренде у общества "Загородный клуб" и расположенных по адресу: Пермский край, Пермский район, с. Усть-Качка, ул. Победы, дома N N 13, 14в, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 27, 29, 30, 34, 35, 37 и выполнение обществом "С.О.М.-Строй" функций Заказчика при строительстве Объекта.

В последующем обществами "Загородный клуб" и "С.О.М.- Строй" к договору от 21.05.2007 N 333/07 заключены дополнительные соглашения:

- от 05.09.2007 N 1, согласно которому пункт 1.1 договора изложен в следующей редакции: "Реконструкция существующей жилой застройки по ул. Победы в с. Усть-Качка блокированными 2-х и 3-х этажными жилыми домами";

- от 21.04.2008 N 2, - пункт 1.1 договора изложен в следующей редакции: "Реконструкция существующей жилой застройки по ул. Победы в с. Усть - Качка блокированными 2-х и 4-х этажными жилыми домами";

- от 01.04.2009 N 3, - пункт 1.1 договора дополнен абзацем: "Проектная документация на объект шифры 189-07-08, 196-07-9, 196-07-10, 196-07-11" и включен пункт 2.5 в редакции: "Заказчик отвечает за приемку проектной документации, прохождение государственной экспертизы проекта, получение разрешений на строительство, постановку на учет в органах государственного строительного надзора";

от 31.12.2010 N 4, согласно которому Инвестору предоставляется отсрочка в оплате работ (услуг) по договору. Инвестор обязан произвести полный расчет по договору и перечислить причитающиеся Заказчику денежные средства не позднее 01.02.2013 года (л.д.67-70 том 6).

Поступающие денежные средства по целевому финансированию аккумулировались обществом "С.О.М.-Строй" на бухгалтерском счете 86 "Целевое финансирование". При этом, Инспекцией сумма поступивших инвестиций на строительство четырёх 4-х этажных домов установлена в сумме 257 938 070 руб., в том числе 150 033 280 руб. за 2008 год, 43 960 024 руб. за 2009 год, 47 134 909 руб. за 2010 год, 16 809 857 руб. за 2011 год (л.д.5-138 том 4, л.д.27-54 том 8).

По окончанию строительства четырех 4-х этажных домов с учетом всех затрат сформирована фактическая стоимость строительства объектов в размере 264 240 898,45 руб. и ООО "КЦ "С.О.М.-Строй" в адрес ООО "Загородный клуб" выставлены 5 сводных счетов-фактур от 26.01.2009 N 2, от 01.07.2009 N 14, от 16.06.2010 N 5, от 12.07.2010 N 8, от 12.07.2010 N 9 и между указанными лицами подписаны акты от 26.01.2009 N 1, от 01.07.2009 N 12, от 16.06.2010 N 2, от 12.07.2010 N 5, от 12.07.2010 N 8, на общую сумму 264 240 898,45 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 31 447 692,24 руб. (71-80 том 6).

Объекты построены, работы выполнены, расходы приняты инвестором и оплачены.

Указываемая взаимозависимость между налогоплательщиком и инвестором в рассматриваемой ситуации не имеет значения, поскольку налоговым органом не проводилась проверка цены сделок, несоответствия цены работ рыночной инспекцией не исследовалась.

В рамках выполнения функций заказчика по договору от 21.05.2007 N 333/07 налогоплательщик заключил договора подряда с подрядчиками, в том числе с ООО "СЭТ" (ИНН 5908038463), и ООО "СЭТ" (ИНН 5906097343).

Инспекция в ходе проверки установила, что сделки с указанными подрядчиками являлись мнимыми.

Указанные подрядчики не имеют необходимых условий для ведения экономической деятельности, недвижимого имущества и транспорта у обществ нет, отсутствует управленческий персонал, по адресу регистрации не располагаются.

На дату заключения договоров общества ООО "СЭТ" фактически не располагали необходимыми ресурсами для проведения работ. Документы, представленные для получения лицензии, являлись недостоверными.

На момент подписания договора от 12.01.2009 Лосев Ф.А., директор ООО "СЭТ" (ИНН 5908038463), не являлся директором, поскольку фактически спорные функции осуществлял в период с 13.04.2009 по 23.11.2009.

Фактически в спорном периоде директором являлся Ахметов Р.М., который показал, что организация практически деятельность не осуществляла, была одна сделка по поставке электроизделий дилерскому центру "Камаз". Позднее организация была продана Лосеву Ф.А.

Лосев Ф.А. также показал, что организация занималась только куплей-продажей электротехнической продукции, кабелей и т.п., поставка продукции осуществлялась сразу от поставщика к покупателю, строительные и отделочные работы не осуществляло. Организация фактически являлась посредником. ООО "КЦ "С.О.М.-Строй" не известно, с Сидоровым И.В. не знаком. Доверенности не выдавал никому. Другая организация ООО "СЭТ" (ИНН 5906097343) ему не знакома.

Из выписки по движению денежных средств по расчетным счетам обществом "СЭТ" за 2009 - 2010 годы следует, что у организации отсутствуют перечисления за оплату коммунальных услуг, аренду имущества, транспортных средств, денежные средства на выдачу заработной платы работникам не снимались. Основными контрагентами, которым организацией перечислялись денежные средства, являлись организации, имеющие признаки фирм "однодневок" и перечислявшие поступившие денежные средства на лицевые счета физических лиц или снимавшие их с расчетных счетов.

Кроме того, часть оплаты произведена по договорам уступки права требования к Сидорову И.В., которые подписаны со стороны ООО "СЭТ" неуполномоченным лицом, в реквизитах указаны неверные данные подрядчика.

Указание налогоплательщика на подтверждение Сидоровым И.В. факта передачи денежных средств по исполнение договоров прав требования (цессии) принимается судом первой инстанции. Между тем, учитывая факт номинальности спорной организации, подписание первичных документов неустановленными лицами, судом апелляционной инстанции данное обстоятельство не принимается во внимание как достоверное. Судом первой инстанции верно установлено, что на дату составления договоров уступки права требования (цессии) с ООО "СЭТ" (ИНН 5908038463) индивидуальный предприниматель Сидоров И.В. не имел перед налогоплательщиком задолженности 8 235 800 руб., задолженность составляла 8 005 800 руб.

При опросе Фадейкина С.Н., установлено, что он с 2003 года работал в обществе "С.О.М. - Строй" в должности прораба. В 2004 году переведен на должность главного инженера. В 2010 году был уволен из общества "С.О.М. - Строй" и принят с 01.10.2010 в общество с ограниченной ответственностью "СОМ - Строй". В 2007 - 2010 году Фадейкин С. Н. участвовал в строительстве четырехэтажных жилых домов по ул. Победы с. Усть - Качка. В обязанности Фадейкина С. Н. входили контроль за выполнением работ подрядными организациями, взаимодействие с контролирующими органами (Ростехнадзор и т.п.). Работы по возведению коробок зданий выполняли организации Лозы Николаевича - общества с ограниченной ответственностью "ТопКом Строй" или "Уралбилдинг". Монтаж систем тепло - и водоснабжения, электропитания выполнялись собственными силами общества "С.О.М.-Строй" или общества с ограниченной ответственностью "СОМ - Строй". Кровлю выполнял Мелихов Николай Николаевич со своей фирмой, название которой Фадейкин С.Н. не помнит. Четырехэтажные жилые дома были введены в эксплуатацию в июне 2010 года (дома 25 и 27). Когда ввели дома 21 и 23 в эксплуатацию Фадейкин С. Н. не помнит. При строительстве домов Фадейкин С. Н. присутствовал на всех этапах до ввода в эксплуатацию. С Батуриным А.В., Лосевым Ф.А. и Ушаковым Д.В., Фадейкин С.Н. не знаком. Про общества "СЭТ" не слышал (л.д.60-62 том 9).

Судом апелляционной инстанции отклоняются ссылки налогоплательщика на показания Фадейкина С.Н., полученные самим налогоплательщиком и заверенные нотариально, поскольку подлинность показаний Фадейкина С.Н. не подтверждена ни одним доказательством, нотариус фактически заверяет только подпись, об уголовной ответственности Фадейкин С.Н. не предупрежден. Расхождения в показаниях самим Фадейкиным С.Н. никак не пояснены.

С целью установления обстоятельств, имеющих значение для осуществления мероприятий налогового контроля, Инспекцией проведён допрос Полушкина М.В., в ходе которого он показал, что является председателем правления ТСЖ "Златоустье-1". В составе ТСЖ входят дома N N 21, 23, 25, 27 по ул. Победы с. Усть - Качка. Полушкин М. В. приобретал две квартиры в доме N 25 до того, как они были сданы в эксплуатацию. Дом N 25 был сдан в эксплуатацию в 2010 году. Полушкин М. В. получил квартиры, в которых отсутствовала какая - либо внутренняя отделка: отсутствовали унитаз, ванна, умывальник, мойка, вместо светильников висели электрические патроны. Дверные звонки не устанавливались, имелись только выведенные провода. Электрическая плита отсутствовала. Аналогичная ситуация была во всех квартирах всех домов. В квартирах были установлены водяные счетчики и электросчетчики. Так же были установлены общедомовые приборы учета воды и электроэнергии. Теплосчетчики не устанавливались. Так же в квартирах были установлены радиаторы отопления. В подъездах домов NN 21 и 23 радиаторы отопления были установлены на 1 и 3 этажах. В домах NN 25 и 27 радиаторы в подъездах устанавливались только на 1 этажах. Квартиры, которые продавались после сдачи домов в эксплуатацию, имели минимальную внутреннюю отделку: штукатурку, гипсокартон, заливку полов. Те квартиры, которые приобретались до ввода домов в эксплуатацию, как правило отделки не имели. Общее имущество имело отделку (л.д.147-149 том 9).

Кроме того, налоговым органом установлено, что акты по форме N КС-2 подписанные налогоплательщиком и ООО "СЭТ" (ИНН 5908038463) содержат недостоверные сведения в части стоимости работ и оборудования, в связи с их завышением.

Налогоплательщиком не приведено обоснования выбора в качестве контрагентов обществ "СЭТ". Так налогоплательщиком не представлено доказательств наличия у него информации о деловой репутации и платежеспособности указанных обществ, производственных мощностей для поставки товаров, выполнения работ (услуг), квалифицированного персонала, имеющего соответствующий опыт, что свидетельствует о не проявлении Обществом достаточной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов и заключении с ними сделок.

Таким образом, счета-фактуры и другие документы подписаны не уполномоченными лицами, следовательно, первичные документы и счета-фактуры от спорных контрагентов не соответствуют требованиям статей 169, 171, 172 НК РФ, поскольку содержат недостоверные сведения и не могут служить основанием для учета для целей налогообложения по НДС.

В связи с изложенным, доводы заявителя об обратном подлежат отклонению.

По ООО "СЭТ" ИНН 5908038463 (директор Лосев Ф.А.) в расходы включены общестроительные работы в домах с условными номерами 2/6,2/7, -дома N 21,23, по трем счетам-фактурам (от 30.04.2009 N 22, от 29.05.2009 N 48, от 30.06.2009 N 67) и актам выполненных работ (от 30.04.2009 N 01-04, от 29.05.2009 N 01-05, от 30.06.2009 N 01-06 (л.д.54-64, 42-53, 35-41 том 6).

При этом по счету-фактуре от 30.06.2009 N 67, акту о приемке выполненных работ от 30.06.2009 N01-06 расходы общества "СЭТ" ИНН 5908038463 на материалы учтены налоговым органом при расчете суммы экономии.

По обществу "СЭТ" ИНН 5906097343 (директор Ушаков Д.В.) в расходы включены общестроительные работы в домах с условными номерами 2/8,2/9, -дома N 25,27, по счетам-фактурам от 28.04.2010 N 50, акту выполненных работ N 2-04, по счету-фактуре от 12.05.2010 N 44, акту выполненных работ от 12.05.2010 N 01-05 (л.д.13-34, том 6). По счетам фактурам от 31.07.2009 N 209, акту выполненных работ от 07.07.2010 N 1-06, от 31.07.2010 N 210, акту выполненных работ от 07.07.2010 N 2-07 (л.д.5-11 том 6) включены расходы по выполнению работ по черновой отделке в квартирах домов N 25, 27.

В протоколе допроса от 06.05.2013 (л.д.60-62 том 9) Фадейкин С.Н. сообщил, что контролировал выполнение работ подрядными организациями при строительстве четырехэтажных домов. Работы по возведению коробок зданий выполняли организации Лозы С.Н. Монтаж систем тепло и водоснабжения, электропитания выполнялись собственными силами, но не помню кто: Общество или общество с ограниченной ответственностью "СОМ-Строй". Кровлю выполнял Мелехов Николай Николаевич со своей фирмой. Лосев Ф.А. и Ушаков Д.В. ему не известны, про общества "СЭТ" не слышал.

Общество с ограниченной ответственностью "Монолит-Рост" (директор Мелехов Н.Н.) сообщило, что действительно, в 2009-2010 гг. организация выполняла кровельные работы при строительстве четырех четырехэтажных домов по ул. Победы в с.Усть-Качка. Работы выполнялись собственными силами, без привлечения субподрядных организаций. Договор на выполнение работ был заключен с организацией, руководителем которой был Сидоров И.В. Общества "СЭТ" директору Мелехову Н.Н. не известны.

Однако, в документах общества "СЭТ" ИНН 5906097343 по счету-фактуре от 28.04.2010 N 50, по справке о стоимости выполненных работ, по акту о приемке выполненных работ N2-04 указано, что работы по устройству кровли выполнены обществом "СЭТ".

Учитывая, что расходы общества с ограниченной ответственностью "Монолит-Рост" уже учтены в составе расходов на строительство объекта, основания для повторного включения в расходы работ по устройству кровли, предъявленных обществом "СЭТ" ИНН 5906097343 отсутствуют.

Иного налогоплательщиком не доказано.

Кроме того, из документов, представленных обществом "Загородный клуб" к отзыву, в частности договоров участия в долевом строительстве, приложений к договорам об описании объектов строительства, следует, что в доме с условным номером 2/9, - дом N 27, внутренняя разводка систем холодного, горячего водоснабжения, канализации не выполняется (л.д.185-207 том 8).

Согласно разрешениям на ввод объекта в эксплуатацию (л.д.140-143, том 5), дома N 25 и N 27 вводились в эксплуатацию одновременно, имеют одинаковое количество квартир, стоимость объекта совпадает и составляет 33 600 тыс. руб., следовательно, дома N 25,27 (условные номера 2/8,2/9) имеют одинаковые строение, отделку, системы водоснабжения и канализации, т.е. внутренняя разводка не выполняется.

В то же время, согласно акта о приемке выполненных работ по форме N КС-2 от 12.05.2010 N 01-05 (л.д.13-30 том 6), составленного обществом "СЭТ" ИНН 5906097343, в домах N25,27 (условные номера 2/8, 2/9) выполнены работы по монтажу систем канализации, водопровода, с прокладкой трубопровода водоснабжения, установкой кранов, смесителей, умывальников одиночных с подводкой холодной и горячей воды, установке моек (позиции 1-51).

Из протокола допроса Полушкина М.В. от 30.04.2013 (л.д.147 том 9) следует, что он является председателем ТСЖ, в состав которого входят дома N N 21,23,25,27 по ул. Победы с.Усть-Качка. Им были приобретены 2 квартиры в доме N25, в которой отсутствовали унитаз, ванна, умывальник, мойка, вместо светильников висели только электрические патроны, дверные звонки не устанавливались, электрическая плита отсутствовала. Аналогичная ситуация была во всех квартирах всех четырех домов.

Вместе с тем, общество "СЭТ" ИНН 5908038463 в акте по форме N КС-2 от 30.04.2009 N 01-04 в перечень работ включены установка умывальников, унитазов, смесителей, моек, ванн (позиции 43-48, 52). В акте общества "СЭТ" ИНН 5908038463 от 29.05.2009 N 01-05 в перечень выполненных работ включены монтажные работы - звонки электрические, светильники, электроплиты. Обществом "СЭТ" ИНН 5906097343 согласно акту о приемке выполненных работ по форме N КС-2 от 12.05.2010 N 01-05 (л.д.13-30 том 6) в перечень работ включены монтажные работы по установке звонков электрических, светильников, щитков осветительных, электроплит, в то время как по показаниям Полушкина М.В. данные работы фактически не были выполнены.

Доказательств иного налогоплательщиком не представлено, расхождения не устранены.

Кроме того, в материалы дела представлен протокол допроса индивидуального предпринимателя Сахибовой М., которая показала, что вся черновая отделка в квартирах домов N 25, 27 выполнена ею. Все работы были выполнены собственными силами. Оставалось квартир 5, в которых работы выполняли сами жильцы. В связи с тем, что она несколько месяцев находилась на стройке, то знала всех, кто выполнял там работы. Обществ "СЭТ" не было, Ушаков Д.В. и Лосев Ф.А. ей не знакомы (л.д.136 том 9).

Указанные показания Сахибовой М. согласуются с определением об утверждении мирового соглашения от 24.10.2011 по делу Арбитражного суда Пермского края N А50-21288/2010 (л.д.139 том 9). Факт выполнения работ по черновой отделке квартир индивидуальным предпринимателем Сахибовой М. подтверждает также общество "Загородный клуб" в своём отзыве.

Указание на то, что определение об утверждении мирового соглашения не содержит перечня всех выполненных работ, судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, поскольку доказательств выполнения всех спорных работ обществами "СЭТ", а не Сахибовой М. ни в материалы дела, ни в суд апелляционной инстанции не представлены.

Ссылки налогоплательщика на акт экспертного исследования от 25.11.2013 N 4730/10-0/13-50 судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклонены. Спорный акт содержит выводы только о соответствии стоимости выполненных работ обществами "СЭТ" среднерыночным и невозможности выполнения работ силами самого налогоплательщика.

Между тем, данный акт не содержит и не может содержать выводов относительно подтверждения факта выполнения работ именно обществами ООО "СЭТ", при этом, инспекцией в ходе проверки установлено выполнение работ, но иными лицами, расходы по которым приняты инспекцией.

Таким образом, заявителем не были представлены документы, подтверждающие право на вычеты, приходящиеся на данные работы, инспекцией установлены нарушения, противоречия по указанным документам с точки зрения соответствия их ст.ст. 169, 171, 172 НК РФ, инспекция установила и материалами дела подтвержден факт формального существования обществ "СЭТ", обстоятельства дела в системной связи свидетельствуют о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды путем завышения фактических расходов по строительству за счет заключения мнимых сделок с обществами "СЭТ".

С учетом изложенного, при получении инвестиционных средств в полном объеме, принятии ООО "Загородный клуб" выполненных работ, инспекцией правомерно установлены факты занижения базы на спорные расходы.

В связи с чем, в рассматриваемой ситуации не имеет значение застройщиком или заказчиком выступал налогоплательщик, полученный доход подлежит обложению в установленном порядке.

По окончанию строительства четырех 4-х этажных домов с учетом всех затрат сформирована фактическая стоимость строительства объектов в размере 264 240 898,45 руб. и обществом "С.О.М.-Строй" в адрес общества "Загородный клуб" выставлены 5 сводных счетов-фактур от 26.01.2009 N 2, от 01.07.2009 N 14, от 16.06.2010 N 5, от 12.07.2010 N 8, от 12.07.2010 N 9 и между указанными лицами подписаны акты от 26.01.2009 N 1, от 01.07.2009 N 12, от 16.06.2010 N 2, от 12.07.2010 N 5, от 12.07.2010 N 8, на общую сумму 264 240 898,45 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 31 447 692,24 руб. (71-80 том 6).

Сумма, предъявленная обществами "СЭТ", исключённая налоговым органом из расходной части, составила 74 232 226,54 руб., в том числе стоимость материалов - 18 587 248,34 руб. (л.д.5-64 том 6).

С учётом приведённых показателей, сумма экономии при строительстве Инспекцией определена как разница между суммой поступивших инвестиций (257 938 070 руб.) и фактической стоимостью строительства объектов (264 240 898,45 руб.), с одновременным исключением из затрат сумм, предъявленных обществами "СЭТ" (74 232 226,54 руб.) за минусом принятых налоговым органом стоимости материалов (18 587 248,34 руб.), т.е. 257 938 070 руб. - (264 240 898,45 руб. - 74 232 226,54 руб. + 18 587 248,34 руб.) = 49 342 149,75

Вместе с тем, судом первой инстанции верно установлено, что в 2008-2010 годах налогоплательщику от общества "Загородный клуб" поступали денежные средства, в том числе за выполненные работы по строительству 2-х этажных жилых домов. Так, в 2008 году Обществу поступило 7 879 818,6 руб., в 2009 году - 3 154 667,14 руб., за 2010 год - 52 300 руб. (всего - 11 086 785,74 руб.), в платёжных поручениях в назначении платежа указано по договору от 16.08.2006 N 333/06 - средства целевого финансирования, направляемые на строительство 2-х этажных домов в с. Усть-Качка (л.д.67-179 том 8, л.д.1-6 том 11).

Доказательств обратного материалы дела не содержат, а налоговым органом не представлено. При таких обстоятельствах, сумма поступивших инвестиций на строительство четырёх 4-х этажных домов установленная Инспекцией в сумме 257 938 070 руб. подлежит уменьшению 11 086 785,74 руб.

С учётом изложенного, сумма экономии при строительстве составит 38 255 364 руб. (257 938 070 руб. - 11 086 785,74 руб.) - (264 240 898,45 руб. - 74 232 226,54 руб. + 18 587 248,34 руб.).

Из оспариваемого решения следует, что Инспекция определила сумму налога на добавленную стоимость в размере 8 881 587 руб., исчислив налог посредством умножения экономии при строительстве в сумме 49 342 149 руб. на налоговую ставку 18 процентов (49 342 149 руб. * 18% = 8 881 587 руб.).

Однако, налоговым органом не учтено, что в силу статьи 162 и пункта 4 статьи 164 НК РФ сумма налога должна определяться расчетным методом, соответственно, сумма доначисленного налога составит 5 835 564 руб. (38 255 364 руб. * 18%/118% = 5 835 564 руб.).

Занижение налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2010-2011 года составит 31 616 629 руб.: 38 255 364 руб. - 5 835 564 руб. (налог на добавленную стоимость) - 803 171 руб. (убыток за 2009 год, с учётом отмены вышестоящим налоговым органом решения Инспекции по эпизоду уменьшения убытка по налогу на прибыль организаций за 2009 год по операциям, связанным с возвратом многооборотной тары в адрес поставщика открытого акционерного общества "Меакир"), соответственно, занижение налога на прибыль организаций составит 4 900 577,5 руб. (31 616 629 руб. * 15,5%).

При таких обстоятельствах, у налогового органа имелись основания для доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 5 835 564 руб., налога на прибыль организаций в сумме 4 900 577,5 руб., соответственно, оспариваемое решение правомерно признано недействительным в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме превышающей 5 835 564 руб., налога на прибыль организаций в сумме превышающей 4 900 577,5 руб., в части соответствующих сумм пени и штрафа по п.3 ст. 122 НК РФ. Данные обстоятельства не оспариваются налоговым органом.

Налогоплательщик в жалобе также указывает на отсутствие в действиях налогоплательщика умысла.

В соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия). Вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

При этом, привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности за неуплату НДС и налога на прибыль в результате занижения налоговой базы, предусмотренной п. 3 ст. 122 НК РФ, с учетом всех изложенных обстоятельств является правомерным, поскольку налоговым органом представлены соответствующие доказательства совершения правонарушения умышленно.

Должностные лица налогоплательщика осознавали противоправный характер своих действий (бездействия), желали либо сознательно допускали наступление вредных последствий таких действий (бездействия), налоговый орган правомерно пришёл к выводу о наличии в действиях (бездействии) Общества вины в форме умысла, что отражено в оспариваемом решении. Доказательств невозможности соблюдения налогоплательщиком требований законодательства о налогах и сборах, которые он не мог предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась, а равно доказательств принятия исчерпывающих мер для соблюдения законодательства о налогах и сборах, в материалы дела не представлено.

С учётом изложенного, в действиях (бездействии) налогоплательщика имеется событие налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 3 статьи 122 НК РФ.

Между тем, суд первой инстанции с учетом положений ст. 112, 114 НК РФ снизил размер штрафа до 1 000 000 руб. с учетом смягчающих вину обстоятельств.

Доказательств недостаточности снижения размера штрафа суду апелляционной инстанции не представлено.

С учетом изложенных обстоятельств и представленных по делу доказательств, обжалуемый судебный акт не подлежит отмене, апелляционная жалоба общества - удовлетворению.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по уплате госпошлины относятся на заявителя в сумме 1000 руб.

Излишне уплаченная госпошлина по чеку-ордеру от 30.06.2014 N 20 в сумме 1000 руб. подлежит возврату налогоплательщику из федерального бюджета на основании ст. 104 АПК РФ, ст. 333.40 НК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 03.06.2014 по делу N А50-1923/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Коммерческий центр "С.О.М.-Строй" (ИНН 5903035268, ОГРН 1025900759378) излишне уплаченную по чеку-ордеру от 30.06.2014 N 20 госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000 (одна тысяча) рублей из федерального бюджета.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

И.В. Борзенкова

Судьи

С.Н. Полевщикова Н.М. Савельева